Das "kardio"-Arzneimittel

Die wett­be­werbs­recht­li­che Bean­stan­dung, der in einer Arz­nei­mit­tel­be­zeich­nung ent­hal­te­ne Zusatz "kar­dio" sei wegen Feh­lens einer the­ra­peu­ti­schen Wir­kung im Bereich der Herz­er­kran­kun­gen irre­füh­rend, bleibt wegen der Lega­li­sie­rungs­wir­kung des arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Zulas­sungs­be­scheids ohne Erfolg, wenn fest­ge­stellt wer­den kann, dass die Zuläs­sig­keit die­ses Bezeich­nungs­zu­sat­zes Gegen­stand der behörd­li­chen Prü­fung war.

Das "kardio"-Arzneimittel

Ein unlau­te­rer Rechts­bruch i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG ist nicht gege­ben, weil die ange­grif­fe­ne Arz­nei­mit­tel­be­zeich­nung weder gegen § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG noch § 3 HWG ver­stößt.

Ein bestimm­tes Markt­ver­hal­ten, dem ein gestat­ten­der Ver­wal­tungs­akt der zustän­di­gen Ver­wal­tungs­be­hör­de zugrun­de liegt, ver­stößt nicht gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, solan­ge der Ver­wal­tungs­akt nicht nich­tig oder in dem dafür vor­ge­se­he­nen ver­wal­tungs­recht­li­chen Ver­fah­ren auf­ge­ho­ben wor­den ist 1. Im Fal­le der Zulas­sung eines Arz­nei­mit­tels erstreckt sich die Legi­ti­ma­ti­ons­wir­kung der behörd­li­chen Ent­schei­dung aller­dings nicht auf ein­zel­ne, gem. § 22 AMG mit dem Antrag vor­zu­le­gen­de Unter­la­gen – etwa: die Gestal­tung der Falt­schach­tel, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die Behör­de eine Ent­schei­dung über deren Zuläs­sig­keit getrof­fen hat 2.

Im vor­lie­gen­den Fall ist fest­zu­stel­len, dass sich die Legi­ti­ma­ti­ons­wir­kung der Zulas­sungs­ent­schei­dung auf die gewähl­te Arz­nei­mit­tel­be­zeich­nung erstreckt. Ent­ge­gen der Dar­le­gung der Antrag­stel­le­rin war die genaue Bezeich­nung des Prä­pa­rats, ins­be­son­de­re der Zusatz "kar­dio", sehr wohl Gegen­stand der behörd­li­chen Prü­fung. Dies geht aus den von der Antrags­geg­ne­rin vor­ge­leg­ten Unter­la­gen aus dem Zulas­sungs­ver­fah­ren her­vor. So hat die Antrags­geg­ne­rin im Zulas­sungs­ver­fah­ren zunächst die Bezeich­nung "Alpro­sta­dil HEXAL® 20 Mikro­gramm" dem BfArM unter­brei­tet, dann jedoch beab­sich­tigt, den Zusatz "kar­dio" hin­zu­zu­fü­gen. Die­se durch den Zusatz "kar­dio" ergänz­te Bezeich­nung ist vom BfArM sodann geneh­migt wor­den. Ange­sichts des der Anla­ge AG 4 zu ent­neh­men­den Umstands, dass die ent­spre­chen­de Vor­ab­an­fra­ge der Antrags­geg­ne­rin die­se Bezeich­nungs­än­de­rung aus­drück­lich the­ma­ti­sier­te und noch vor Erlass des Zulas­sungs­be­scheids eine zustim­men­de behörd­li­che Äuße­rung erging, kann kei­ne Rede davon sein, dass die Behör­de die­sen Aspekt nicht geprüft hät­te.

Anhalts­punk­te für eine auch nur teil­wei­se Nich­tig­keit der Zulas­sungs­ent­schei­dung sind weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich.

Die Ent­schei­dung des OLG Köln vom 23.08.2013 3 steht dem vor­lie­gend gefun­de­nen Ergeb­nis nicht ent­ge­gen. Jene Ent­schei­dung weicht von den vor­ste­hend dar­ge­stell­ten Grund­sät­zen der "Atem­test"-Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht ab; viel­mehr hat das OLG Köln eine lau­ter­keits­recht­lich rele­van­te Legi­ti­ma­ti­ons­wir­kung eines Ver­wal­tungs­akts gera­de des­halb ver­neint, weil es sich bei der zur Ver­tei­di­gung her­an­ge­zo­ge­nen behörd­li­chen Äuße­rung nicht um einen Ver­wal­tungs­akt han­del­te.

Im Bereich der wett­be­werbs­recht­li­chen Irre­füh­rung gilt das Vor­ste­hen­de ent­spre­chend: ver­wal­tungs­be­hörd­lich erlaub­tes Ver­hal­ten ist nicht "unlau­ter" i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 5 UWG 4.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 8. April 2014 – 3 W 22/​14

  1. BGH GRUR 2005, 778, 779 – Atem­test I GRUR 2008, 1014 Rn. 32 – Amlo­di­pin; BGH, Urteil v. 24.09.2013, Az. I ZR 73/​12, Rn. 10 – Atem­test II; Köhler/​Bornkamm, UWG, 31. Aufl.2013, Rz. 11.20[]
  2. BGH GRUR 2008, 1014 Rn. 32 – Amlo­di­pin vgl. auch Ober­lan­des­ge­richt, Urteil vom 30.01.2014, Az. 3 U 63/​12, Maga­zin­dienst 2014, 369[]
  3. OLG Köln, Beschluss vom 23.08.2013 – 6 U 41/​13[]
  4. vgl. auch OLG Ham­burg, Urteil vom 30.01.2014 – 3 U 63/​12, Maga­zin­dienst 2014, 369[]