"Con­ver­se-Schu­he" und die Beweis­last­um­kehr bei behaup­te­ten Pro­dukt­fäl­schun­gen

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in zwei Ver­fah­ren über Fra­gen der Beweis­last ent­schie­den, wenn zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob ein Händ­ler Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re oder Pro­dukt­fäl­schun­gen ver­trie­ben hat und ob die Waren – soweit es sich um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­ren han­delt – vom Mar­ken­in­ha­ber im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in den Ver­kehr gebracht wor­den sind.

<span class="dquo">"</span>Con­ver­se-Schu­he" und die Beweis­last­um­kehr bei behaup­te­ten Pro­dukt­fäl­schun­gen

Der Fall CONVERSE I[↑]

Converse-MarkeIm ers­ten Ver­fah­ren 1 ist die Klä­ge­rin die in den USA ansäs­si­ge Con­ver­se Inc. Sie pro­du­ziert und ver­treibt den als "Con­ver­se All Star Chuck Tay­lor" bezeich­ne­ten Frei­zeit­schuh. Sie ist Inha­be­rin der Mar­ke "CONVERSE". Die Beklag­te han­delt mit Sport­schu­hen. Sie belie­fer­te ver­schie­de­ne Han­dels­grup­pen mit Con­ver­se-Schu­hen. Im Sep­tem­ber 2008 bot ein Ver­brau­cher­markt in Solin­gen von der Beklag­ten gelie­fer­te Schu­he an, die mit der Mar­ke der Klä­ge­rin ver­se­hen waren. Die Klä­ge­rin hat behaup­tet, dabei habe es sich um Pro­dukt­fäl­schun­gen gehan­delt. Sie hat die Beklag­te auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men. Die Beklag­te hat sich dar­auf beru­fen, dass die von ihr gelie­fer­ten Schu­he mit Zustim­mung der Klä­ge­rin in Euro­pa in Ver­kehr gebracht wor­den sei­en, so dass Erschöp­fung des Mar­ken­rechts ein­ge­tre­ten sei.

Das erst­in­stanz­lich mit der Kla­ge befass­te Land­ge­richt Stutt­gart hat dem Unter­las­sungs­be­geh­ren im Wesent­li­chen statt­ge­ge­ben 2, dage­gen hat in der Beru­fungs­in­stanz das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart die Kla­ge abge­wie­sen 3. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­ses Urteil auf­ge­ho­ben und die Sache an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Vor­lie­gend steht fest, dass die Beklag­te im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG im geschäft­li­chen Ver­kehr mit der Mar­ke der Klä­ge­rin iden­ti­sche Zei­chen für iden­ti­sche Waren ver­wen­det hat, für die die Mar­ke Schutz genießt. Dies stellt eine Mar­ken­ver­let­zung dar, wenn es sich nicht um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re han­delt, die von der Klä­ge­rin als Mar­ken­in­ha­be­rin oder mit ihrer Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in den Ver­kehr gebracht wor­den ist. Im Streit­fall sind die­se Umstän­de unge­klärt. Für die Fra­ge, ob es sich um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re han­delt, ist grund­sätz­lich die Beklag­te beweis­pflich­tig. Aller­dings muss der Mar­ken­in­ha­ber, der eine Pro­dukt­fäl­schung behaup­tet, zunächst Anhalts­punk­te oder Umstän­de vor­tra­gen, die für eine Fäl­schung spre­chen. Dem ist die Klä­ge­rin im Streit­fall nach­ge­kom­men.

Die Beklag­te trifft auch die Beweis­last dafür, dass die in Rede ste­hen­de Ware von der Klä­ge­rin oder mit deren Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den ist und die Mar­ken­rech­te danach gemäß § 24 Mar­kenG erschöpft sind. Die­se Beweis­re­gel gilt aller­dings nicht, wenn der Mar­ken­in­ha­ber ein Ver­triebs­sys­tem errich­tet hat, mit dem er den grenz­über­schrei­ten­den Wei­ter­ver­kauf der Waren im Bin­nen­markt – also Par­al­lel­im­por­te – ver­hin­dern kann und wenn die tat­säch­li­che Gefahr der Markt­ab­schot­tung besteht, falls der Händ­ler die Lie­fer­ket­te offen­le­gen muss. Der Mar­ken­in­ha­ber könn­te in einer sol­chen Fall­kon­stel­la­ti­on bei einer Offen­le­gung der Lie­fer­be­zie­hun­gen auf den Ver­trags­händ­ler mit dem Ziel ein­wir­ken, Lie­fe­run­gen an außer­halb des Ver­triebs­sys­tems ste­hen­de Händ­ler künf­tig zu unter­las­sen. Im Streit­fall besteht aber weder auf­grund der dem Ver­triebs­sys­tem der Klä­ge­rin zugrun­de­lie­gen­den ver­trag­li­chen Abspra­chen noch auf­grund eines tat­säch­li­chen Ver­hal­tens der Klä­ge­rin eine sol­che Gefahr der Markt­ab­schot­tung.

Da nicht fest­steht, ob es sich um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re han­delt, die vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den ist, hat der Bun­des­ge­richts­hof die Sache an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen, damit die erfor­der­li­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen getrof­fen wer­den.

Der Fall CONVERSE II[↑]

Converse-MarkeIm zwei­ten Ver­fah­ren 4 ist die Klä­ge­rin die aus­schließ­li­che Ver­triebs­ge­sell­schaft der Con­ver­se Inc. in Deutsch­land, Öster­reich und der Schweiz. Die Beklag­te gehört zu den welt­weit größ­ten Han­dels­kon­zer­nen. Im August 2006, Janu­ar und August 2007 sowie im Janu­ar 2008 ver­kauf­te sie in ihren Ein­kaufs­märk­ten ori­gi­nal "Con­ver­se-Schu­he". Nach Dar­stel­lung der Klä­ge­rin sind die Schu­he ursprüng­lich von der Con­ver­se in den USA in Ver­kehr gebracht wor­den; die Beklag­te macht dage­gen gel­tend, Con­ver­se habe die Schu­he im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht.

Das erst­in­stanz­lich mit dem Rechts­streit befass­te Land­ge­richt Ham­burg hat der Kla­ge im Wesent­li­chen ent­spro­chen 5. Die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung der Beklag­ten ist vor dem Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg ohne Erfolg geblie­ben 6. Auf die Revi­si­on des Beklag­ten hat nun auch der Bun­des­ge­richts­hof die­ses Urteil hin­sicht­lich des gel­tend gemach­ten Unter­las­sungs­an­spruchs bestä­tigt.

Auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren steht fest, dass die Beklag­te im geschäft­li­chen Ver­kehr mit der Mar­ke iden­ti­sche Zei­chen für iden­ti­sche Waren ver­wen­det hat, für die die Mar­ke Schutz genießt. Für das Inver­kehr­brin­gen der Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum ist im Streit­fall ent­spre­chend der grund­sätz­li­chen Beweis­last­ver­tei­lung die Beklag­te beweis­pflich­tig, weil eine tat­säch­li­che Gefahr der Markt­ab­schot­tung nicht besteht. Nach den Anga­ben der Beklag­ten stammt die Ware von einem slo­we­ni­schen Ver­triebs­part­ner der Mar­ken­in­ha­be­rin, der schon vor dem in Rede ste­hen­den Erwerb der "Con­ver­se-Schu­he" durch die Beklag­te aus dem Ver­triebs­sys­tem der Mar­ken­in­ha­be­rin aus­ge­schie­den ist. Es besteht daher für die Mar­ken­in­ha­be­rin kei­ne Mög­lich­keit, auf ein künf­ti­ges Lie­fer­ver­hal­ten die­ses ehe­ma­li­gen Ver­triebs­part­ners ein­zu­wir­ken und dadurch die Märk­te der Mit­glied­staa­ten gegen­ein­an­der abzu­schot­ten. Da die Beklag­te kei­nen taug­li­chen Beweis dafür ange­bo­ten hat, dass der slo­we­ni­sche Ver­triebs­part­ner die in Rede ste­hen­de Ware tat­säch­lich von der Mar­ken­in­ha­be­rin erhal­ten hat, kön­nen die Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung nicht ange­nom­men wer­den.

Beweis­last beim behaup­te­ten Ver­trieb von Pro­dukt­fäl­schun­gen – CONVERSE I[↑]

Für das Vor­lie­gen der Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Mar­kenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV ist grund­sätz­lich der Drit­te dar­le­gungs­und beweis­pflich­tig. Der Drit­te ist des­halb auch regel­mä­ßig dafür dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig, dass er kei­ne Pro­dukt­fäl­schun­gen ver­treibt.

Behaup­tet der Mar­ken­in­ha­ber im Pro­zess, der Drit­te habe Pro­dukt­fäl­schun­gen ver­trie­ben, kann den Mar­ken­in­ha­ber eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last dazu tref­fen, anhand wel­cher Anhalts­punk­te oder Umstän­de vom Vor­lie­gen von Pro­dukt­fäl­schun­gen aus­zu­ge­hen ist. Da die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last nur im Rah­men des Zumut­ba­ren besteht, braucht der Mar­ken­in­ha­ber in die­sem Zusam­men­hang grund­sätz­lich kei­ne Betriebs­ge­heim­nis­se zu offen­ba­ren.

Die Gefahr der Abschot­tung der Märk­te der Mit­glied­staa­ten kann auch auf­grund eines tat­säch­li­chen Ver­hal­tens des Mar­ken­in­ha­bers bestehen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG und des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV sind im Streit­fall "CONVERSE I" im Hin­blick auf die Kla­ge­mar­ken 1 und 3 erfüllt. Im Zusam­men­hang mit der Kla­ge­mar­ke 2 ist im Revi­si­ons­ver­fah­ren zuguns­ten der Klä­ge­rin davon aus­zu­ge­hen, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wechs­lungs­ge­fahr im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG vor­lie­gen.

Die Ver­wen­dung der mit den Kla­ge­mar­ken 1 und 3 iden­ti­schen Zei­chen für iden­ti­sche Waren im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG und die Benut­zung einer mit der Kla­ge­mar­ke 2 – unter­stellt – ver­wech­sel­ba­ren Abbil­dung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG ist ohne Zustim­mung der Klä­ge­rin als Mar­ken­in­ha­be­rin im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Mar­kenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV gesche­hen. Dass die Klä­ge­rin dem Ver­trieb der Sport­schu­he durch die Beklag­te an den „t. “Markt in Solin­gen oder das „r. “Waren­haus in Neuss zuge­stimmt hat, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt, ohne dass die Revi­si­ons­er­wi­de­rung hier­ge­gen etwas erin­nert.

Für das Vor­lie­gen der Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Mar­kenG und Art. 9 Abs.1 Satz 2 GMV ist die Beklag­te beweis­pflich­tig 7. Die feh­len­de Fest­stel­lung einer Zustim­mung der Klä­ge­rin geht daher zu Las­ten der Beklag­ten, ohne dass es dar­auf ankommt, ob die Beklag­te Ori­gi­nal­mar­ken­pro­duk­te der Klä­ge­rin oder Pro­dukt­fäl­schun­gen ver­trie­ben hat.

Pro­dukt­fäl­schun­gen sind nach­ge­ahm­te Waren im Sin­ne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Grenz­be­schlag­nah­me­ver­ord­nung 8. Auf die­sen Waren sind ohne Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers iden­ti­sche oder in ihren wesent­li­chen Merk­ma­len von der Mar­ke nicht zu unter­schei­den­de Zei­chen ange­bracht. Ori­gi­nal­mar­ken­wa­ren sind dage­gen sol­che Waren, bei denen die Mar­ke vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung an der Ware ange­bracht wor­den ist.

Sowohl der­je­ni­ge, der mit der Mar­ke ver­se­he­ne Pro­dukt­fäl­schun­gen absetzt, als auch der­je­ni­ge, der Ori­gi­nal­mar­kener­zeug­nis­se des Mar­ken­in­ha­bers ver­treibt, benutzt die Mar­ke für eige­ne Waren und han­delt wider­recht­lich, wenn die Benut­zung ohne Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers erfolgt. Das Aus­schließ­lich­keits­recht an der Mar­ke nach § 14 Abs. 2 Mar­kenG und Art. 9 Abs. 1 GMV ist nicht auf das Recht zur Kenn­zeich­nung der Waren mit der Mar­ke beschränkt, son­dern umfas­send zu ver­ste­hen und hat auch das Recht zum Anbie­ten und Inver­kehr­brin­gen der mit der Mar­ke ver­se­he­nen Ware zum Inhalt 9.

Ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Beklag­te Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re der Klä­ge­rin ver­trie­ben hat und dass die Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung nach § 24 Abs. 1 Mar­kenG und Art. 13 Abs. 1 GMV vor­lie­gen.

Im Streit­fall ist unge­klärt, ob es sich bei den von der Beklag­ten ver­trie­be­nen Schu­hen um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re oder Pro­dukt­fäl­schun­gen han­delt und ob – soweit es sich um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re han­delt – die­se von der Klä­ge­rin oder mit ihrer Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den ist. Davon ist auch das Beru­fungs­ge­richt aus­ge­gan­gen. Es hat jedoch ange­nom­men, dass die Dar­le­gungs­und Beweis­last für das Vor­lie­gen von Pro­dukt­fäl­schun­gen bei der Klä­ge­rin liegt und ihr Vor­brin­gen kei­ne hin­rei­chen­den Anknüp­fungs­punk­te bie­tet, um eine Beweis­auf­nah­me durch­zu­füh­ren. Ein siche­rer Auf­schluss kön­ne durch die fir­men­ei­ge­ne Kodie­rung der Ware erbracht wer­den. Die Klä­ge­rin habe sich aber nicht bereit­erklärt, die­se Kodie­rung offen­zu­le­gen. Für das wei­te­re Ver­fah­ren sei des­halb davon aus­zu­ge­hen, dass es sich um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re han­de­le. An die­ser sei das Mar­ken­recht der Klä­ge­rin erschöpft. Zwar sei grund­sätz­lich die Beklag­te für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung beweis­pflich­tig. Die Beweis­last­re­gel gel­te aber nicht, wenn die Mar­ken­in­ha­be­rin ein Ver­triebs­sys­tem unter­hal­te, mit dem die Gefahr der Markt­ab­schot­tung ver­bun­den sei. Von der Gefahr einer Markt­ab­schot­tung sei vor­lie­gend aus­zu­ge­hen. Die­se kön­ne nicht nur auf ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen beru­hen, son­dern auch durch ein tat­säch­li­ches Ver­hal­ten geschaf­fen wer­den. Aus einem in der Zeit­schrift „SPORTSWEAR INTERNATIONAL NEWS“ wie­der­ge­ge­be­nen Gespräch mit dem Geschäfts­füh­rer der Ver­triebs­ge­sell­schaft der Klä­ge­rin von Sep­tem­ber 2009 fol­ge die Absicht der Klä­ge­rin, Waren nur über die Händ­ler ihres Ver­triebs­sys­tems zu ver­trei­ben, um die Prei­se hoch­zu­hal­ten.

Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand.

Ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts ist grund­sätz­lich die Beklag­te dar­le­gungs­und beweis­pflich­tig für den Umstand, dass sie Ori­gi­nal­erzeug­nis­se der Klä­ge­rin und kei­ne Pro­dukt­fäl­schun­gen ver­trie­ben hat 10. Da beim Ver­trieb von Pro­dukt­fäl­schun­gen eine Erschöp­fung im Sin­ne von § 24 Abs. 1 Mar­kenG und Art. 13 Abs. 1 GMV von vorn­her­ein aus­schei­det, rich­tet sich die Dar­le­gungs­und Beweis­last nach den Maß­stä­ben des jewei­li­gen Ver­let­zungs­tat­be­stan­des. Vor­lie­gend steht fest, dass die Beklag­te im geschäft­li­chen Ver­kehr mit den Kla­ge­mar­ken iden­ti­sche Zei­chen für iden­ti­sche Waren ver­wen­det hat, für die die Mar­ken Schutz genie­ßen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV), oder es ist im Revi­si­ons­ver­fah­ren vom Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG aus­zu­ge­hen. Dies stellt eine Mar­ken­ver­let­zung dar, es sei denn, es han­delt sich um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­ren, die vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den sind. Dem­entspre­chend obliegt dem in Anspruch genom­me­nen Drit­ten die Beweis­last dafür, dass es sich um Ori­gi­nal­mar­ken­wa­ren han­delt und die­se vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den sind 11. Daher muss die Beklag­te grund­sätz­lich den Nach­weis füh­ren, dass es sich nicht um Pro­dukt­fäl­schun­gen han­delt, weil hier regel­mä­ßig die Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Mar­kenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV fehlt. Zwar kann in Aus­nah­me­fäl­len der Mar­ken­in­ha­ber dem Ver­trieb nach­ge­ahm­ter Ware zuge­stimmt haben 12. Das ändert aber eben­falls nichts an der Beweis­last des Drit­ten für das Vor­lie­gen der Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn die Beweis­füh­rung durch den in Anspruch genom­me­nen Drit­ten es dem Mar­ken­in­ha­ber ermög­li­chen wür­de, die natio­na­len Märk­te abzu­schot­ten.

Von einer sol­chen Gefahr ist im Streit­fall jedoch nicht aus­zu­ge­hen.

Aller­dings wird den Mar­ken­in­ha­ber, der eine Pro­dukt­fäl­schung behaup­tet, regel­mä­ßig eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last tref­fen, weil er ohne wei­te­res Auf­klä­rung dar­über leis­ten kann, auf­grund wel­cher Anhalts­punk­te oder Umstän­de vom Vor­lie­gen von Pro­dukt­fäl­schun­gen aus­zu­ge­hen ist 13. Die­ser sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last ist die Klä­ge­rin jedoch nach­ge­kom­men. Sie hat vor­ge­tra­gen, anhand wel­cher Merk­ma­le sie zu dem Ergeb­nis gelangt ist, dass es sich um Fäl­schun­gen han­delt. Die bei Test­käu­fen im „t. “Ver­brau­cher­markt in Solin­gen und im „r. “Waren­haus in Neuss erwor­be­nen Schu­he hät­ten nicht über­ein­stim­men­de Codes (Pro­duk­ti­ons-. und Fabrik­num­mern) und fal­sche Mar­kie­run­gen auf der Innen­sei­te, fal­sche Grö­ßen und fal­sche Abstän­de sowie min­der­wer­ti­ge Auf­kle­ber auf­ge­wie­sen. Ein Ver­bin­dungs­ele­ment (sog. heel fil­ler) zwi­schen Lauf­ein­la­ge und Schuh­soh­le habe bei einem Schuh gefehlt.

Die Klä­ge­rin hat sich aller­dings nicht bereit­ge­fun­den, die fir­men­ei­ge­ne Kodie­rung auf den Schu­hen auf­zu­de­cken. Dar­aus folgt aber nicht, dass sie ihrer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht nach­ge­kom­men ist und der Vor­trag der Beklag­ten, die von ihr ver­trie­be­nen Schu­he sei­en Ori­gi­nal­mar­ken­wa­re aus der Pro­duk­ti­on der Klä­ge­rin, nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstrei­tig zu behan­deln ist. Die Klä­ge­rin brauch­te im Rah­men der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last die­se Betriebs­ge­heim­nis­se nicht offen­zu­le­gen. Denn es steht schon nicht fest, dass die übri­gen von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen Merk­ma­le, aus denen sich eine Pro­dukt­fäl­schung erge­ben soll, kei­nen Auf­schluss hier­über brin­gen. Im Übri­gen besteht die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last einer Par­tei nur im Rah­men des Zumut­ba­ren, wes­halb sie Betriebs­ge­heim­nis­se grund­sätz­lich nicht offen­zu­le­gen braucht.

Dem Beru­fungs­ge­richt kann auch nicht dar­in gefolgt wer­den, dass die Klä­ge­rin im Streit­fall für eine feh­len­de Erschöp­fung beweis­pflich­tig ist.

Die Vor­aus­set­zun­gen der Schutz­schran­ke der Erschöp­fung nach § 24 Abs. 1 Mar­kenG und Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den all­ge­mei­nen Regeln von dem­je­ni­gen dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, der wegen einer Mar­ken­ver­let­zung in Anspruch genom­men wird. Die Erfor­der­nis­se des Schut­zes des frei­en Waren­ver­kehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebie­ten aller­dings eine Modi­fi­zie­rung die­ser all­ge­mei­nen Beweis­re­gel, wenn sie es einem Mar­ken­in­ha­ber ermög­li­chen könn­te, die natio­na­len Märk­te abzu­schot­ten und damit die Bei­be­hal­tung von etwai­gen Preis­un­ter­schie­den zwi­schen den Mit­glied­staa­ten zu begüns­ti­gen 14. Danach obliegt dem Mar­ken­in­ha­ber ins­be­son­de­re dann, wenn er sei­ne Waren im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum über ein aus­schließ­li­ches Ver­triebs­sys­tem in Ver­kehr bringt, der Nach­weis, dass die Waren ursprüng­lich von ihm selbst oder mit sei­ner Zustim­mung außer­halb des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums in Ver­kehr gebracht wor­den sind, wenn der von ihm wegen Schutz­rechts­ver­let­zung in Anspruch genom­me­ne Drit­te nach­wei­sen kann, dass eine tat­säch­li­che Gefahr der Abschot­tung der natio­na­len Märk­te besteht, falls er den Beweis der Erschöp­fung zu erbrin­gen hat. In einer der­ar­ti­gen Fall­kon­stel­la­ti­on besteht die tat­säch­li­che Gefahr der Markt­ab­schot­tung, wenn der als Ver­let­zer in Anspruch Genom­me­ne durch die Offen­ba­rung sei­ner Bezugs­quel­le nach­wei­sen müss­te, dass er die in Rede ste­hen­den Waren inner­halb des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums von einem Ver­trags­händ­ler erwor­ben hat, weil der Mar­ken­in­ha­ber dann auf sei­nen Ver­trags­händ­ler mit dem Ziel ein­wir­ken könn­te, der­ar­ti­ge Lie­fe­run­gen künf­tig zu unter­las­sen.

Die Gefahr der Abschot­tung der natio­na­len Märk­te besteht nicht nur, wenn der Mar­ken­in­ha­ber sei­ne Waren im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum über ein aus­schließ­li­ches Ver­triebs­sys­tem in Ver­kehr bringt. Sie kann in glei­cher Wei­se auf­tre­ten, wenn der Mar­ken­in­ha­ber ein ande­res Ver­triebs­sys­tem unter­hält, mit dem er eben­so ver­hin­dern kann, dass die in Rede ste­hen­den Waren im Bin­nen­markt grenz­über­schrei­tend ver­trie­ben wer­den. Hier­zu kann auch ein selek­ti­ves Ver­triebs­sys­tem zäh­len 15. Von einer Markt­ab­schot­tung ist bei einem sol­chen Ver­triebs­sys­tem etwa aus­zu­ge­hen, wenn es den aus­ge­wähl­ten Ver­triebs­part­nern ver­trag­lich unter­sagt ist, ihre Pro­duk­te an Zwi­schen­händ­ler außer­halb des Ver­triebs­sys­tems zu ver­kau­fen 16. Dage­gen begrün­det ein Ver­triebs­sys­tem dann nicht die Gefahr einer Markt­ab­schot­tung durch ver­trag­li­che Abspra­chen, wenn es den ange­schlos­se­nen Ver­triebs­part­nern gestat­tet ist, Lie­fe­run­gen auf Anfra­gen vor­zu­neh­men, die von außer­halb des Ver­triebs­sys­tems ste­hen­den Händ­lern an sie her­an­ge­tra­gen wer­den.

Von die­sen Grund­sät­zen ist im Ansatz auch das Beru­fungs­ge­richt aus­ge­gan­gen. Es hat jedoch rechts­feh­ler­haft zu gerin­ge Anfor­de­run­gen an die Gefahr einer Markt­ab­schot­tung gestellt und ist des­halb zu Unrecht von einer Umkehr der Beweis­last zu Las­ten der Klä­ge­rin aus­ge­gan­gen.

Das Beru­fungs­ge­richt hat zutref­fend die Gefahr einer Markt­ab­schot­tung auf­grund ver­trag­li­cher Abspra­chen ver­neint, obwohl die Klä­ge­rin ihre Mar­ken­wa­ren im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum auf Impor­teu­re­be­ne im Rah­men eines aus­schließ­li­chen Ver­triebs­sys­tems ver­treibt, weil es in allen Län­dern des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums jeweils nur einen allein­ver­triebs­be­rech­tig­ten Gene­ral­im­por­teur gibt. Das Beru­fungs­ge­richt hat jedoch in die­sem Zusam­men­hang ent­schei­dend auf die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts abge­stellt. Die­ses war davon aus­ge­gan­gen, dass die Gene­ral­im­por­teu­re jeden­falls in Deutsch­land, Öster­reich, der Schweiz und den Bene­lux­staa­ten ver­trag­lich nicht gehin­dert sind, Waren ins Aus­land oder an Zwi­schen­händ­ler zum Wei­ter­ver­trieb außer­halb ihres jewei­li­gen Ver­trags­ge­biets zu lie­fern. Auf der Grund­la­ge die­ser Fest­stel­lun­gen konn­te das Beru­fungs­ge­richt anneh­men, dass kei­ne Gefahr der Markt­ab­schot­tung auf­grund ver­trag­li­cher Abspra­chen besteht. Dage­gen erin­nert die Revi­si­ons­er­wi­de­rung nichts. Rechts­feh­ler sind auch nicht ersicht­lich.

Das Beru­fungs­ge­richt ist jedoch wei­ter davon aus­ge­gan­gen, die Klä­ge­rin ver­su­che unge­ach­tet der recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen, die sie ihren Ver­triebs­part­nern auf­er­le­ge, mit Hil­fe tat­säch­li­cher Maß­nah­men den Ver­trieb der Waren außer­halb ihres Ver­triebs­sys­tems zu ver­hin­dern. Dies begrün­de in glei­cher Wei­se wie bei einem durch ver­trag­li­che Abspra­chen geschlos­se­nen Ver­triebs­sys­tem die Gefahr der Markt­ab­schot­tung. Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand.

Nicht zu bean­stan­den ist indes der recht­li­che Aus­gangs­punkt des Beru­fungs­ge­richts, wonach die Gefahr der Markt­ab­schot­tung nicht allein in den Fäl­len in Betracht kommt, in denen ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen zu einer Abschot­tung der natio­na­len Märk­te füh­ren. Es ist eben­so mög­lich, dass sich die­ses Ziel durch ein tat­säch­li­ches Ver­hal­ten errei­chen lässt. So kann etwa dem Ver­triebs­part­ner, der ver­trag­lich gestat­te­te Lie­fe­run­gen an Außen­sei­ter vor­nimmt, in Aus­sicht gestellt wer­den, nach Ablauf der Ver­trags­zeit kei­ne Ver­trags­ver­län­ge­rung zu erhal­ten, der Waren­be­zug kann erschwert und es kann auf ande­re Wei­se Druck auf ihn aus­ge­übt wer­den.

Das Beru­fungs­ge­richt hat jedoch kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, die sei­ne Annah­me recht­fer­ti­gen, die Klä­ge­rin begrün­de durch tat­säch­li­ches Ver­hal­ten die Gefahr einer Markt­ab­schot­tung.

Das Beru­fungs­ge­richt hat sei­ne Annah­me aus­schließ­lich dar­auf gegrün­det, dass der Gene­ral­im­por­teur der Mar­ken­wa­re der Klä­ge­rin für Deutsch­land, Öster­reich und die Schweiz in einer Ver­öf­fent­li­chung aus Sep­tem­ber 2009 erklärt hat, es bestehe ein Sys­tem offi­zi­el­ler Ver­trags­händ­ler und es wer­de dage­gen vor­ge­gan­gen, wenn in die­sem Sys­tem jemand „Preis­ver­hau“ betrei­be.

Die­se Aus­sa­ge eines der Gene­ral­im­por­teu­re der Klä­ge­rin gibt jedoch kei­nen Auf­schluss dar­über, dass die Klä­ge­rin den Waren­ver­kehr zwi­schen Händ­lern in den Mit­glied­staa­ten durch tat­säch­li­che Maß­nah­men unter­bin­det, um ein unter­schied­li­ches Preis­ni­veau in den ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums auf­recht­zu­er­hal­ten. Die vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Aus­sa­ge kann zwar als Beleg dafür ange­se­hen wer­den, dass der Gene­ral­im­por­teur gegen ihm zu nied­rig erschei­nen­de Prei­se der offi­zi­el­len Ver­trags­händ­ler in sei­nem Gebiet vor­geht. Dage­gen lässt die frag­li­che Ver­öf­fent­li­chung für sich genom­men nicht die wei­ter­ge­hen­de Fest­stel­lung zu, dass die Klä­ge­rin Maß­nah­men gegen die Anglei­chung bestehen­der Preis­un­ter­schie­de zwi­schen den Mit­glied­staa­ten ergreift. Glei­ches gilt für die wei­te­ren in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt von der Beklag­ten vor­ge­leg­ten Unter­la­gen. Wei­ter­ge­hen­de Fest­stel­lun­gen, dass sich die Klä­ge­rin die Inter­es­sen des Gene­ral­im­por­teurs an einem ein­heit­li­chen Preis­ni­veau in des­sen Absatz­ge­biet zu eigen gemacht und unter­stützt hat, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht getrof­fen. Die­se sind aber erfor­der­lich, um zu der Annah­me einer Gefahr der Abschot­tung der Märk­te der Mit­glied­staa­ten durch die Klä­ge­rin zu gelan­gen.

Eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klä­rung der Fra­ge, wel­che Par­tei die Beweis­last für die Zustim­mung im Sin­ne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Mar­ken­RL (= § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Mar­kenG) und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV sowie für ein Inver­kehr­brin­gen durch den Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum nach Art. 7 Abs. 1 Mar­ken­RL (= § 24 Abs. 1 Mar­kenG) und Art. 13 Abs. 1 GMV trägt, bedarf es nicht. Die Maß­stä­be für die­se Beur­tei­lung sind durch die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs hin­rei­chend geklärt. Die Umset­zung die­ser Ent­schei­dungs­pra­xis im kon­kre­ten Fall ein­schließ­lich der Fest­stel­lung, ob bei dem von der Klä­ge­rin ver­trag­lich ver­ein­bar­ten und prak­ti­zier­ten Ver­triebs­sys­tem eine Gefahr der Abschot­tung der Märk­te besteht, ist Auf­ga­be der natio­na­len Gerich­te 17.

Umkehr der Beweis­last wegen der Gefahr der Markt­ab­schot­tung – CONVERSE II[↑]

Eine Umkehr der Beweis­last zu den Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung nach § 24 Abs. 1 Mar­kenG setzt eine tat­säch­li­che Gefahr der Abschot­tung der Märk­te der Mit­glied­staa­ten durch den Mar­ken­in­ha­ber vor­aus. Die tat­säch­li­che Gefahr einer Markt­ab­schot­tung kann aus­ge­schlos­sen sein, wenn der in der Lie­fer­ket­te zwi­schen Mar­ken­in­ha­ber und Drit­tem ste­hen­de Zwi­schen­händ­ler aus dem Ver­triebs­sys­tem des Mar­ken­in­ha­bers aus­ge­schie­den ist.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 Mar­kenG sind für den Bun­des­ge­richts­hof auch im Fall "CONVERSE II" erfüllt: Die Beklag­te hat mit der Kla­ge­mar­ke ver­se­he­ne Waren, für die die Mar­ke Schutz genießt, ohne Zustim­mung der Mar­ken­in­ha­be­rin im Inland ange­bo­ten und ver­trie­ben. Nach den von der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts wur­den bei der Ver­kaufs­ak­ti­on im August 2006 von der Beklag­ten "Converse"Schuhe ange­bo­ten und ver­trie­ben, die mit der Kla­ge­mar­ke 1 gekenn­zeich­net waren. Dass die Benut­zung der Kla­ge­mar­ke 1 mit Zustim­mung der Mar­ken­in­ha­be­rin erfolgt wäre, hat die Beklag­te nicht gel­tend gemacht.

Hin­sicht­lich der Mar­ken­rech­te sind in Bezug auf die in Rede ste­hen­den Waren die Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung nach § 24 Abs. 1 Mar­kenG nicht gege­ben.

Im Streit­fall ist nicht geklärt, in wel­chem Gebiet die frag­li­chen Waren erst­mals durch die Mar­ken­in­ha­be­rin oder mit ihrer Zustim­mung in Ver­kehr gebracht wor­den sind. Nach der Dar­stel­lung der Klä­ge­rin ist dies in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka gesche­hen, wäh­rend die Beklag­te behaup­tet, die Waren sei­en von der Mar­ken­in­ha­be­rin im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den. Fest­stel­lun­gen dazu hat das Beru­fungs­ge­richt nicht getrof­fen. Es ist davon aus­ge­gan­gen, dass die Beklag­te die Dar­le­gungs­und Beweis­last für ein Inver­kehr­brin­gen im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum trägt und sie für ihre Behaup­tung beweis­fäl­lig geblie­ben ist, die Ware sei von der Mar­ken­in­ha­be­rin im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den. Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten den Angrif­fen der Revi­si­on stand.

Die Vor­aus­set­zun­gen der Schutz­schran­ke der Erschöp­fung nach § 24 Abs. 1 Mar­kenG sind nach den all­ge­mei­nen Regeln von dem­je­ni­gen dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, der wegen einer Mar­ken­ver­let­zung in Anspruch genom­men wird. Die Erfor­der­nis­se des Schut­zes des frei­en Waren­ver­kehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebie­ten aller­dings eine Modi­fi­zie­rung die­ser all­ge­mei­nen Beweis­re­gel, wenn sie es einem Mar­ken­in­ha­ber ermög­li­chen könn­te, die natio­na­len Märk­te abzu­schot­ten und damit die Bei­be­hal­tung von Preis­un­ter­schie­den zwi­schen den Mit­glied­staa­ten zu begüns­ti­gen. Danach obliegt dem Mar­ken­in­ha­ber ins­be­son­de­re dann, wenn er sei­ne Waren im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum über ein aus­schließ­li­ches Ver­triebs­sys­tem in Ver­kehr bringt, der Nach­weis, dass die Waren ursprüng­lich von ihm selbst oder mit sei­ner Zustim­mung außer­halb des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums in Ver­kehr gebracht wor­den sind, wenn der von ihm wegen Schutz­rechts­ver­let­zung in Anspruch genom­me­ne Drit­te nach­wei­sen kann, dass eine tat­säch­li­che Gefahr der Abschot­tung der natio­na­len Märk­te besteht, falls er den Beweis der Erschöp­fung zu erbrin­gen hat 18. Danach genügt für eine Umkehr der Beweis­last nicht allein ein Ver­triebs­sys­tem des Mar­ken­in­ha­bers, das ihm die Mög­lich­keit eröff­net, die Märk­te der Mit­glied­staa­ten abzu­schot­ten. Hin­zu­tre­ten muss die tat­säch­li­che Gefahr einer Abschot­tung der natio­na­len Märk­te, wenn der in Anspruch genom­me­ne Drit­te den Nach­weis füh­ren muss, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung vor­lie­gen.

Zum Beweis der tat­säch­li­chen Gefahr einer Markt­ab­schot­tung bedarf es aller­dings nicht des unmit­tel­ba­ren Nach­wei­ses, dass der Mar­ken­in­ha­ber eine (wei­te­re) Markt­ab­schot­tung tat­säch­lich beab­sich­tigt. Die tat­säch­li­che Gefahr der Markt­ab­schot­tung besteht schon dann, wenn der als Ver­let­zer in Anspruch Genom­me­ne durch die Offen­ba­rung sei­ner Bezugs­quel­le nach­wei­sen müss­te, dass er die in Rede ste­hen­de Ware inner­halb des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums von einem Ver­trags­händ­ler des Mar­ken­in­ha­bers erwor­ben hat und dem Ver­trags­händ­ler der Wei­ter­ver­kauf an Zwi­schen­händ­ler außer­halb des Ver­triebs­sys­tems unter­sagt ist. In die­sem Fall spricht bereits die all­ge­mei­ne Lebens­er­fah­rung dafür, dass der Mar­ken­in­ha­ber schon um sein Ver­triebs­sys­tem auf­recht­zu­er­hal­ten auf sei­nen Ver­trags­händ­ler ein­wir­ken wird, der­ar­ti­ge Lie­fe­run­gen künf­tig zu unter­las­sen 19.

Von die­sen Maß­stä­ben ist auch das Beru­fungs­ge­richt aus­ge­gan­gen. Es hat zutref­fend ange­nom­men, dass kei­ne tat­säch­li­che Gefahr einer Markt­ab­schot­tung besteht, wenn die Beklag­te den Nach­weis erbrin­gen muss, dass die im August 2006 ver­trie­be­nen "Converse"Schuhe von der Mar­ken­in­ha­be­rin oder mit ihrer Zustim­mung im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum in Ver­kehr gebracht wor­den sind.

Nach dem Vor­trag der Beklag­ten hat sie die im August 2006 ver­kauf­ten "Converse"Schuhe von der Streit­hel­fe­rin erwor­ben, die die frag­li­chen Schu­he im März 2006 unmit­tel­bar von der S. bezo­gen hat. Nach Dar­stel­lung der Beklag­ten hat die­se die Schu­he von der Mar­ken­in­ha­be­rin erhal­ten. Danach hat die Mar­ken­in­ha­be­rin die S. noch bis August 2005 auf­grund eines im sel­ben Jahr been­de­ten Lizenz­ver­tra­ges belie­fert.

In die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on schei­det die tat­säch­li­che Gefahr einer Markt­ab­schot­tung aus, wenn die Beklag­te den Nach­weis der von ihr behaup­te­ten Lie­fer­ket­te füh­ren muss.

In die­sem Zusam­men­hang braucht nicht ent­schie­den zu wer­den, ob eine tat­säch­li­che Gefahr einer Markt­ab­schot­tung allein schon dann aus­ge­schlos­sen ist, wenn der in Anspruch genom­me­ne Drit­te die Lie­fer­ket­te offen­bart hat. Beden­ken hier­ge­gen könn­ten sich wenn der Mar­ken­in­ha­ber über ein zur Markt­ab­schot­tung geeig­ne­tes Sys­tem ver­fügt dar­aus erge­ben, dass der Mar­ken­in­ha­ber Maß­nah­men zur Markt­ab­schot­tung eher ergrei­fen wird, wenn nicht ledig­lich eine Dar­stel­lung des wegen Mar­ken­ver­let­zung in Anspruch genom­me­nen Drit­ten zu der Lie­fer­ket­te vor­liegt, son­dern der gericht­li­che Nach­weis der Lie­fer­ket­te geführt wird. Vor­lie­gend kommt es dar­auf aber nicht an. Sämt­li­che in die Lie­fer­ket­te der "Converse"Schuhe zwi­schen der Mar­ken­in­ha­be­rin und der Beklag­ten ein­ge­schal­te­ten Unter­neh­men gehö­ren dem Ver­triebs­sys­tem der Mar­ken­in­ha­be­rin nicht (mehr) an. Dies gilt auch für die S. , deren Lizenz schon vor der hier in Rede ste­hen­den Lie­fe­rung an die Streit­hel­fe­rin der Beklag­ten im März 2006 been­det war. In einem sol­chen Fall ist die erfor­der­li­che tat­säch­li­che Gefahr einer Abschot­tung der Märk­te der Mit­glied­staa­ten aus­ge­schlos­sen, wenn die Beklag­te den Nach­weis der von ihr behaup­te­ten Lie­fer­ket­te füh­ren muss. Ist der Händ­ler nicht mehr ver­trag­lich an den Mar­ken­in­ha­ber gebun­den und aus des­sen Ver­triebs­sys­tem aus­ge­schie­den, besteht weder ein Anlass noch die Mög­lich­keit für den Mar­ken­in­ha­ber, auf ein künf­ti­ges Lie­fer­ver­hal­ten des Händ­lers ein­zu­wir­ken, um die natio­na­len Märk­te zur Bei­be­hal­tung von Preis­un­ter­schie­den gegen­ein­an­der abzu­schot­ten.

Die Revi­si­on hält dem ohne Erfolg ent­ge­gen, es bestehe ein Wer­tungs­wi­der­spruch, wenn der Mar­ken­in­ha­ber, der einen Ver­triebs­part­ner aus sei­nem Ver­triebs­sys­tem aus­ge­schlos­sen habe, in pro­zes­sua­ler Hin­sicht bes­ser gestellt wer­de als in einem Fall, in dem durch die Benen­nung eines Vor­lie­fe­ran­ten erst die Gefahr einer Markt­ab­schot­tung begrün­det wer­de.

Die Erfor­der­nis­se des in den Art. 34 und 36 AEUV ver­an­ker­ten Schut­zes des frei­en Waren­ver­kehrs gebie­ten eine Modi­fi­zie­rung der all­ge­mei­nen Beweis­re­gel, wenn die­se Regel es dem Mar­ken­in­ha­ber ermög­li­chen könn­te, die natio­na­len Märk­te abzu­schot­ten und damit die Bei­be­hal­tung von etwai­gen Preis­un­ter­schie­den zwi­schen den Mit­glied­staa­ten zu begüns­ti­gen. Ziel der Modi­fi­zie­rung der Beweis­re­gel im Rah­men der mar­ken­recht­li­chen Erschöp­fung ist es zu ver­hin­dern, dass durch ihre Anwen­dung ein Ver­hal­ten ermög­licht wird, das der Waren­ver­kehrs­frei­heit in der Gemein­schaft zuwi­der­läuft. Ein Bedürf­nis, die auf den Wer­tun­gen des all­ge­mei­nen Delikts­rechts beru­hen­de Beweis­re­gel zu modi­fi­zie­ren, besteht hin­ge­gen nicht, wenn die Offen­le­gung der Lie­fer­ket­te nicht dazu bei­tra­gen kann, die Gefahr einer Markt­ab­schot­tung zu begrün­den oder zu ver­stär­ken. So liegt der Fall, wenn der Ver­triebs­part­ner schon zuvor und unab­hän­gig von der in Rede ste­hen­den Lie­fe­rung aus dem Ver­triebs­sys­tem des Mar­ken­in­ha­bers aus­ge­schie­den ist.

Anders als die Revi­si­on meint, besteht im Streit­fall auch kein Anlass für eine von der all­ge­mei­nen Regel abwei­chen­de Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­und Beweis­last für die Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung nach den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist aller­dings aner­kannt, dass sich auch für eine nicht beweis­be­las­te­te Par­tei Dar­le­gungs­pflich­ten erge­ben kön­nen, wenn der dar­le­gungs­und beweis­be­las­te­ten Par­tei die für einen sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag erfor­der­li­chen Kennt­nis­se feh­len, wäh­rend dem Pro­zess­geg­ner die not­wen­di­ge und zumut­ba­re Auf­klä­rung ohne wei­te­res mög­lich ist 20. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend aber nicht erfüllt, weil die Beklag­te die genaue Her­kunft der von ihr im August 2006 zum Kauf ange­bo­te­nen "Converse"Schuhe kennt und hier­zu im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen hat.

Der­je­ni­ge, der die Mar­ken­ver­let­zung ver­folgt, muss nach der Recht­spre­chung des erken­nen­den Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht die "Zustim­mungs­la­ge" hin­sicht­lich des Inver­kehr­brin­gens der bean­stan­de­ten Ware näher dar­le­gen 21. In die­sem Zusam­men­hang kommt es ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on nicht dar­auf an, ob die von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­ten, bei Test­käu­fen erwor­be­nen "Converse"Schuhe von der Beklag­ten stam­men. Steht wie hier die Zei­chen­be­nut­zung wegen des Ver­kaufs der mit der Kla­ge­mar­ke gekenn­zeich­ne­ten Ware durch die Beklag­te außer Streit, muss sie hin­sicht­lich die­ser Mar­ken­wa­re die Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung nach § 24 Abs. 1 Mar­kenG nach­wei­sen.

Das Beru­fungs­ge­richt hat die Beklag­te zu Recht als beweis­fäl­lig für ihre Behaup­tung ange­se­hen, dass die von ihr im August 2006 ver­kauf­ten "Converse"Schuhe aus einem Waren­be­stand stamm­ten, der von der Mar­ken­in­ha­be­rin oder mit ihrer Zustim­mung an die in Slo­we­ni­en ansäs­si­ge S. gelie­fert wor­den ist.

Die Beklag­te hat für ihre Behaup­tung, wonach die in Rede ste­hen­de Ware von der Mar­ken­in­ha­be­rin an die S. gelie­fert wor­den sei, als Beweis die Ver­neh­mung eines noch zu benen­nen­den Mit­ar­bei­ters der S. ange­bo­ten. Mit Recht hat das Beru­fungs­ge­richt dar­in kei­nen hin­rei­chen­den Beweis­an­tritt gese­hen.

Nach § 373 ZPO erfor­dert der Antritt des Zeu­gen­be­wei­ses die Benen­nung des Zeu­gen unter Anga­be des Beweis­the­mas. Fehlt die voll­stän­di­ge Namens­nen­nung des Zeu­gen, darf aller­dings die Beweis­erhe­bung nicht schon des­we­gen gene­rell unter­blei­ben. Hat der Beweis­füh­rer einen Zeu­gen benannt, der anhand bestimm­ter Merk­ma­le – wie Funk­ti­on oder Tätig­keit in einem bestimm­ten Unter­neh­men – indi­vi­dua­li­siert wer­den kann, ist nach § 356 ZPO eine Frist zu bestim­men, inner­halb deren die Par­tei den bis­lang feh­len­den Namen des Zeu­gen anzu­ge­ben hat, um durch die voll­stän­di­ge Namens­nen­nung die Ladung des Zeu­gen zur Beweis­auf­nah­me zu ermög­li­chen 22.

Die Revi­si­on rügt ver­geb­lich, dass das Beru­fungs­ge­richt hier­nach von der Zeu­gen­ver­neh­mung nicht ohne vor­he­ri­ge Frist­set­zung nach § 356 ZPO hät­te abse­hen dür­fen. Das Beweis­an­ge­bot der Beklag­ten erlaub­te nicht die erfor­der­li­che Indi­vi­dua­li­sie­rung einer bestimm­ten Per­son, weil die Bezeich­nung "Mit­ar­bei­ter der S. " kei­ne beson­de­ren per­sön­li­chen Merk­ma­le ent­hielt, son­dern auf jede belie­bi­ge Per­son zutraf, die für die­ses Unter­neh­men arbei­te­te.

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revi­si­on, das Beru­fungs­ge­richt habe in die­sem Zusam­men­hang sei­ne Hin­weis­pflicht ver­letzt. Die Revi­si­on ver­weist hier­zu dar­auf, dass die Beklag­te davon aus­ge­gan­gen sei, für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Erschöp­fung nicht beweis­be­las­tet zu sein. Sie möch­te hier­aus ablei­ten, dass das Beru­fungs­ge­richt die Beklag­ten dar­auf hät­te hin­wei­sen müs­sen, dass es auf die nament­li­che Benen­nung des Zeu­gen ankam. Die Fra­ge der Hin­weis­pflicht nach § 139 ZPO braucht indes nicht ent­schie­den zu wer­den, weil die Ver­fah­rens­rüge nicht ord­nungs­ge­mäß erho­ben ist.

Der­je­ni­ge, der eine Ver­let­zung des § 139 ZPO durch das Beru­fungs­ge­richt rügt, muss im Ein­zel­nen ange­ben, was er auf einen ent­spre­chen­den Hin­weis vor­ge­bracht hät­te. Der zunächst unter­blie­be­ne Vor­trag muss voll­stän­dig nach­ge­holt wer­den 23. Das ist vor­lie­gend nicht gesche­hen, weil die Revi­si­on den Namen des Zeu­gen nicht ange­ge­ben hat.

Das Beru­fungs­ge­richt hat eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr bejaht. Das ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den. Die Klä­ge­rin kann daher nach § 14 Abs. 5 Satz 1 Mar­kenG Unter­las­sung ver­lan­gen.

Die Beklag­te ist gemäß § 19 Abs. 1 und 3 Mar­kenG zur Ertei­lung der Dritt­aus­kunft im zuer­kann­ten Umfang ver­pflich­tet. Den Anspruch kann die Klä­ge­rin als Lizenz­neh­me­rin nach § 30 Abs. 3 Mar­kenG ver­fol­gen und Dritt­aus­kunft an sich ver­lan­gen, um gegen wei­te­re Ver­let­zer vor­ge­hen zu kön­nen 24.

Kla­ge­be­fug­nis des Lizenz­neh­mers[↑]

Die Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers zur Kla­ge des Lizenz­neh­mers wegen Ver­let­zung der Mar­ke nach § 30 Abs. 3 Mar­kenG ent­hält nicht regel­mä­ßig auch eine kon­klu­den­te mate­ri­ell­recht­li­che Ein­zie­hungs­er­mäch­ti­gung.

Nach § 30 Abs. 3 Mar­kenG kann der Lizenz­neh­mer mit Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers Kla­ge wegen der Ver­let­zung der lizen­zier­ten Mar­ke erhe­ben.

Für die Zustim­mung nach § 30 Abs. 3 Mar­kenG genügt es, wenn sie mit Rück­wir­kung bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung erteilt wird 25.

Als Lizenz­neh­me­rin steht der Klä­ge­rin kein eige­ner Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen Mar­ken­ver­let­zung nach § 14 Abs. 6 Mar­kenG zu 26. Die­se Bestim­mung sieht aus­schließ­lich einen Scha­dens­er­satz­an­spruch für den Mar­ken­in­ha­ber vor.

An die­sem Ergeb­nis ändert es nichts, dass die Mar­ken­in­ha­be­rin der Rechts­ver­fol­gung durch die Klä­ge­rin nach § 30 Abs. 3 Mar­kenG zuge­stimmt und sie ermäch­tigt hat, die Mar­ken­rech­te im eige­nen Namen gel­tend zu machen und durch­zu­set­zen 27.

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch der Mar­ken­in­ha­be­rin wird vom Kla­ge­an­trag nicht umfasst. Ein dem Lizenz­neh­mer ent­stan­de­ner Scha­den kann zwar im Wege der Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on ersetzt ver­langt wer­den 28. Inha­ber die­ses Anspruchs bleibt aber der Mar­ken­in­ha­ber. Auch wenn der Lizenz­neh­mer nach § 30 Abs. 3 Mar­kenG zur Rechts­ver­fol­gung ermäch­tigt ist, muss er Zah­lung an den Mar­ken­in­ha­ber ver­lan­gen 29. Auf Leis­tung an sich selbst kann der Lizenz­neh­mer nur dann kla­gen, wenn ihm vom Mar­ken­in­ha­ber zusätz­lich zur Zustim­mung nach § 30 Abs. 3 Mar­kenG auch eine mate­ri­ell­recht­li­che Ein­zie­hungs­er­mäch­ti­gung erteilt oder der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Mar­ken­in­ha­bers an ihn abge­tre­ten wor­den ist 30. Der­ar­ti­ges hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt, und dafür ist auch nichts ersicht­lich. Dies gilt auch für die von der Klä­ge­rin in den Tat­sa­chen­in­stan­zen vor­ge­leg­ten Erklä­run­gen der Mar­ken­in­ha­be­rin. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung ent­hält die Ermäch­ti­gung zur Pro­zess­füh­rung auch nicht regel­mä­ßig eine schlüs­si­ge Ein­zie­hungs­er­mäch­ti­gung. Der Annah­me eines sol­chen Regel/​Ausnahmeverhältnisses ste­hen die berech­tig­ten Inter­es­sen des Mar­ken­in­ha­bers ent­ge­gen, dass ohne sei­ne Zustim­mung die Leis­tung nicht an den Lizenz­neh­mer bewirkt wer­den darf. Allein die Ermäch­ti­gung zur Kla­ge­er­he­bung im Sin­ne des § 30 Abs. 3 Mar­kenG ent­hält daher nicht zugleich eine kon­klu­den­te mate­ri­ell­recht­li­che Ein­zie­hungs­er­mäch­ti­gung.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. März 2012 – I ZR 52/​10 ["CONVERSE I"] und I ZR 137/​10 ["CONVERSE II"]

  1. I ZR 52/​10[]
  2. LG Stutt­gart, Urteil vom 17.11.2009 – 17 O 714/​08[]
  3. OLG Stutt­gart, Urteil vom 04.03.2010 – 2 U 86/​09, GRUR-RR 2010, 198 []
  4. I ZR 137/​10[]
  5. LG Ham­burg, Urteil vom 30.10.2008 – 327 O 569/​07 []
  6. OLG Ham­burg, Urteil vom 07.07.2010 – 5 U 246/​08[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2000 – I ZR 193/​97, GRUR 2000, 879, 880 = WRP 2000, 1280 – stüs­sy I; Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy, Gewerb­li­cher Rechts­schutz Urhe­ber­recht Medi­en­recht, 2. Aufl., § 14 Mar­kenG Rn. 104; Ingerl/​Rohnke, Mar­ken­ge­setz, 3. Aufl., § 14 Rn. 61[]
  8. Ver­ord­nung (EG) Nr. 1383/​2003 des Rates vom 22.07.2003[]
  9. vgl. EuGH, Urteil vom 18.10.2005 – C‑405/​03, Slg. 2005, I‑8735 = GRUR 2006, 146 Rn. 58 – Class Inter­na­tio­nal; BGH, GRUR 2000, 879, 880 f. – stüs­sy I; Sack, WRP 1999, 467, 470[]
  10. vgl. KG, GRUR-RR 2011, 263, 264[]
  11. vgl. BGH, GRUR 2000, 879, 880 – stüs­sy I; BGH, Urteil vom 23.10.2003 – I ZR 193/​97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 – stüs­sy II; vgl. auch EuGH, GRUR 2006, 146 Rn. 74 – Class Inter­na­tio­nal[]
  12. vgl. hier­zu Böl­ling, GRUR-RR 2011, 345, 347[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2008 – I ZR 73/​05, GRUR 2008, 702 Rn. 46 = WRP 2008, 1104Inter­net-Ver­stei­ge­rung III; Urteil vom 04.12.2008 – I ZR 3/​06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 – Ohr­clips; Fezer, Mar­ken­recht, 4. Aufl., § 24 Rn. 121[]
  14. vgl. EuGH, Urteil vom 08.04.2003 – C‑244/​00, Slg. 2003, I‑3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 – Van Doren + Q; BGH, GRUR 2004, 156, 158 – stüs­sy II; BGH, Urteil vom 03.02.2011 – I ZR 26/​10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 – Kuchen­be­steck-Set[]
  15. vgl. Hacker in Ströbele/​Hacker, Mar­ken­ge­setz, 10. Aufl., § 24 Rn. 42; Ingerl/​Rohnke aaO § 24 Rn. 89[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – I ZR 217/​03, GRUR 2006, 433 Rn. 21 = WRP 2006, 579 – Unbe­grün­de­te Abneh­mer­ver­war­nung[]
  17. vgl. EuGH, Urteil vom 16.11.2004 – C‑245/​02, Slg. 2004, I‑10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 – Anheu­ser Busch; Urteil vom 08.07.2010 – C‑558/​08, GRUR 2010, 841 Rn. 65 – Portaka­bin; vgl. auch Schluss­an­trä­ge der Gene­ral­an­wäl­tin Sharpston vom 06.04.2006 – C‑348/​04, Slg. 2007, I‑3391 Rn. 3 – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward II[]
  18. vgl. EuGH, Urteil vom 08.04.2003 – C‑244/​00, Slg. 2003, I‑3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 und 42 – Van Doren + Q; BGH, Urteil vom 23.10.2003 I ZR 193/​97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 stüs­sy II; Urteil vom 03.02.2011 I ZR 26/​10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 Kuchen­be­steck-Set[]
  19. vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 stüs­sy II[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2006 – I ZR 97/​04, GRUR 2007, 251 Rn. 31 = WRP 2007, 308 Regen­wald­pro­jekt II; Fezer, Mar­ken­recht, 4. Aufl., § 24 Rn. 121[]
  21. vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2000 – I ZR 193/​97 GRUR 2000, 879, 881 = WRP 2000, 1280 stüs­sy I; GRUR 2004, 156, 158 stüs­sy II[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1983 – VIII ZR 346/​81, NJW 1983, 1905, 1908; Urteil vom 05.05.1998 – VI ZR 24/​97, NJW 1998, 2368, 2369; Beschluss vom 30.11.2010 – VI ZR 25/​09, NJW-RR 2011, 428 Rn. 6; Urteil vom 04.03.2011 – V ZR 190/​10, NJW 2011, 1738 Rn. 8; Zöller/​Greger, ZPO, 29. Aufl., § 356 Rn. 4; Ber­ger in Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 356 Rn. 5; Lind­ner in Prütting/​Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 356 Rn. 6[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1987 VII ZR 45/​87, NJW-RR 1988, 208, 209; Urteil vom 03.03.1998 X ZR 14/​95, NJW-RR 1998, 1268, 1270[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1994 I ZR 121/​92, GRUR 1995, 216, 219 f. = WRP 1995, 320 Oxy­ge­nol II; Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy, Gewerb­li­cher Rechts­schutz Urhe­ber­recht Medi­en­recht, 2. Aufl., § 19 Mar­kenG Rn. 7; Hacker in Ströbele/​Hacker, Mar­ken­ge­setz, 10. Aufl., § 19 Rn. 8[]
  25. vgl. OLG Stutt­gart, GRUR-RR 2002, 381, 382; Ingerl/​Rohnke, Mar­ken­ge­setz, 3. Aufl., § 30 Rn. 94[]
  26. vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2007 – I ZR 93/​04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff., ins­be­son­de­re Rn. 32 = WRP 2007, 1187 Wind­sor Esta­te; Urteil vom 18.10.2007 – I ZR 24/​05, GRUR 2008, 614 Rn. 14 = WRP 2008, 794 ACERBON[]
  27. vgl. BGH, GRUR 2008, 614 Rn. 15 ACERBON[]
  28. vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 Wind­sor Esta­te[]
  29. vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 Wind­sor Esta­te; Ingerl/​Rohnke aaO § 30 Rn. 99[]
  30. vgl. Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy aaO § 14 Mar­kenG Rn. 638; Ingerl/​Rohnke aaO § 30 Rn. 99[]