Das Aus­kunfts­ver­lan­gen der BaFin und die Ver­schwie­gen­heits­pflicht des Anwalts

Das Recht und die Ver­pflich­tung zur an­walt­li­chen Ver­schwie­gen­heit wer­den durch die Pflicht aus § 44c Abs. 1 KWG zur Aus­kunfts­er­tei­lung an die Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht ein­ge­schränkt. Ein Aus­kunfts­ver­lan­gen der Bun­des­an­stalt ge­gen­über einem Rechts­an­walt ist mit Art. 12 Abs. 1 GG un­ver­ein­bar und des­halb er­mes­sens­feh­ler­haft, wenn ein Vor­ge­hen gegen des­sen Man­dan­ten mög­lich und er­folg­ver­spre­chend ist.

Das Aus­kunfts­ver­lan­gen der BaFin und die Ver­schwie­gen­heits­pflicht des Anwalts

Nach § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG [1] haben ein Unter­neh­men, bei dem Tat­sa­chen die Annah­me recht­fer­ti­gen oder fest­steht, dass es Bank­ge­schäf­te oder Finanz­dienst­leis­tun­gen ohne die nach die­sem Gesetz erfor­der­li­che Erlaub­nis oder nach § 3 ver­bo­te­ne Geschäf­te betreibt, sowie in die Abwick­lung der Geschäf­te ein­be­zo­ge­ne oder ein­be­zo­gen gewe­se­ne ande­re Unter­neh­men der BaFin Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht auf Ver­lan­gen Aus­künf­te über alle Geschäfts­an­ge­le­gen­hei­ten zu ertei­len und Unter­la­gen vor­zu­le­gen. Das Vor­ge­hen der BaFin setzt den Ver­dacht vor­aus, dass uner­laubt Bank­ge­schäf­te betrie­ben oder Finanz­dienst­leis­tun­gen erbracht oder ver­bo­te­ne Geschäf­te nach § 3 KWG betrie­ben wer­den [2]. Aus­kunfts- und vor­la­ge­pflich­tig sind die in die Abwick­lung der Geschäf­te ein­be­zo­ge­nen oder ein­be­zo­gen gewe­se­ne ande­re Unter­neh­men; das sind alle, die einen Bei­trag zur Durch­füh­rung ver­däch­ti­ger Geschäf­te leis­ten [3]. § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG beschränkt sich nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht auf bank­ty­pi­sche Unter­neh­men. Viel­mehr wur­de die Aus­kunfts- und Vor­la­ge­pflicht durch Art. 6 des Vier­ten Finanz­markt­för­de­rungs­ge­set­zes [4] auf Dritt­un­ter­neh­men erwei­tert. Dadurch soll­te den Auf­sichts­be­hör­den das recht­li­che Instru­men­ta­ri­um zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, uner­laub­te Bank­ge­schäf­te und Finanz­dienst­leis­tun­gen erfolg­reich und noch effi­zi­en­ter bekämp­fen zu kön­nen [5]. Unter­neh­men im Sin­ne des § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG ist daher jeder Akteur, dem eine von § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG erfass­te Geschäfts­tä­tig­keit zuge­rech­net wer­den kann. Das umfasst auch selbst­stän­dig täti­ge Rechts­an­wäl­te [6].

§ 2 Abs. 6 Nr. 10 KWG zwingt zu kei­ner ande­ren Aus­le­gung. Danach gel­ten als Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­te nicht Ange­hö­ri­ge Frei­er Beru­fe, die Finanz­dienst­leis­tun­gen im Sin­ne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 nur gele­gent­lich im Rah­men eines Man­dats­ver­hält­nis­ses als Frei­be­ruf­ler erbrin­gen und einer Berufs­kam­mer in der Form der Kör­per­schaft des Öffent­li­chen Rechts ange­hö­ren, deren Berufs­recht die Erbrin­gung von Finanz­dienst­leis­tun­gen nicht aus­schließt. Das lässt kei­ne Rück­schlüs­se dar­auf zu, wie der Begriff „Unter­neh­men“ in § 44c Abs. 1 KWG zu defi­nie­ren ist.

Die anwalt­li­che Ver­schwie­gen­heits­pflicht geht der Aus­kunfts­pflicht nach § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG nicht vor. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung, die Ver­schwie­gen­heits­pflicht kön­ne nur auf­grund einer aus­drück­li­chen Rege­lung ein­ge­schränkt wer­den, ist mit Bun­des­recht nicht ver­ein­bar.

Die Aus­kunfts- und Vor­la­ge­pflicht des § 44c Abs. 1 KWG gilt für die dort umschrie­be­nen Unter­neh­men aus­nahms­los. Dass der Gesetz­ge­ber dabei auch an Rechts­an­wäl­te gedacht hat, zeigt § 2 Abs. 6 Nr. 10 KWG [7]; er hat für sie kei­ne Aus­nah­me zuge­las­sen. Aus der anwalt­li­chen Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit ergibt sich nichts ande­res.

Die Ver­schwie­gen­heits­pflicht der Rechts­an­wäl­te ist seit der Ände­rung der Bun­des­rechts­an­walts­ord­nung durch das Gesetz zur Neu­ord­nung des Berufs­rechts der Rechts­an­wäl­te und Patent­an­wäl­te [8] in § 43a Abs. 2 BRAO nie­der­ge­legt. Sie bezieht sich auf alles, was dem Rechts­an­walt in Aus­übung sei­nes Beru­fes bekannt­ge­wor­den ist. Dabei genügt es nicht, dass der Infor­ma­ti­ons­trä­ger nur als Rechts­an­walt zuge­las­sen ist. Auch ein Rechts­an­walt kann ande­ren als gera­de anwalt­li­chen Tätig­kei­ten zu Erwerbs­zwe­cken nach­ge­hen. Geschützt sind viel­mehr nur die­je­ni­gen Tat­sa­chen, die einem Rechts­an­walt gera­de in Aus­übung sei­nes Berufs als Anwalt bekannt gewor­den sind. Auch dann gilt die Ver­schwie­gen­heits­pflicht nicht für Tat­sa­chen, die offen­kun­dig sind oder ihrer Bedeu­tung nach kei­ner Geheim­hal­tung bedür­fen.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt unter­stellt zuguns­ten des Klä­gers, dass das ihm erteil­te Man­dat auf eine Tätig­keit ziel­te, die zumin­dest auch anwalt­li­cher Art war. Eine anwalt­li­che Tätig­keit kann nur ange­nom­men wer­den, wenn bei einer vor­ran­gig wirt­schaft­li­chen Tätig­keit die Rechts­be­ra­tung oder ver­fol­gung nicht zurück­tritt und unwe­sent­lich ist [9]. Die anwalt­li­che Schwei­ge­pflicht setzt vor­aus, dass das spe­zi­fisch anwalt­li­che Ele­ment der Tätig­keit nicht völ­lig in den Hin­ter­grund tritt [10]. Eine Voll­machts­er­tei­lung allein belegt das nicht, auch nicht wenn sie auf einem For­mu­lar erfolgt, wie es übli­cher­wei­se für die anwalt­li­che Man­da­tie­rung Ver­wen­dung fin­det. Die vom Klä­ger beschrie­be­ne Tätig­keit der Über­prü­fung der ein­ge­gan­ge­nen Zah­lun­gen von Kun­den sei­ner Man­dan­tin nach dem Geld­wä­sche­ge­setz lässt in ihrer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung kein rechts­be­ra­ten­des oder rechts­prü­fen­des Ele­ment erken­nen.

Die Aus­kunfts­pflicht nach § 44c Abs. 1 KWG ist der gesetz­li­che Regel­fall. Wer sich dem­ge­gen­über auf ein Aus­kunfts­ver­wei­ge­rungs­recht beruft, hat des­sen Vor­aus­set­zun­gen dar­zu­tun. Das gilt auch für den Rechts­an­walt, der sich auf sei­ne Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit beruft. Er ist des­halb jeden­falls dafür dar­le­gungs­pflich­tig, dass Infor­ma­tio­nen in Rede ste­hen, die ihm in Aus­übung einer anwalt­li­chen Tätig­keit anver­traut oder sonst bekannt gewor­den sind. Das bedarf hier kei­ner wei­te­ren Erör­te­rung, ins­be­son­de­re muss nicht ent­schie­den wer­den, wie weit die­se Dar­le­gungs­pflicht im Ein­zel­nen reicht.

Die Pflicht des Rechts­an­walts zur Ver­schwie­gen­heit gilt frei­lich nicht aus­nahms­los. Gemäß § 59b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c BRAO wird die­se all­ge­mei­ne Berufs­pflicht durch die Berufs­ord­nung näher gere­gelt. Nach § 2 Abs. 3 der Berufs­ord­nung für Rechts­an­wäl­te (BORA) gilt die Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit nicht, wenn ande­re Rechts­vor­schrif­ten Aus­nah­men zulas­sen. Damit wur­de der Rechts­zu­stand posi­ti­viert, der auch vor dem erwähn­ten Gesetz vom 02.09.1994 bereits galt.

Ande­re Rechts­vor­schrif­ten, die im Sin­ne von § 2 Abs. 3 BORA Aus­nah­men zulas­sen, sind nicht nur sol­che, die die Schwei­ge­pflicht des Rechts­an­walts aus­drück­lich ein­schrän­ken. Zuge­las­sen sind Aus­nah­men viel­mehr auch dann, wenn sie ihre Grund­la­ge in einer all­ge­mei­nen, nicht berufs­spe­zi­fi­schen Rege­lung fin­den. Aus­kunfts­pflich­ten, die das Gesetz jeder­mann oder einer nicht nach dem Beruf abge­grenz­ten Grup­pe auf­er­legt, tref­fen grund­sätz­lich auch Rechts­an­wäl­te [11]. Auch die spe­zi­el­le Rege­lung von Zeug­nis- und Aus­kunfts­ver­wei­ge­rungs­rech­ten (vgl. § 53 Abs. 1 Nr. 3, § 53a StPO; § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO; § 98 VwGO) lässt dar­auf schlie­ßen, dass die Erfül­lung all­ge­mei­ner gesetz­li­cher Pflich­ten nicht schon unter Beru­fung auf die anwalt­li­che Ver­schwie­gen­heit ver­wei­gert wer­den kann. Die berufs­spe­zi­fi­sche Beschrän­kung der Pflicht zur Anzei­ge schwe­rer Straf­ta­ten (§§ 138, 139 Abs. 3 Satz 2 StGB) lässt eben­falls erken­nen, dass die Anzei­ge­pflicht für jeder­mann und damit grund­sätz­lich auch für Rechts­an­wäl­te gilt.

Aus der Frei­heit der anwalt­li­chen Berufs­aus­übung nach Art. 12 Abs. 1 GG folgt eben­falls nicht, dass die Aus­nah­men von der anwalt­li­chen Ver­schwie­gen­heit im Gesetz spe­zi­ell gere­gelt sein müss­ten. Wie noch zu zei­gen sein wird, kann dem Grund­recht des Rechts­an­walts aus Art. 12 Abs. 1 GG bei der Anwen­dung des § 44c KWG im Rah­men des behörd­li­chen Ermes­sens Rech­nung getra­gen wer­den. Damit ist dem gebo­te­nen Grund­rechts­schutz Genü­ge getan [12].

Dass die BaFin im Rah­men der von ihr zu tref­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dung der Ver­schwie­gen­heits­pflicht des Rechts­an­walts kei­nen Vor­rang ein­ge­räumt hat, ist rechts­feh­ler­frei. Das Aus­kunfts- und Vor­la­ge­ver­lan­gen der BaFin ist ver­fas­sungs­kon­form; ins­be­son­de­re stellt es kei­nen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­griff in die Berufs­frei­heit des Rechts­an­walts dar.

Die Pflicht des Rechts­an­walts zur Ver­schwie­gen­heit und dem­entspre­chend sein Recht, die­ser Pflicht durch Schwei­gen nach­zu­kom­men, bestehen nicht nur auf­grund des ein­fach­ge­setz­li­chen Berufs­rechts, son­dern sind zugleich grund­recht­lich geschützt. Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet die Frei­heit der Berufs­aus­übung als Grund­la­ge der per­sön­li­chen und wirt­schaft­li­chen Lebens­füh­rung. Sie zielt auch für den Rechts­an­walt auf eine mög­lichst unre­gle­men­tier­te beruf­li­che Tätig­keit ab [13]. Bestand­teil die­ses grund­recht­li­chen Schut­zes ist die anwalt­li­che Ver­schwie­gen­heit. Dem Rechts­an­walt als beru­fe­nem unab­hän­gi­gem Bera­ter obliegt es, sei­nem Man­dan­ten umfas­send bei­zu­ste­hen. Vor­aus­set­zung für die Erfül­lung die­ser Auf­ga­be ist, dass zwi­schen Anwalt und Man­dant ein Ver­trau­ens­ver­hält­nis besteht. Inte­gri­tät, Zuver­läs­sig­keit und Ver­schwie­gen­heit des Anwalts sind die Grund­be­din­gun­gen dafür, dass die­ses Ver­trau­en ent­ste­hen kann. Die Ver­schwie­gen­heit rech­net daher von jeher zu den anwalt­li­chen Grund­pflich­ten [14].

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der BaFin liegt die anwalt­li­che Ver­schwie­gen­heit nicht allein im Inter­es­se des Man­dan­ten. Dass sie gewahrt wer­den kann, liegt viel­mehr auch im eige­nen beruf­li­chen Inter­es­se des Rechts­an­walts; denn er wür­de von Man­dan­ten nicht glei­cher­ma­ßen kon­sul­tiert und infor­miert, könn­ten die­se auf sei­ne Ver­schwie­gen­heit nicht ver­trau­en. Das Gewicht des Schwei­ge­rechts wird dadurch noch ver­stärkt, dass die Ver­schwie­gen­heit des Anwalts wie die gan­ze anwalt­li­che Berufs­aus­übung nicht allein im indi­vi­du­el­len Inter­es­se des ein­zel­nen Rechts­an­walts oder des ein­zel­nen Recht­su­chen­den liegt. Der Rechts­an­walt ist „Organ der Rechts­pfle­ge“ (§§ 1 und 3 BRAO); sein beruf­li­ches Tätig­wer­den liegt zugleich im Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einer wirk­sa­men und rechts­staat­lich geord­ne­ten Rechts­pfle­ge. Unter der Gel­tung des Rechts­staats­prin­zips des Grund­ge­set­zes müs­sen dem Bür­ger aus Grün­den der Chan­cen- und Waf­fen­gleich­heit Rechts­kun­di­ge zur Sei­te ste­hen, denen er ver­trau­en und von denen er erwar­ten kann, dass sie sei­ne Inter­es­sen unab­hän­gig, frei und unei­gen­nüt­zig wahr­neh­men [15].

Durch ihr Aus­kunfts- und Vor­la­ge­ver­lan­gen hat die BaFin die­ses Grund­recht des Rechts­an­walts nicht unver­hält­nis­mä­ßig ein­ge­schränkt.

Die Zie­le, die das Gesetz mit der Aus­kunfts- und Vor­la­ge­pflicht nach § 44c Abs. 1 KWG ver­folgt, sind legi­ti­me Grün­de des gemei­nen Wohls, wel­che grund­sätz­lich geeig­net sind, das Grund­recht des Rechts­an­walts auf freie Aus­übung sei­nes Berufs ein­zu­schrän­ken. Die Vor­schrif­ten über die Beauf­sich­ti­gung der Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­te und der Erlaub­nis­pflicht für Bank­ge­schäf­te und Finanz­dienst­leis­tun­gen sol­len die Inte­gri­tät des Kre­dit- und Finanz­mark­tes schüt­zen und damit die Sta­bi­li­tät des Finanz­sys­tems wah­ren. Dane­ben bezwe­cken die Vor­schrif­ten den Ein- und Anle­ger­schutz [16]. Dabei dient die Aus­kunfts- und Vor­la­ge­pflicht gemäß § 44c KWG dazu, der Auf­sichts­be­hör­de Erkennt­nis­quel­len zu ver­schaf­fen, damit sie gegen Unter­neh­men ein­schrei­ten kann, die uner­laubt Bank­ge­schäf­te betrei­ben oder Finanz­dienst­leis­tun­gen erbrin­gen; sie dient damit dem Schutz der All­ge­mein­heit und des ein­zel­nen Anle­gers vor unse­riö­sen Ange­bo­ten auf dem Finanz­markt [17].

Dass das Aus­kunfts­ver­lan­gen der BaFin geeig­net ist auf­zu­klä­ren, ob die Man­dan­tin uner­laubt Finanz­dienst­leis­tun­gen erbringt oder erbracht hat und ob die­se Geschäfts­tä­tig­keit zu unter­bin­den ist, liegt auf der Hand. Es war auch erfor­der­lich, die gesetz­li­chen Zie­le zu errei­chen. Ein Ein­schrei­ten gegen die Auf­trag­ge­be­rin des Klä­gers ist zwar als mil­de­res und die Ver­schwie­gen­heits­pflicht des Klä­gers nicht beein­träch­ti­gen­des Mit­tel theo­re­tisch denk­bar gewe­sen, tat­säch­lich hat es jedoch kei­nen Erfolg ver­spro­chen. Den Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs ist zu ent­neh­men, dass die Auf­trag­ge­be­rin des Klä­gers der BaFin nicht bekannt war, sodass ein Vor­ge­hen die­sem gegen­über schon gar nicht mög­lich war. Auch im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren hat der Rechts­an­walt weder ver­ant­wort­li­che Per­so­nen noch eine zustel­lungs­fä­hi­ge Post­an­schrift genannt. Sei­ne Inan­spruch­nah­me war somit für die BaFin die ein­zi­ge Mög­lich­keit, ihre Auf­sichts­be­fug­nis­se effek­tiv wahr­zu­neh­men. Die BaFin war auch nicht ver­pflich­tet, schritt­wei­se vor­zu­ge­hen und ihr Begeh­ren zunächst auf die Benen­nung von Namen, Anschrift und ver­ant­wort­li­che Per­so­nen des Auf­trag­ge­bers des Klä­gers zu beschrän­ken. Noch bis zum hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung waren die vom Rechts­an­walt gege­be­nen Aus­künf­te über die Ver­mö­gens- und Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft, die offen­bar in Lon­don ansäs­sig sein soll, und die dahin­ter ste­hen­den Per­so­nen so unvoll­stän­dig und irre­füh­rend, dass ein der­art beschränk­tes Aus­kunfts­ver­lan­gen es nicht ermög­licht hät­te, die Ver­ant­wort­li­chen zeit­nah zur Aus­kunft und Vor­la­ge von Geschäfts­un­ter­la­gen zu ver­pflich­ten.

Das Aus­kunfts- und Vor­la­ge­er­su­chen der BaFin ist auch ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne. Die damit ver­bun­de­ne Belas­tung ist mit Blick auf den mit ihm ver­folg­ten Zweck weder unan­ge­mes­sen noch unzu­mut­bar. Ange­sichts von Art und Umfang der kon­kre­ten Tätig­keit, wie sie der Rechts­an­walt behaup­tet, wur­de sei­ne anwalt­li­che Ver­schwie­gen­heits­pflicht durch die Preis­ga­be von Kon­takt­da­ten und die Vor­la­ge von Geschäfts­un­ter­la­gen nur am Ran­de berührt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 13. Dezem­ber 2011 – 8 C 24.10

  1. in der Fas­sung von Art. 3 des Geset­zes zur Ergän­zung der Bekämp­fung der Geld­wä­sche und der Ter­ro­ris­mus­fi­nan­zie­rung – Geld­wä­sche­be­kämp­fungs­er­gän­zungs­ge­setz – GwBe­kErgG – vom 13.08.2008, BGBl I S. 1690, 1700[]
  2. vgl. Lin­de­mann, in: Boos/​Fischer/​SchulteMattler, KWG, 3. Aufl.2008, § 44c Rn. 13 f.; Samm, in: Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Stand: August 2011, § 44c Rn. 80; Schmitz, in: Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, KWG, 2009, § 44c Rn. 6[]
  3. Lin­de­mann, in: a.a.O., § 44c Rn. 27 f.; Schmitz, in: a.a.O., § 44c Rn. 28[]
  4. vom 21.06.2002, BGBl I S.2010, 2058[]
  5. BT-Drucks 13/​7142, S. 93; 14/​8017, S. 128, 184[]
  6. Göp­fert, BRAK-Mit­tei­lun­gen 2009, 252; Schwen­ni­cke, in: Schwennicke/​Adelt/​Anders u.a., KWG, 2009, § 44c Rn. 6[]
  7. vgl. Schä­fer, in: Boos/​Fischer/​SchulteMattler, KWG, 3. Auf­la­ge, § 2 Rn. 62 ff.; Weber, in: Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, KWG, 2009, § 2 Rn. 26[]
  8. vom 02.09.1994 – BGBl I S. 2278[]
  9. vgl. BGH, Urtei­le vom 22.12.1966 – VII ZR 195/​64BGHZ 46, 268, 270 f.; vom 07.04.1980 – III ZR 73/​79NJW 1980, 1855[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1999 – IX ZR 338/​97, NJW 1999, 3040, 3042[]
  11. vgl. zur Aus­kunfts­pflicht von Abge­ord­ne­ten, die anwalt­lich tätig sind, Urteil vom 30.09.2009 – 6 A 1.08, BVerw­GE 135, 77, 88 ff.; all­ge­mein: KleineCo­sack, RAO, 6. Aufl.2009, § 43a Rn. 24; Zuck, in: Gaier/​Wolf/​Göcken, Anwalt­li­ches Berufs­recht, 2010, § 43a BRAO/​§ 2 BORA Rn. 29[]
  12. vgl. auch BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 – 2 BvR 1520, 1521/​01, BVerfGE 110, 226, 248 f., 254 f.[]
  13. vgl. BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 251 f. m.w.N.[]
  14. BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 252 m.w.N.[]
  15. stRspr, vgl. BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 252 m.w.N.[]
  16. BVerwG, Urteil vom 15.12.2010 – 8 C 37.09GWR 2011, 138 m.w.N.[]
  17. vgl. Lin­de­mann, a.a.O., § 44c Rn. 1 f.; Samm, a.a.O., § 44c Rn. 1 f., 13[]