Berech­nung von Bau­kos­ten­zu­schüs­sen

Dem Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men ver­bleibt nach § 11 NAV, § 11 NDAV ein Aus­wahler­mes­sen hin­sicht­lich der Wahl der Berech­nungs­me­tho­de für die Bau­kos­ten­zu­schüs­se. Das vom Ver­band der Netz­be­trei­ber VDN e.V. beim VDEW emp­foh­le­ne "Zwei-Ebe­nen-BKZ-Modell" kann eine geeig­ne­te Grund­la­ge für die Berech­nung der für den Anschluss an das Nie­der­span­nungs- oder Nie­der­druck­netz zu zah­len­den Bau­kos­ten­zu­schüs­se bil­den. Die Geeig­net­heit die­ses Modells hängt von den kon­kre­ten Umstän­den des Ein­zel­falls ab, deren Wür­di­gung in ers­ter Linie dem Tatrich­ter obliegt. Das Trans­pa­renz­ge­bot des § 17 Abs. 1 EnWG gilt im Anwen­dungs­be­reich des § 18 Abs. 1 EnWG und der ihn aus­fül­len­den Ver­ord­nun­gen nur inso­weit, als es mit dem Inhalt der vor­ran­gi­gen Son­der­vor­schrift des § 18 EnWG nicht in Wider­spruch steht.

Berech­nung von Bau­kos­ten­zu­schüs­sen

Aus­gangs­punkt für die Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der ver­lang­ten Bau­kos­ten­zu­schüs­se ist der Maß­stab des § 315 Abs. 3 BGB. Die Rege­lun­gen in § 11 Abs. 1, 2 NAV, § 11 Abs. 1, 2 NDAV ermäch­ti­gen den Netz­be­trei­ber, vom Anschluss­neh­mer einen – auf der Grund­la­ge der durch­schnitt­lich für ver­gleich­ba­re Fäl­le ent­ste­hen­den Kos­ten pau­schal berech­ne­ten – Bau­kos­ten­zu­schuss zu ver­lan­gen. Damit wird dem Netz­be­trei­ber ein – an bestimm­te Vor­ga­ben geknüpf­tes (§ 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 NAV (NDAV)) – ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht ein­ge­räumt, das der Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 Abs. 3 BGB unter­liegt. Hier­von geht auch der Ver­ord­nungs­ge­ber aus, der in der Begrün­dung zur Nie­der­span­nungs­an­schluss­ver­ord­nung (NAV) aus­ge­führt hat, eine pau­scha­le Berech­nung von Bau­kos­ten­zu­schüs­sen unter­lie­ge nach der Recht­spre­chung der Bil­lig­keits­prü­fung nach § 315 Abs. 3 BGB 1. Auch wenn der Ver­ord­nungs­ge­ber dabei auf Recht­spre­chung Bezug genom­men hat, die sich mit der Bil­lig­keits­kon­trol­le von – §§ 9, 10 AVB­GasV bzw. § 9 AVB­Was­serV nach­emp­fun­de­nen – All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen befasst 2, hat er damit zum Aus­druck gebracht, dass er auch im Hin­blick auf das von ihm ein­ge­räum­te ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­recht von der Anwend­bar­keit des § 315 Abs. 3 BGB aus­geht.

Die Bemes­sung der in Rech­nung gestell­ten Bau­kos­ten­zu­schüs­se anhand des VDN-Modells ent­spricht bil­li­gem Ermes­sen.

Die Berech­nung der Bau­kos­ten­zu­schüs­se genügt auch den Vor­ga­ben in § 11 Abs. 1 NAV, § 11 Abs. 1 NDAV, wonach Bau­kos­ten­zu­schüs­se höchs­tens in Höhe von 50 % der bei wirt­schaft­lich effi­zi­en­ter Betriebs­füh­rung im maß­geb­li­chen Ver­sor­gungs­be­reich für die Erstel­lung oder Ver­stär­kung der ört­li­chen Ver­tei­ler­an­la­gen not­wen­di­gen Kos­ten erho­ben wer­den dür­fen.

Dies gilt zunächst für die Aus­wahl der Berech­nungs­me­tho­de (VDN-Modell). Aus § 11 NAV, § 11 NDAV ergibt sich ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on nicht, dass ein Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men beim Bestehen meh­re­rer Berech­nungs­me­tho­den zwin­gend der­je­ni­gen Berech­nungs­wei­se den Vor­zug zu geben hät­te, die zu einem gerin­ge­ren Bau­kos­ten­zu­schuss führt.

Die genann­ten Bestim­mun­gen schrei­ben nicht vor, wel­che Berech­nungs­wei­se anzu­wen­den ist oder mit wel­chem Wert die Betriebs­mit­tel des Ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens in eine sol­che Berech­nung ein­zu­flie­ßen haben. Die­sem bleibt damit ein Aus­wahler­mes­sen 3. Die Ent­schei­dung des Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens für eine bestimm­te Metho­de ist daher nur dar­auf über­prüf­bar, ob sie sich im Rah­men sei­nes pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens hält. Die­se Prü­fung obliegt in ers­ter Linie dem Tatrich­ter und hängt im Wesent­li­chen von den jewei­li­gen Umstän­den des Ein­zel­falls ab.

Hier­nach ist es nicht zu bean­stan­den, dass das Beru­fungs­ge­richt die Beklag­te nicht für ver­pflich­tet gehal­ten hat, das von der Bun­des­netz­agen­tur bei Netz­an­schlüs­sen ober­halb der Nie­der­span­nungs­ebe­ne bevor­zug­te Leis­tungs­preis­mo­dell anzu­wen­den. Durch den in § 11 NAV (und in § 11 NADV) erwähn­ten Effi­zi­enz­maß­stab soll zwar das Inter­es­se des Anschluss­neh­mers an kos­ten­güns­ti­gen Lösun­gen auch in Bezug auf die Bemes­sung des Bau­kos­ten­zu­schus­ses unter­stri­chen wer­den 1. Dies bedeu­tet aber nicht, dass die Wahl der Berech­nungs­wei­se allein am Inter­es­se des betrof­fe­nen Anschluss­neh­mers aus­zu­rich­ten wäre, mit mög­lichst gerin­gen Netz­an­schluss­kos­ten belas­tet zu wer­den. Denn zum einen wird dem Inter­es­se des Anschluss­neh­mers an einer mög­lichst kos­ten­güns­ti­gen Errich­tung des Netz­an­schlus­ses schon durch eine Absen­kung des Höchst­sat­zes für Bau­kos­ten­zu­schüs­se von zunächst 70 % auf nun­mehr 50 % Rech­nung getra­gen 4. Zum ande­ren soll es den Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men durch die Len­kungs­wir­kung der Bau­kos­ten­zu­schüs­se ermög­licht wer­den, für alle Ver­sor­gungs­kun­den eine kos­ten­güns­ti­ge Ener­gie­ver­sor­gung zu gewähr­leis­ten 5. Die Mög­lich­keit, Bau­kos­ten­zu­schüs­se in signi­fi­kan­ter Höhe zu erhe­ben, dient dazu, Anschluss­neh­mer anzu­hal­ten, Netz­an­schlüs­se nur ent­spre­chend dem tat­säch­li­chen Leis­tungs­be­darf zu bean­tra­gen 6. Das zeigt, dass Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men bei der Fest­set­zung der Bau­kos­ten­zu­schüs­se nicht allein die Inter­es­sen des jewei­li­gen Anschluss­neh­mers zu beach­ten haben und sie daher bei der Bemes­sung sol­cher Zuschüs­se einen gewis­sen Spiel­raum besit­zen.

Ohne Erfolg macht die Revi­si­on wei­ter gel­tend, es lie­ge im Hin­blick auf den Vor­trag des Klä­gers, der von der Beklag­ten für den Anschluss an das Nie­der­span­nungs­netz ver­lang­te Zuschuss lie­ge bis zu 300 % über den Sät­zen ande­rer Anbie­ter, nahe, dass in die Berech­nung des Bau­kos­ten­zu­schus­ses Kos­ten ein­ge­flos­sen sei­en, die mit dem eigent­li­chen Netz­an­schluss nichts zu tun hät­ten. Wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, ist der Hin­weis auf deut­lich nied­ri­ge­re Bau­kos­ten­zu­schüs­se ande­rer Netz­be­trei­ber nicht geeig­net, die Annah­me zu begrün­den, bei der Beklag­ten sei­en auch Kos­ten ein­ge­rech­net wor­den, die bei wirt­schaft­lich effi­zi­en­ter Betriebs­füh­rung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 NAV) nicht ange­fal­len wären. Es ist bereits nicht dar­ge­legt wor­den, wel­che Ver­sor­gungs­struk­tur den Bau­kos­ten­zu­schüs­sen der ande­ren Netz­be­trei­ber zugrun­de liegt und auf wel­che Wei­se die­se ihre Bau­kos­ten­zu­schüs­se ermit­telt haben, ins­be­son­de­re, ob sie den erlaub­ten Anteil von 50 % (§ 11 Abs. 1 Satz 2 NAV) voll aus­ge­schöpft haben. Zudem wür­de es dem Zweck der vom Ver­ord­nungs­ge­ber ein­ge­führ­ten pau­scha­lier­ten Berech­nungs­wei­se wider­spre­chen, von einem Netz­be­trei­ber zu ver­lan­gen, die Kos­ten der Betriebs­mit­tel in allen Ein­zel­po­si­tio­nen auf­zu­schlüs­seln. Denn nach der Begrün­dung des Ver­ord­nungs­ge­bers soll­te durch die Befug­nis zur pau­scha­lier­ten Kos­ten­be­rech­nung der Bear­bei­tungs­auf­wand des Netz­be­trei­bers ver­rin­gert und hier­durch auch im Mas­sen­ge­schäft eine kos­ten­güns­ti­ge Durch­führ­bar­keit der Berech­nung der Bau­kos­ten­zu­schüs­se gesi­chert wer­den 1.

Bei der Prü­fung, ob das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men bei sei­ner Berech­nung den Effi­zi­enz­maß­stab in § 11 Abs. 1 NAV, § 11 Abs. 1 NDAV beach­tet hat, ist nicht in jeden Fall die Offen­le­gung der Kal­ku­la­ti­ons­grund­la­gen zu for­dern. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in ande­rem Zusam­men­hang ent­schie­den hat, muss ein Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men im Rechts­streit nicht unein­ge­schränkt sei­ne gesam­te Kal­ku­la­ti­on offen legen 7. In wel­chem Umfang die Kal­ku­la­ti­on offen gelegt wer­den muss, ent­schei­det sich viel­mehr danach, ob die ange­bo­te­ne Beweis­füh­rung aus­reicht, um die Über­zeu­gung des Tatrich­ters von den Tat­sa­chen zu begrün­den, aus denen sich die Ange­mes­sen­heit der Leis­tungs­be­stim­mung ergibt 8. Im vor­lie­gen­den Fall hat es dem Beru­fungs­ge­richt für sei­ne Über­zeu­gungs­bil­dung aus­ge­reicht, dass die für die Berech­nung nach dem VDN-Modell benö­tig­ten Daten vor­ge­tra­gen wor­den sind und der Sach­ver­stän­di­ge die Berech­nung bestä­tigt hat. Dies ist aus revi­si­ons­recht­li­cher Sicht nicht zu bean­stan­den.

Die Geeig­net­heit des VDN-Modells, die Bau­kos­ten­zu­schüs­se unter Beach­tung der Vor­ga­ben von § 11 Abs. 1, 2 NAV, § 11 Abs. 1, 2 NADV zu ermit­teln, wird im Streit­fall auch nicht dadurch in Fra­ge gestellt wird, dass das Berech­nungs­mo­dell nicht auf ört­lich begrenz­ten Ver­sor­gungs­be­rei­chen basiert, son­dern den Netz­be­reich selbst als Ver­sor­gungs­be­reich defi­niert.

Zwar kann die Fest­le­gung des Ver­sor­gungs­be­reichs erheb­li­che Aus­wir­kun­gen auf die Höhe des Bau­kos­ten­zu­schus­ses haben. Denn es kön­nen bei der Berech­nung stets nur die Kos­ten für die Erstel­lung der Ver­tei­lungs­an­la­gen berück­sich­tigt wer­den, die für die ener­gie­tech­ni­sche Erschlie­ßung des jewei­li­gen Ver­sor­gungs­be­reichs erfor­der­lich sind 9. Wählt der Ener­gie­ver­sor­ger einen gro­ßen Ver­sor­gungs­be­reich, hat er somit die Mög­lich­keit, höhe­re Kos­ten in die Berech­nung ein­zu­stel­len. Dies kann sich zu Las­ten des betrof­fe­nen Anschluss­neh­mers aus­wir­ken. Umge­kehrt kann die Wahl eines grö­ße­ren Ver­sor­gungs­ge­biets – wor­auf das Beru­fungs­ge­richt hin­ge­wie­sen hat – zu homo­ge­ne­ren Bau­kos­ten­zu­schüs­sen füh­ren, die die in § 11 Abs. 2 Satz 2 NAV, § 11 Abs. 2 Satz 2 NADV ver­lang­te Durch­mi­schung för­dern und schließ­lich auch Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten ver­mei­den. Die Wahl eines grö­ße­ren Ver­sor­gungs­be­reichs muss sich also nicht stets zum Nach­teil des Anschluss­neh­mers aus­wir­ken.

Gemes­sen hier­an ist die vor­ge­nom­me­ne Bewer­tung nicht zu bean­stan­den. Berück­sich­tigt man zudem die aus dem ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ersicht­li­che mode­ra­te Anzahl der zu ver­sor­gen­den Kun­den (21.583 Haus­halts­kun­den im Strom­be­reich, 7.432 Haus­halts­kun­den im Gas­be­reich), so erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Ver­sor­gungs­be­reich im Streit­fall zu weit gezo­gen und der Klä­ger hier­durch mit erheb­li­chen Zusatz­kos­ten belas­tet wor­den ist.

Das Beru­fungs­ge­richt hat im Ergeb­nis auch zu Recht ange­nom­men, dass die Anwen­dung des VDN-Modells kei­nen Ver­stoß gegen das in § 17 Abs. 1 EnWG nor­mier­te Trans­pa­renz­ge­bot begrün­det, selbst wenn man die­ses so aus­legt, dass es nicht nur die Mög­lich­keit zur Kennt­nis­nah­me, son­dern auch die inhalt­li­che Nach­voll­zieh­bar­keit der Netz­an­schluss­be­din­gun­gen for­dert. Denn die­ses Trans­pa­renz­ge­bot gilt im Anwen­dungs­be­reich des § 18 Abs. 1 EnWG und der ihn aus­fül­len­den Ver­ord­nun­gen nur inso­weit, als es mit dem Inhalt der vor­ran­gi­gen Son­der­vor­schrift des § 18 EnWG nicht in Wider­spruch steht 10.

Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben "abwei­chend von § 17" Betrei­ber von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen für Gemein­de­ge­bie­te, in denen sie Ener­gie­ver­sor­gungs­net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung von Letzt­ver­brau­chern betrei­ben, all­ge­mei­ne Bedin­gun­gen für den Netz­an­schluss durch Letzt­ver­brau­cher in Nie­der­span­nung oder Nie­der­druck und für die Anschluss­nut­zung durch Letzt­ver­brau­cher zu ver­öf­fent­li­chen sowie zu die­sen Bedin­gun­gen jeder­mann an ihre Ener­gie­ver­sor­gungs­net­ze anzu­schlie­ßen und die Nut­zung des Anschlus­ses zur Ent­nah­me von Ener­gie zu gestat­ten. In § 18 Abs. 3 EnWG ist die Bun­des­re­gie­rung ermäch­tigt wor­den, mit Zustim­mung des Bun­des­rats durch Rechts­ver­ord­nung die All­ge­mei­nen Bedin­gun­gen für den Netz­an­schluss und des­sen Nut­zung bei den an das Nie­der­span­nungs- oder Nie­der­druck­netz ange­schlos­se­nen Letzt­ver­brau­chern ange­mes­sen fest­zu­set­zen. Hier­von hat die Bun­des­re­gie­rung durch Erlass der Nie­der­span­nungs­an­schluss­ver­ord­nung und der Nie­der­druck­an­schluss­ver­ord­nung Gebrauch gemacht. In der Begrün­dung zu § 18 EnWG hat der Gesetz­ge­ber aus­ge­führt, dass die genann­ten Rechts­ver­ord­nun­gen im Inter­es­se eines erhöh­ten Kun­den­schut­zes und ange­sichts der Beson­der­hei­ten des soge­nann­ten Mas­sen­kun­den­ge­schäfts weit­ge­hend abschlie­ßen­den Cha­rak­ter haben und die Geschäfts­be­din­gun­gen des Netz­an­schlus­ses von Letzt­ver­brau­chern an das Nie­der­span­nungs- und Nie­der­druck­netz umfas­send regeln sol­len 11. Da § 11 NAV, § 11 NDAV für die Bemes­sung der Bau­kos­ten­zu­schüs­se die Berück­sich­ti­gung zahl­rei­cher Para­me­ter vor­se­hen, kann gegen die Ver­wen­dung einer Berech­nungs­me­tho­de, die die­se Para­me­ter nach­voll­zieht und aus­füllt, nicht schon per se ein­ge­wandt wer­den, sie ver­sto­ße gegen das Trans­pa­renz­ge­bot.

So liegt es auch hier. Mit dem von ihr ein­ge­setz­ten Berech­nungs­mo­dell ist das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men unter Ver­wen­dung aus­dif­fe­ren­zier­ter, in einer ver­öf­fent­lich­ten Hand­emp­feh­lung des VDN ein­ge­hend erläu­ter­ter Kri­te­ri­en den vom Ver­ord­nungs­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Anfor­de­run­gen an die Berech­nung der Zuschüs­se nach­ge­kom­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2012 – VIII ZR 341/​11

  1. BR-Drucks. 367/​06, S. 45[][][]
  2. BGH, Urteil vom 04.12.1986 – VII ZR 77/​86, NJW 1987, 1828 f.; BGH, Urteil vom 21.09.2005 – VIII ZR 8/​05, RdE 2006, 117 unter II 1[]
  3. vgl. zu den ähn­li­chen Rege­lun­gen in § 9 AVB-Was­serV und AVB-Fern­wär­meV Her­mann in Hermann/​Recknagel/​SchmidtSalzer, Kom­men­tar zu den All­ge­mei­nen Ver­sor­gungs­be­din­gun­gen, 1981, § 9 AVBV Rn. 100[]
  4. BR-Drucks. 367/​06, aaO; Danner/​Theobald/​Hartmann, Ener­gie­recht, Stand 2012, § 11 NAV Rn. 12[]
  5. BR-Drucks. 367/​06, aaO; Danner/​Theobald/​Hartmann, aaO Rn. 11[]
  6. Danner/​Theobald/​Hartmann, aaO; Bour­wieg in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 17 Rn.19b[]
  7. BGH, Urtei­le vom 08.07.2009 – VIII ZR 314/​07, aaO Rn. 30; vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/​07, BGHZ 178, 362 Rn. 46 zu § 315 Abs. 3 BGB[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/​07, aaO Rn. 45[]
  9. Klin­ger, RdE 1980, 186, 188[]
  10. zum Vor­rang von § 18 EnWG vgl. Sal­je, EnWG 2006, § 17 Rn. 23, 26; Hem­pel in Hempel/​Franke, Recht der Ener­gie- und Was­ser­ver­sor­gung, Stand April 2006, § 18 EnWG Rn. 7; Bour­wieg in Britz/​Hellermann/​Hermes, aaO § 18 Rn. 1[]
  11. BR-Drucks. 613/​04, S. 108[]