Bran­chen­buch Berg – Dum­men­fang mit angeb­li­chem Kor­rek­tur­ab­zug /​Rech­nung

Ein for­mu­lar­mä­ßig auf­ge­mach­tes Ange­bots­schrei­ben für einen Ein­trag in ein Bran­chen­ver­zeich­nis, das nach sei­ner Gestal­tung und sei­nem Inhalt dar­auf ange­legt ist, bei einem flüch­ti­gen Leser den Ein­druck her­vor­zu­ru­fen, mit der Unter­zeich­nung und Rück­sen­dung des Schrei­bens wer­de ledig­lich eine Aktua­li­sie­rung von Ein­tra­gungs­da­ten im Rah­men eines bereits bestehen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses vor­ge­nom­men, ver­stößt gegen das Ver­schleie­rungs­ver­bot des § 4 Nr. 3 UWG sowie gegen das Irre­füh­rungs­ver­bot des § 5 Abs. 1 UWG.

Der Unter­las­sungs­an­spruch, den im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall der ört­li­che Her­aus­ge­ber der „Gel­ben Sei­ten“ gel­tend gemacht hat­te, ist gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 3, § 5 Abs. 1 UWG begrün­det, weil die Beklag­te den Wer­be­cha­rak­ter ihres an Gewer­be­trei­ben­de gerich­te­ten Anschrei­bens verschleiert.

Eine Ver­schleie­rung im Sin­ne von § 4 Nr. 3 UWG und damit auch eine Irre­füh­rung gemäß § 5 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn das äuße­re Erschei­nungs­bild einer geschäft­li­chen Hand­lung so gestal­tet wird, dass die Markt­teil­neh­mer den geschäft­li­chen Cha­rak­ter nicht klar und ein­deu­tig erken­nen ^[1]. An einer hin­rei­chend kla­ren und ein­deu­ti­gen Erkenn­bar­keit fehlt es, wenn der Wer­be­adres­sat zur Annah­me eines vom Unter­neh­mer unter­brei­te­ten Ange­bots ver­lei­tet wer­den soll, des­sen wer­ben­der Cha­rak­ter dadurch getarnt wird, dass der unzu­tref­fen­de Ein­druck ver­mit­telt wird, die bewor­be­ne Ware oder Dienst­leis­tung sei bereits bestellt ^[2].

Für die Fra­ge, wie die Wer­bung ver­stan­den wird, ist die Sicht­wei­se des durch­schnitt­lich infor­mier­ten, situa­ti­ons­ad­äquat auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Markt­teil­neh­mers maß­ge­bend ^[3]. Hier­von ist auch bei der Beur­tei­lung aus­zu­ge­hen, ob der Wer­be­cha­rak­ter einer geschäft­li­chen Hand­lung ver­schlei­ert wird ^[4]. Rich­tet sich die Hand­lung an Gewer­be­trei­ben­de oder Frei­be­ruf­ler, so ist das durch­schnitt­li­che Ver­ständ­nis der Mit­glie­der die­ser Grup­pe maßgebend.

Für die Fest­stel­lung des Ver­ständ­nis­ses des Ver­kehrs­krei­ses, an den die Beklag­te das bean­stan­de­te Schrei­ben gerich­tet hat, sind die Gerich­te davon aus­ge­gan­gen, dass sich die Wer­bung an Gewer­be­trei­ben­de und deren Mit­ar­bei­ter rich­tet, die mit der Bear­bei­tung von all­ge­mei­nem Schrift­ver­kehr des Unter­neh­mens betraut sind. Bei die­sem Per­so­nen­kreis kann jeden­falls eine durch­schnitt­lich intel­lek­tu­el­le Erkennt­nis­fä­hig­keit erwar­tet wer­den. Gera­de Gewer­be­trei­ben­de und deren Mit­ar­bei­ter ste­hen aber nicht sel­ten unter Zeit­druck und neh­men des­halb den Inhalt von Schrei­ben der hier in Rede ste­hen­den Art oft selbst dann nicht mit der an sich gebo­te­nen Auf­merk­sam­keit zur Kennt­nis, wenn ihnen eine Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung in Form einer Unter­schrift abver­langt wer­de. Die­se Annah­me hat schon in dem all­ge­mei­nen Erfah­rungs­satz, dass im Geschäfts­le­ben Schrei­ben von ver­meint­lich gerin­ger Bedeu­tung auch mit weni­ger Auf­merk­sam­keit zur Kennt­nis genom­men wer­den, eine hin­rei­chen­de Grundlage.

Das von der Beklag­ten ver­sand­te Schrei­ben ent­hält Ele­men­te, die zumin­dest bei nur ober­fläch­li­cher Befas­sung an einen Kor­rek­tur­ab­zug erin­nern. Für die­se Fest­stel­lung brauch­te das Beru­fungs­ge­richt für sei­ne Fest­stel­lung nicht einen in der Pra­xis übli­chen Kor­rek­tur­ab­zug zum Gegen­stand des Ver­fah­rens zu machen. Das Beru­fungs­ge­richt hat sei­ne Annah­me vor allem auf die gra­phi­sche Gestal­tung des Anschrei­bens und die Zwi­schen­über­schrift „Bit­te die Adress­da­ten über­prü­fen und auf Wunsch ver­voll­stän­di­gen“ gestützt. Außer­dem hat es dar­auf abge­stellt, dass der Titel „Bran­chen­buch Berg“ in dem Schrei­ben blick­fang­ar­tig mit einem gel­ben Recht­eck unter­legt ist. Dies kön­ne – so das Beru­fungs­ge­richt – bei einem Teil der Emp­fän­ger die Annah­me her­vor­ru­fen, die Ver­sen­dung ste­he in irgend­ei­nem Zusam­men­hang zu dem bekann­ten Bran­chen­ver­zeich­nis „Gel­be Sei­ten“, was eben­falls dazu bei­tra­gen kön­ne, dass der Inhalt des Schrei­bens vor der Unter­zeich­nung nur mit ein­ge­schränk­ter Auf­merk­sam­keit über­prüft wer­de, da der Emp­fän­ger wegen der ver­meint­li­chen Ver­bin­dun­gen zu den „Gel­ben Sei­ten“ davon aus­ge­he, dass es damit „sei­ne Rich­tig­keit haben“ wer­de. Die­se tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung steht mit der Lebens­er­fah­rung in Ein­klang und lässt auch sonst kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Soweit die Revi­si­on zu einem abwei­chen­den Ergeb­nis gelangt, ersetzt sie die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung ledig­lich durch ihre eige­ne Sicht­wei­se, ohne dabei einen durch­grei­fen­den Rechts­feh­ler des Beru­fungs­ge­richts aufzuzeigen.

Das Beru­fungs­ge­richt ist auch ohne Rechts­feh­ler davon aus­ge­gan­gen, dass das von der Beklag­ten ver­sand­te Schrei­ben die für eine Wer­bung typi­sche Anprei­sung der bewor­be­nen Ware oder Dienst­leis­tung ver­mis­sen lässt und dass die­je­ni­gen Emp­fän­ger, die sei­nen Ange­bots­cha­rak­ter erken­nen, eine Kauf­ent­schei­dung ange­sichts des ver­lang­ten Prei­ses nicht ernst­haft in Betracht zie­hen. Das mit einer Wer­bung ver­folg­te Ziel der Absatz­för­de­rung lässt sich daher nur errei­chen, wenn ein Teil der Adres­sa­ten mag es sich auch nur um einen klei­nen Teil han­deln den Inhalt des Schrei­bens bloß flüch­tig zur Kennt­nis nimmt. Dar­aus hat das Beru­fungs­ge­richt mit Recht geschlos­sen, dass die Wer­bung der Beklag­ten gera­de dar­auf ange­legt ist, den flüch­ti­gen Betrach­ter in sei­nem ers­ten unzu­tref­fen­den Ein­druck zu bestä­ti­gen, es bestehe bereits ein Ver­trags­ver­hält­nis mit der Beklag­ten ^[5].

Für die Fest­stel­lung einer sol­chen Moti­va­ti­on der Beklag­ten hat das Beru­fungs­ge­richt mit Recht den Inhalt des Anschrei­bens her­an­ge­zo­gen ^[6]. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on sind die Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts zum Feh­len aus­sa­ge­kräf­ti­ger Anga­ben über die bewor­be­ne Dienst­leis­tung der Beklag­ten nicht des­halb rechts­feh­ler­haft, weil die auf der Rück­sei­te des Anschrei­bens abge­druck­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen im vier­ten Abschnitt das Leis­tungs­an­ge­bot der Beklag­ten dar­stel­len und die auf der Vor­der­sei­te auf­ge­führ­ten Ver­trags­be­din­gun­gen die Emp­feh­lung ent­hal­ten, sich über das Leis­tungs­an­ge­bot auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten zu infor­mie­ren. Das Beru­fungs­ge­richt hat sich hier­mit wie auch mit dem wei­te­ren Umstand aus­ein­an­der­ge­setzt, dass das Anschrei­ben auf der Vor­der­sei­te unter der Über­schrift „Ein­tra­gungs­be­schrei­bung“ eini­ge klein­ge­druck­te Erläu­te­run­gen zu den ange­bo­te­nen Leis­tun­gen ent­hält. Es hat dies aber nicht als eine beson­de­re inhalt­li­che Dar­stel­lung der Vor­zü­ge der ange­bo­te­nen Leis­tung ange­se­hen, was wegen der Viel­zahl der kon­kur­rie­ren­den Ange­bo­te jedoch zu erwar­ten gewe­sen wäre. Eine beson­de­re Leis­tungs­dar­stel­lung ergibt sich auch nicht aus dem Hin­weis auf die Inter­net­sei­te der Beklag­ten. Denn damit bleibt es allein dem Adres­sa­ten der Wer­bung über­las­sen, ob er die bewor­be­ne Leis­tung näher zur Kennt­nis nimmt oder nicht.

Die Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts trägt zudem dem Umstand Rech­nung, dass sich die Anga­ben zur bewor­be­nen Dienst­leis­tung ledig­lich an unauf­fäl­li­ger Stel­le des Schrei­bens befin­den. Mit ihrer gegen­tei­li­gen Ansicht, wonach das Anschrei­ben aus­sa­ge­kräf­ti­ge Anga­ben über die Gegen­leis­tung ent­hal­te, setzt die Revi­si­on ledig­lich ihre eige­ne Wür­di­gung an die Stel­le der­je­ni­gen des Beru­fungs­ge­richts, ohne einen durch­grei­fen­den Rechts­feh­ler des Beru­fungs­ge­richts aufzuzeigen.

Das bean­stan­de­te Anschrei­ben ver­mit­telt damit bei flüch­ti­ger Betrach­tung, auf die es die Beklag­te gera­de abge­se­hen hat, den unzu­tref­fen­den Ein­druck, die bewor­be­ne Leis­tung sei bereits bestellt. Ist die Wer­bung aber gera­de auf die­sen flüch­ti­gen Ein­druck aus­ge­rich­tet, kann eben­so wie bei einer „dreis­ten Lüge“ ^[7] auch davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein aus­rei­chen­der Teil des in die­ser Wei­se ange­spro­che­nen Ver­kehrs getäuscht wird.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on setzt die Annah­me einer Täu­schung dar­über hin­aus nicht vor­aus, dass dem Wer­be­schrei­ben auch eine Rech­nung oder ein ähn­li­ches Doku­ment mit einer Zah­lungs­auf­for­de­rung bei­gefügt wor­den ist. Ist dies der Fall, kann die Wer­bung, wenn sie an Ver­brau­cher gerich­tet ist, zwar den Ver­bots­tat­be­stand der Nr. 22 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erfül­len. Dar­aus folgt jedoch nicht im Umkehr­schluss, dass ein von die­sem Ver­bots­tat­be­stand nicht erfass­tes Ver­hal­ten hin­zu­neh­men ist. Viel­mehr greift dann die Prü­fung nach den all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken ein ^[8]. Dies darf zwar nicht zu einem Wer­tungs­wi­der­spruch füh­ren ^[9]. Ein sol­cher liegt hier aber auch nicht vor. Die Annah­me einer Irre­füh­rung über das Bestehen einer geschäft­li­chen Hand­lung ohne Zusen­dung einer Zah­lungs­auf­for­de­rung beruht nicht dar­auf, dass stren­ge­re Maß­stä­be an das Ver­hal­ten des Wer­ben­den gegen­über sons­ti­gen Markt­teil­neh­mern ange­legt wer­den als gegen­über Ver­brau­chern. Maß­geb­lich ist viel­mehr, dass die Wer­bung plan­mä­ßig und sys­te­ma­tisch die Unauf­merk­sam­keit der Adres­sa­ten des Anschrei­bens aus­nutzt und damit in glei­cher Wei­se geeig­net ist, über das Bestehen einer ver­trag­li­chen Bin­dung zu täu­schen, wie in dem Fall, der Gegen­stand des Ver­bots gemäß Nr. 22 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist.

Die danach zu beja­hen­de Ver­schleie­rung des Wer­be­cha­rak­ters des bean­stan­de­ten Anschrei­bens ist auch geeig­net, die Adres­sa­ten zu einem Ver­trags­ab­schluss mit der Beklag­ten zu ver­an­las­sen. Das Ver­hal­ten ist somit geschäft­lich rele­vant ^[10]. Zugleich erfüllt das Ver­hal­ten der Beklag­ten nicht nur die Vor­aus­set­zun­gen der spe­zi­el­len Norm des § 4 Nr. 3 UWG, son­dern – wor­auf das Beru­fungs­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung gestützt hat – auch die Anfor­de­run­gen an eine unzu­läs­si­ge geschäft­li­che Hand­lung im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG, weil dadurch über die Bedin­gun­gen irre­ge­führt wird, unter denen die Dienst­leis­tung erbracht wird ^[11]. Da kein Baga­tell­ver­stoß vor­liegt, ist der von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­te Unter­las­sungs­an­spruch begründet.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 30. Juni 2011 – I ZR 157/​10

1. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn.03.11; Lehm­ler in Büscher/​Dittmer/​Schiwy, Gewerb­li­cher Rechts­schutz, Urhe­ber­recht, Medi­en­recht, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 UWG Rn. 9[↩]
2. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn.03.49; MünchKomm-.UWG/Heermann, § 4 Nr. 3 Rn. 4[↩]
3. vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2009 – I ZR 194/​06, GRUR 2009, 1064 Rn. 37 = WRP 2009, 1229 – Geld­zu­rück­Ga­ran­tie II[↩]
4. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn.03.11[↩]
5. vgl. BGH, Urteil vom 26.11.1997 I ZR 109/​95, GRUR 1998, 415, 416 = WRP 1998, 383 Wirt­schafts­re­gis­ter[↩]
6. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.1995 – I ZR 39/​93, GRUR 1995, 358, 360 = WRP 1995, 389 – Fol­ge­ver­trä­ge II[↩]
7. vgl. Born­kamm in Köhler/​Bornkamm aaO § 5 Rn.02.107[↩]
8. vgl. Köhler/​Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 0.8[↩]
9. vgl. Köhler/​Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 0.12[↩]
10. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 3 Rn.03.12[↩]
11. vgl. Born­kamm in Köhler/​Bornkamm aaO § 5 Rn.07.138[↩]