Das täg­li­che Glas Milch

Die auf der pri­mär Kin­der anspre­chen­den Ver­pa­ckung eines Früch­te­quarks ange­brach­te Wer­be­aus­sa­ge "So wich­tig wie das täg­li­che Glas Milch!" erweckt die Vor­stel­lung, das Pro­dukt wei­se bei (nahe­zu) täg­li­chem Kon­sum ähn­li­che Vor­tei­le für die Ernäh­rung auf wie Milch, ohne dass sein (nahe­zu) täg­li­cher Kon­sum auf­grund einer von Milch deut­lich abwei­chen­den Zusam­men­set­zung mit Nach­tei­len, ins­be­son­de­re für Kin­der, ver­bun­den ist.

Das täg­li­che Glas Milch

Die­se Wer­be­aus­sa­ge stellt weder eine nähr­wert- noch eine gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne der Legal­de­fi­ni­tio­nen in Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 und 5 der Ver­ord­nung Nr. 1924/​2006 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates über nähr­wert- und gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­ben bei Lebens­mit­teln (VNGA) und auch kei­nen Ver­weis im Sin­ne von Art. 10 Abs. 3 VNGA dar und fällt daher nicht in den Anwen­dungs­be­reich die­ser Ver­ord­nung.

Die­se Wer­be­aus­sa­ge stellt aber eine Irre­füh­rung im Sin­ne von § 11 Abs. 1 Satz 2, Satz 2 Nr. 1 LFBG dar, wenn der damit bewor­be­ne Früch­te­quark auf die­sel­be Men­ge bezo­gen gegen­über (Voll-)Milch ein Mehr­fa­ches an Zucker ent­hält.

VNGA

Ein Unter­las­sungs­an­spruch nach §§ 8 Abs. 1; 3; § 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit den Vor­schrif­ten der VNGA ist aller­dings nicht gege­ben.

Die spe­zi­el­len Wer­be­ver­bo­te der VNGA sind Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG 1.

Dabei ist die VNGA jeden­falls was die hier in Fra­ge ste­hen­de Wer­bung für Lebens­mit­tel mit gesund­heits­be­zo­ge­nen und nähr­wert­be­zo­ge­nen Anga­ben im Ver­hält­nis zum Ver­brau­cher (B2C-Ver­kehr) angeht – abschlie­ßend, auch gegen­über der UGP-Richt­li­nie 2, so dass etwa eine wett­be­werbs­recht­li­che Kon­trol­le der Lebens­mit­tel­wer­bung mit gesund­heits­be­zo­ge­nen Anga­ben gegen­über Ver­brau­chern am Maß­stab des § 5 UWG aus­ge­schlos­sen ist 3. Sie ist auf­grund ihrer unmit­tel­ba­ren Gel­tung und des Anwen­dungs­vor­rangs des Euro­pa­rechts auch sonst, ins­bes, gegen­über § 11 LFBG, vor­ran­gig zu prü­fen 4.

Ein Ver­stoß gegen die VNGA schei­det bereits des­halb aus, weil der auf dem Pro­dukt der Beklag­ten ange­ge­be­ne Slo­gan "So wich­tig wie das täg­li­che Glas Milch!" weder eine gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­be noch eine nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be dar­stel­le. Damit ist nach Art. 1 Abs. 2 VNGA deren Anwen­dungs­be­reich bereits nicht eröff­net.

Im Ein­zel­nen:

In der bean­stan­de­ten Wer­bung liegt kei­ne nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne des Legal­de­fi­ni­ti­on in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 VNGA.

Bei deren Aus­le­gung ist ins­be­son­de­re Fol­gen­des zu beden­ken: "Nähr­wert­be­zo­ge­ne" Anga­ben müs­sen sich nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 a) und b) VNGA ent­we­der auf die Ener­gie (den Brenn­wert) oder "Nähr­stof­fe oder ande­re Sub­stan­zen" bezie­hen. Eine nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be liegt nur vor, wenn unmit­tel­bar oder mit­tel­bar erklärt wird, ein Lebens­mit­tel habe beson­de­re posi­ti­ve Nähr­wert­ei­gen­schaf­ten. Dies spricht dafür, dass ein Ver­weis auf all­ge­mei­ne Vor­zü­ge des Lebens­mit­tels oder einer Lebens­mit­tel­ka­te­go­rie nicht als nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be anzu­se­hen ist 5.

Strei­tig ist dabei, ob auch objek­ti­ve Beschaf­fen­heits­an­ga­ben nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­ben sein kön­nen 6. Dage­gen spricht, dass nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 VNGA jede "Anga­be" zum Aus­druck brin­gen muss, dass ein Lebens­mit­tel beson­de­re Eigen­schaf­ten besitzt, was bei blo­ßen Sach­in­for­ma­tio­nen ver­neint wer­den könn­te 7. Die­se Sicht ist aber nicht zwin­gend; die For­mu­lie­rung "beson­de­re Eigen­schaf­ten" könn­te auch dahin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass nur sol­che Anga­ben nicht erfasst sein sol­len, die sich auf all­ge­mei­ne – und nicht beson­de­re – Eigen­schaf­ten des kon­kre­ten Lebens­mit­tels bezie­hen 8.

Durch die Tat­be­stands­merk­ma­le "erklärt, sug­ge­riert oder auch nur mit­tel­bar zum Aus­druck gebracht" soll sicher­ge­stellt wer­den, dass auch Anga­ben erfasst wer­den, mit denen die Eigen­schaft des Lebens­mit­tels nicht direkt ange­spro­chen wer­den. "Mit­tel­bar" sind dabei Erklä­run­gen, die erst durch bewuss­te oder unbe­wuss­te Asso­zia­tio­nen einen Bezug auf die Eigen­schaft des Lebens­mit­tels erge­ben, die also einen bestimm­ten Ein­druck ver­mit­teln 9. Da sich die Ver­bo­te der Ver­ord­nung im Vor­feld des Schut­zes vor Täu­schung bewe­gen, ist für den Begriff "Anga­be" der Ein­druck maß­ge­bend, der bei den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen ent­steht; han­delt es sich um Ver­brau­cher, ist ent­spre­chend Art. 5 Abs. 2 VNGA auf den durch­schnitt­li­chen Ver­brau­cher abzu­stel­len 10. Dabei ist auf den vom EuGH ent­wi­ckel­ten Maß­stab des nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Durch­schnitts­ver­brau­chers abzu­stel­len, wie sich aus Erwä­gungs­grund 16 (aktu­el­le Fas­sung: 15) zur VNGA aus­drück­lich ergibt, wobei aber dann, wenn sich eine Anga­be spe­zi­ell an eine beson­de­re Ver­brau­cher­grup­pe wie z.B. Kin­der rich­tet, die Aus­wir­kung der Anga­be aus Sicht eines Durch­schnitts­mit­glieds die­ser Grup­pe zu beur­tei­len ist. Damit liegt – anders als Zipfel/​Rathke 11 mei­nen – kei­ne Abwei­chung vom all­ge­mei­nen (euro­päi­schen) Ver­brau­cher­leit­bild vor, wie auch Art. 5 Abs. 3 S. 1 der UGP-Richt­li­nie und der in deren Umset­zung erlas­se­ne neue § 3 Abs. 2 S. 2 UWG zei­gen.

Bei einer sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung ist zu berück­sich­ti­gen, dass die VNGA in Art. 5 all­ge­mei­ne Bedin­gun­gen für nähr­wert- und gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­ben auf­stellt ( ins­be­son­de­re in Abs. 1 a) und b) ) und in Art. 8 f. beson­de­re Bedin­gun­gen für nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­ben, ins­be­son­de­re dass nach Art. 8 Abs. 1 nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­ben nur gemacht wer­den dür­fen, wenn sie im Anhang zur Ver­ord­nung auf­ge­führt sind. Die­se an nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­ben gestell­ten Anfor­de­run­gen las­sen durch­aus Rück­schlüs­se dar­auf zu, was der Ver­ord­nungs­ge­ber über­haupt als nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be ansieht.

Zutref­fend nimmt auf­grund die­ser Aus­le­gungs­kri­te­ri­en Meis­ter­ernst 12 an, dass all­ge­mein bekann­te Eigen­schaf­ten oder nichts­sa­gen­de anprei­sen­de Aus­lo­bun­gen kei­ne nähr­wert­be­zo­ge­nen Anga­ben dar­stel­len.

Ange­wandt auf den hier zu beur­tei­len­den Sach­ver­halt ergibt sich bei Beach­tung der genann­ten Aspek­te Fol­gen­des: in Betracht kommt vor­lie­gend ledig­lich eine gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 und nicht Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 VNGA, nach­dem Nähr­stof­fe gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 auch Mine­ral­stof­fe sind und damit auch Kal­zi­um, auf des­sen Gehalt nach dem Vor­trag der Klä­ge­rin der ange­grif­fe­ne Slo­gan zumin­dest mit­tel­bar abstel­le.

Auch unter Berück­sich­ti­gung des Umstan­des, dass das Pro­dukt, wie die Bezeich­nung "Mons­ter­ba­cke" und die (auch bild­li­che) Gestal­tung des Pro­dukts ins­ge­samt zeigt 13, für Kin­der bestimmt ist und ins­be­son­de­re Kin­der sich durch das Pro­dukt ange­spro­chen füh­len sol­len, um dann auf ihre Eltern ein­zu­wir­ken, die­ses zu kau­fen, liegt bei dem ange­grif­fe­nen Slo­gan für den hier in Fra­ge ste­hen­den Früch­te­quark kei­ne Aus­lo­bung vor, die eine beson­de­re Eigen­schaft eines Nähr­stoffs oder einer ande­ren Sub­stanz her­aus­stellt, so dass nach den beschrie­be­nen Grund­sät­zen kei­ne nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be vor­liegt.

Zwar han­delt es sich nicht um eine objek­ti­ve Beschaf­fen­heits­an­ga­be, denn dass ein Pro­dukt "so wich­tig wie" etwas ande­res ist, stellt kei­ne Anga­be über objek­ti­ve Eigen­schaf­ten des Pro­dukts selbst dar, son­dern letzt­lich einen Ver­gleich. Die Fra­ge, ob auch Beschaf­fen­heits­an­ga­ben nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­ben dar­stel­len kön­nen, muss vor­lie­gend also nicht ent­schie­den wer­den.

Der Slo­gan ent­hält aber nicht wie erfor­der­lich eine nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne einer Anga­be zu beson­de­ren posi­ti­ven Eigen­schaf­ten: Nach Art. 5 Abs. 1 a) VNGA ist die Ver­wen­dung nähr­wert­be­zo­ge­ner Anga­ben nur zuläs­sig, wenn nach­ge­wie­sen ist, dass eine posi­ti­ve ernäh­rungs­be­zo­ge­ne oder phy­sio­lo­gi­sche Wir­kung vor­han­den ist. Die­se Rege­lung weist dar­auf hin, dass mit der Anga­be eine sol­che Wir­kung behaup­tet wer­den muss, wenn es sich um eine nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 VNGA han­deln soll. Das nimmt für gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­ben auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an 14. Auf­grund des Umstands, dass die Vor­schrift des Art. 5 für nähr­wert- und gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­ben glei­cher­ma­ßen gilt, kann für ers­te­re aber nichts ande­res gel­ten.

Bei einer unspe­zi­fi­schen Anga­be, wie sie hier in Fra­ge steht, wird eine sol­che Wir­kung aber nicht behaup­tet.

Zudem zei­gen auch die Über­schrif­ten des Anhangs zu Art. 8 Abs. 1 der Ver­ord­nung, wel­che die aus­drück­lich zuge­las­se­ne nähr­wert­be­zo­ge­nen Anga­ben ent­hal­ten, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber trotz der wei­ten For­mu­lie­rung "erklärt, sug­ge­riert oder auch nur mit­tel­bar zum Aus­druck gebracht wird" in Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 VNGA doch offen­bar davon aus­geht, dass es sich bei einer nähr­wert­be­zo­ge­nen Anga­be um eine recht spe­zi­fi­schen, kon­kre­ten Aus­sa­ge han­deln muss 15. – So liegt der vor­lie­gen­de Fall aber gera­de nicht.

Auch ein Ver­stoß gegen Art. 10 VNGA ist nicht gege­ben, weil kei­ne gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA und auch kein Ver­weis auf all­ge­mei­ne, nicht spe­zi­fi­sche Vor­tei­le für die Gesund­heit im All­ge­mei­nen oder das gesund­heits­be­zo­ge­ne Wohl­be­fin­den im Sin­ne von Art. 10 Abs. 3 VNGA vor­liegt.

Grund­sätz­lich sind auf­grund der glei­chen Struk­tur und der ver­gleich­ba­ren For­mu­lie­run­gen bei Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 VNGA für den Begriff der gesund­heits­be­zo­ge­nen Anga­ben die­sel­ben Aus­le­gungs­kri­te­ri­en her­an­zu­zie­hen wie für den Begriff der nähr­wert­be­zo­ge­nen Anga­ben mit dem Unter­schied, dass für eine sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung anstel­le der nur für nähr­wert­be­zo­ge­ne Anga­ben gel­ten­den Vor­schrif­ten des Kapi­tels III (Art. 8 f.) die­je­ni­gen des Kapi­tel IV (Art. 10 ff.) her­an­zu­zie­hen sind.

Dabei ergibt sich, dass die Ver­wen­dung des Slo­gans "So wich­tig wie das täg­li­che Glas Milch!" kei­ne gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne der VNGA dar­stellt:

Wie eine sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung ins­be­son­de­re unter Ein­be­zie­hung des Art. 13 VNGA zeigt, muss die Anga­be die Bedeu­tung des Lebens­mit­tels oder eines in die­sem ent­hal­te­nen Stof­fes ent­spre­chend den Kate­go­ri­en von gesund­heits­be­zo­ge­nen Anga­ben gem. Art. 13, 14 u. 10 Abs. 3 VNGA aus­lo­ben 16, etwa Kör­per­funk­tio­nen im Sin­ne des Art. 13 Abs. 1 a) NGVA in Bezug neh­men. Auch das OLG Düs­sel­dorf 17 spricht im Rah­men der Prü­fung, ob bestimm­te Aus­sa­gen gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­ben sind, von deren "Bezug auf kon­kre­te Kör­per­funk­tio­nen", die durch das Pro­dukt posi­tiv beein­flusst wer­den sol­len 18.

Ein der­ar­ti­ger Bezug auf kon­kre­te Kör­per­funk­tio­nen wird mit dem ange­grif­fe­nen Slo­gan aber gera­de nicht her­ge­stellt.

Dem steht die Rege­lung in Art. 10 Abs. 3 VNGA schon des­halb nicht ent­ge­gen, weil ange­sichts des Erfor­der­nis­ses, eine Anga­be müs­se beson­de­re Eigen­schaf­ten zum Aus­druck brin­gen, nicht spe­zi­fi­sche Vor­tei­le wie sie in Art. 10 Abs. 3 VNGA ange­spro­chen sind, kei­ne Anga­be dar­stel­len kön­nen. Dage­gen, dass Ver­wei­se im Sin­ne des Art. 10 Abs. 3 auch gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­ben im Sin­ne des Defi­ni­ti­on des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA sind, spre­chen auch der Begriff "Ver­weis" und die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift 19. Soweit dem­ge­gen­über das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt meint 20, die Defi­ni­ti­on in Art. 2 Abs. 2 Ziff. 5 VNGA unter­schei­de nicht zwi­schen spe­zi­fi­schen und unspe­zi­fi­schen gesund­heits­be­zo­ge­nen Anga­ben und für letz­te­re füh­re Art. 10 Abs. 3 VNGA ledig­lich eine zusätz­li­che Vor­aus­set­zung auf, kann des­sen Argu­men­ta­ti­on nicht über­zeu­gen, denn auf die für jede gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­be gel­ten­de Vor­aus­set­zung "der beson­de­ren Eigen­schaf­ten" geht es nicht ein.

Ein Ver­weis im Sin­ne von Art. 10 Abs. 3 VNGA liegt eben­falls nicht vor:

Vor­aus­set­zung wäre, dass der Slo­gan "So wich­tig wie das täg­li­che Glas Milch!" für einen Früch­te­quark auf Vor­tei­le eines Nähr­stoffs oder des Lebens­mit­tels selbst in Bezug auf die Gesund­heit im All­ge­mei­nen oder das gesund­heits­be­zo­ge­ne Wohl­be­fin­den ver­wie­se. Nur sol­che Ver­wei­se sind von Art. 10 Abs. 3 erfasst, wäh­rend dem­ge­gen­über Anga­ben, die sich nur auf das all­ge­mei­ne Wohl­be­fin­den bezie­hen, nicht genü­gen, wie neben dem Wort­laut auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te zeigt 21.

Fer­ner muss es sich um Aus­sa­gen han­deln, die auf­grund ihres pau­scha­len Cha­rak­ters nicht Gegen­stand einer Zulas­sung gemäß Art. 13 oder 14 VNGA sein könn­ten, die sich also auf die Bedeu­tung eines Nähr­stoffs oder einer ande­ren Sub­stanz für die in Art. 13 auf­ge­führ­ten Funktionen/​Eigenschaften oder die Ver­rin­ge­rung eines Krank­heits­ri­si­kos im Sin­ne von Art. 14 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Nr. 6 bezie­hen, aber auf­grund ihrer unspe­zi­fi­schen und all­ge­mei­nen For­mu­lie­rung nicht Gegen­stand eines Zulas­sungs­ver­fah­rens sein könn­ten 22.

Gemeint sind also Aus­sa­gen wie "Rei­nigt ihren Orga­nis­mus", "Ver­lang­samt den Alte­rungs­pro­zess", "23 – das gesun­de Früh­stück", "23 – mit gesun­den Bal­last­stof­fen", "Hilft Ihrem Kör­per, bes­ser mit Stress fer­tig zu wer­den", "Trägt zu einem aus­ge­gli­che­nen Stoff­wech­sel bei", "Mit 23 lebst du gesund", "Gut für die Gesund­heit von Berg­stei­gern" oder "Emp­feh­lens­wert für die Gesund­heit von Sport­lern" 24. Nur auf das all­ge­mei­ne Wohl­be­fin­den bezo­gen sind dem­ge­gen­über etwa Anga­ben wie "Wirkt sich posi­tiv auf Ihr Wohl­be­fin­den aus" 25.

Nicht erfasst sein sol­len auch Wer­be­sprü­che wie "Hari­bo macht Kin­der froh", "Red Bull ver­leiht Flü­gel", "So wert­voll wie ein klei­nes Steak" 26.

Vor­lie­gend liegt zwar eine unspe­zi­fi­sche Anga­be Gesag­ten vor, die sich aber nicht auf die Gesund­heit oder das Wohl­be­fin­den, ins­be­son­de­re nicht das gesund­heits­be­zo­ge­ne Wohl­be­fin­den bezieht, es kann nicht ein­mal eine Aus­sa­ge zum all­ge­mei­nen Wohl­be­fin­den ange­nom­men wer­den.

Viel­mehr han­delt es sich um einen Wer­be­spruch ver­gleich­bar mit "So wert­voll wie ein klei­nes Steak". Nach Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on soll­te die­ser vom Anwen­dungs­be­reich der Ver­ord­nung nicht erfasst sein, und zwar nicht ein­mal nach dem dama­li­gen Ent­wurf, der anders als die dann ver­ab­schie­de­te Rege­lung gene­rell Anga­ben, die auf all­ge­mei­ne, nicht spe­zi­fi­sche Vor­tei­le des Nähr­stoffs oder Lebens­mit­tels in Bezug auf Gesund­heit und Wohl­be­fin­den (also auch das all­ge­mei­ne Wohl­be­fin­den) ver­wei­sen, ver­bie­ten woll­te 27. Die­se Äuße­rung der Kom­mis­si­on stellt zwar schon auf­grund des dama­li­gen Sta­di­ums des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens natur­ge­mäß kei­ne rechts­ver­bind­li­che, das Gericht bei der Aus­le­gung bin­den­de Äuße­rung dar, stützt aber ein Ergeb­nis, wonach Slo­gans wie der hier strei­ti­ge nicht in den Anwen­dungs­be­reich der Ver­ord­nung fal­len.

Liegt auf­grund des­sen kei­ne gesund­heits­be­zo­ge­ne Anga­be im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA vor, so kann dahin­ste­hen, ob ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten 28 Art. 10 Abs. 2 VNGA auch vor Erstel­lung der Lis­ten nach Art. 13 f. VNGA anwend­bar ist, wie die wohl h. M. auf­grund des Wort­lauts von Art. 28 Abs. 5 29 und des mit den Über­gangs­vor­schrif­ten des Art. 28 Abs. 5 NGVA und Art. 28 Abs. 6 b)) 30)) ver­folg­ten Zwecks meint, die nicht dazu gedacht sei­en, die von der Erstel­lung der Lis­ten unab­hän­gi­gen mate­ri­el­len Anfor­de­run­gen an die Ver­wen­dung gesund­heits­be­zo­ge­ner Anga­ben zu erleich­tern 31.

Ver­stoß gegen das LFGB

Ist danach der Anwen­dungs­be­reich der VNGA nicht eröff­net und damit natio­na­les Recht anwend­bar, so ist Raum für die Prü­fung eines Wett­be­werbs­ver­sto­ßes nach § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. dem Irre­füh­rungs­ver­bot in § 11 Abs. 1 LFBG. Bei § 11 Abs. 1 LFGB han­delt es sich nach stän­di­ger Recht­spre­chung um eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung 32. Die Vor­aus­set­zun­gen einer Irre­füh­rung nach § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 LFBG lie­gen auch vor.

Auf­grund des Ver­ständ­nis­ses des maß­ge­ben­den Ver­brau­chers von dem ange­grif­fe­nen Wer­be­slo­gan für den Früch­te­quark der Beklag­ten ist bei gebo­te­ner Wür­di­gung des Gesamt­erschei­nungs­bil­des 33 eine Irre­füh­rung in Form einer zur Täu­schung geeig­ne­ten Aus­sa­ge über die Beschaf­fen­heit (die Eigen­schaf­ten und die Zusam­men­set­zung) des Pro­dukts gege­ben, näm­lich hin­sicht­lich des Zucker­ge­halts:

Die ange­grif­fe­ne Wer­bung erschöpft sich nicht in einer nichts­sa­gen­den, vom Ver­kehr als sol­chen erkann­ten Anprei­sung bzw. einer sub­jek­ti­ven Wer­tung, was zur Fol­ge hät­te, dass kei­ne Irre­füh­rung vor­lä­ge, denn kann ein Urteil nur sub­jek­tiv gefällt sein und kann es damit nicht nach­ge­prüft wer­den, schei­det auch eine Fehl­vor­stel­lung des ange­spro­che­nen Ver­kehrs und damit eine Irre­füh­rung aus, wenn die­ser das sub­jek­ti­ve Urteil als sol­ches erkennt 34.

Zwar han­delt es sich bei dem Wort "wich­tig" an sich um einen offe­nen Begriff, der Raum für sub­jek­ti­ve Wer­tun­gen lässt. Das Wort "wich­tig" ist bedeu­tungs­of­fe­ner als es For­mu­lie­run­gen wie "so wert­voll", "so gut" oder "so gesund" sind. War­um einem etwas "wich­tig" ist, hängt auch von sub­jek­ti­ven Ein­stel­lun­gen ab.

Bei einer Gesamt­be­trach­tung der Wer­bung ergibt sich aber, dass sich die­se aus Sicht des ange­spro­che­nen Ver­kehrs auf­grund der Pas­sa­ge "wie das täg­li­che Glas Milch" nicht in einer sub­jek­ti­ven Wer­tung (des Her­stel­lers) und dem Her­vor­ru­fen einer posi­ti­ven, aber nicht kon­kre­ten Asso­zia­ti­on (etwa in dem Sin­ne "das Pro­dukt tut gut wie Milch auch gut tut") erschöpft.

Viel­mehr nimmt der ange­spro­che­ne Ver­kehr jeden­falls auf­grund der ver­glei­chen­den Bezug­nah­me ("wie") auf das "täg­li­che Glas Milch" und nicht nur Milch all­ge­mein an, das Pro­dukt wei­se bei (nahe­zu) täg­li­chem Kon­sum ähn­li­che Vor­tei­le für die Ernäh­rung auf wie Milch, ins­be­son­de­re bei Kin­dern, ohne dass sein (nahe­zu) täg­li­cher Kon­sum auf­grund einer von Milch deut­lich abwei­chen­den Zusam­men­set­zung mit Nach­tei­len, ins­be­son­de­re für Kin­der, ver­bun­den sein kann.

Die­ser Vor­stel­lung ent­spricht das Pro­dukt auf­grund sei­ner tat­säch­li­chen Zusam­men­set­zung nicht, auch wenn schon auf­grund sei­ner (über dem Slo­gan befind­li­chen, deut­lich grö­ße­ren und unüber­seh­ba­ren) Bezeich­nung als "Früch­te-Quark" der ange­spro­che­ne Ver­kehr nicht anneh­men wird, das Pro­dukt sei von den Inhalts­stof­fen her mit Milch in sei­ner Zusam­men­set­zung völ­lig iden­tisch.

Die Irre­füh­rung folgt aller­dings nicht dar­aus, dass ein 50g-Becher nicht eben­so viel Kal­zi­um ent­hält wie ein Glas Milch. Das ist zwar objek­tiv der Fall – egal, ob man die­ses nun mit 100 ml oder 200 ml Inhalt ver­an­schlagt -, weil 100g des Pro­dukts 130mg Kal­zi­um ent­hal­ten (ein Becher also 65mg) und 100g Voll­milch 120 mg (100 ml also 120 mg und 200 ml 240 mg).

Den­noch liegt unter die­sem Aspekt kei­ne Irre­füh­rung vor: Auch wenn man der Klä­ge­rin dar­in folg­te, dass der ange­spro­che­ne Ver­kehr über die Vor­stel­lung hin­aus, Milch sei gesund, ins­be­son­de­re gut für die Kno­chen (den Kno­chen­bau), gera­de bei Kin­dern, kon­kret annäh­me, dies beru­he auf einem hohen Kal­zi­um­ge­halt, läge den­noch unter die­sem Aspekt kei­ne Irre­füh­rung vor, denn bezo­gen auf die glei­che Men­ge weist das Pro­dukt sogar einen höhe­ren Kal­zi­um­ge­halt auf als (Voll-)Milch: danach ent­hal­ten 100 g des Pro­dukts 130mg Kal­zi­um, 100g Milch hin­ge­gen nur 120 mg.

Ein Aus­ein­an­der­fal­len von Vor­stel­lung und Wirk­lich­keit und damit eine Irre­füh­rung läge danach nur vor, wenn der Ver­kehr auf­grund des Slo­gans nicht nur annäh­me, das Pro­dukt wei­se einen mit Milch ver­gleich­ba­ren Kal­zi­um-Gehalt auf, son­dern einer der 50g-Becher des Sech­ser­ge­bin­des ent­hal­te (min­des­tens) genau­so viel Kal­zi­um wie ein Glas Milch, mag man des­sen Gehalt nun mit 100ml oder 200ml anneh­men. Eine der­art kon­kre­te Vor­stel­lung wird jedoch durch die ange­grif­fe­ne Wer­bung nicht her­vor­ge­ru­fen: der ange­spro­che­ne Ver­kehr geht trotz der ver­glei­chen­den Bezug­nah­me auf das "täg­li­che Glas Milch" nicht davon aus, dass ein erkenn­bar der­art klei­ner Becher Früch­te­quark min­des­tens so viel Kal­zi­um ent­hält (und "das glei­che" bewirkt) wie ein Glas Milch, von dem er weiß, dass es eine deut­lich grö­ße­re Men­ge Milch ent­hält als ein Becher Früch­te­quark – abge­se­hen davon, dass der Ver­brau­cher nicht, wie die Klä­ge­rin meint, den quer über die Ver­pa­ckungs­ein­heit gehen­den Slo­gan auf einen Becher bezieht und auch nicht ange­nom­men wer­den kann, dass ein Kind nur einen Becher pro Tag ver­zeh­ren wird.

Zucker­zu­ga­be

Die Irre­füh­rung ergibt sich aber dar­aus, dass das Pro­dukt auf die­sel­be Men­ge bezo­gen ein Mehr­fa­ches an Zucker ent­hält als (Voll-)Milch, näm­lich 13 g gegen­über 4,7 – 4,8 g, also das ca. 2,7 – 2,8 fache. Dadurch ent­hält das Pro­dukt pro 100 g auch deut­lich mehr Kalo­ri­en als (Voll-)Milch (105 kcal gegen­über 64 – 70 kcal).

Damit rech­net der Ver­brau­cher bei einem mit dem Slo­gan "So wich­tig wie das täg­li­che Glas Milch!" bewor­be­nen Früch­te­quark nicht, denn in dem um 2,7 – 2,8‑fachen Zucker­an­teil liegt eine von Milch deut­lich abwei­chen­de Zusam­men­set­zung des Pro­dukts, die mit Nach­tei­len, ins­be­son­de­re für Kin­der, ver­bun­den sein kann. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach dem oben Gesag­ten gera­de nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sich der täg­li­che Kon­sum auf einen Becher des Pro­dukts beschrän­ken wird.

Die­se Fehl­vor­stel­lung bezüg­lich des Zucker­ge­halts begrün­det eine für den Ver­kehr rele­van­te Irre­füh­rung, denn der Zucker­ge­halt eines Lebens­mit­tels ist für den ange­spro­che­nen Ver­kehr rele­vant, ins­be­son­de­re bei einem auf Kin­der zuge­schnit­ten Pro­dukt, zumal wenn man berück­sich­tigt, dass Kin­der häu­fig ohne­hin zu viel Zucker zu sich neh­men (zumin­dest die Eltern dies anneh­men, was für die Rele­vanz kei­nen Unter­schied mach­te).

Uner­heb­lich ist auf­grund der kon­kre­ten Bezug­nah­me auf Milch durch den ange­grif­fe­nen Slo­gan dem­ge­gen­über, ob das Pro­dukt von die­ser los­ge­löst einen unge­wöhn­lich hohen Zucker­ge­halt (im Ver­gleich zu ande­ren der­ar­ti­gen Pro­duk­ten) auf­weist (eine "Zucker­bom­be" ist).

Die Irre­füh­rung ist auch nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass sich auf der Sei­te an der Ver­pa­ckungs­ein­heit eine Nähr­wert­ta­bel­le befin­det, aus der sich u. a. der Zucker­ge­halt von 13 g pro 100 g ergibt, denn die Irre­füh­rung ergibt sich ja gera­de dar­aus, dass der Ver­kehr auf­grund des Slo­gans annimmt, das Pro­dukt ent­hal­te im o. g. Sin­ne nicht um ein Viel­fa­ches mehr "unge­sun­den" Zucker als Milch: die­ser Irr­tum kann aber durch die Nähr­wert­an­ga­be nicht besei­tigt wer­den, da nicht ange­nom­men wer­den kann, dem Ver­kehr sei geläu­fig, wel­chen Zucker­ge­halt (Voll-)Milch auf­weist.

Der Annah­me einer Irre­füh­rung im vor­lie­gen­den Fall steht auch nicht der Grund­satz ent­ge­gen, wonach die wahr­heits­ge­mä­ße Her­aus­stel­lung gesund­heits­för­dern­der Eigen­schaf­ten nicht bereits des­halb irre­füh­rend und damit wett­be­werbs­wid­rig ist, weil das bewor­be­ne Pro­dukt zu einem gerin­gen Anteil auch gesund­heits­schäd­li­che Stof­fe wie etwa Zucker ent­hält 35. Hier liegt nicht eine der­ar­ti­ge Her­aus­stel­lung von Eigen­schaf­ten, son­dern eine ver­glei­chen­de Bezug­nah­me auf ein all­ge­mein als gesund ein­ge­schätz­tes, hohe Wert­schät­zung genie­ßen­des Lebens­mit­tel vor.

Wäh­rend der Wer­be­spot mit dem Slo­gan "Das Bes­te jeden Mor­gen" für Cerea­li­en, wel­chen der Bun­des­ge­richts­hof 36 zu beur­tei­len hat­te, vom Ver­kehr in sei­nem nach­prüf­ba­ren Kern (nur) dahin ver­stan­den wur­de, dass es sich bei dem damals zu beur­tei­len­den Pro­dukt auf­grund der dar­in ent­hal­te­nen Vit­ami­ne und Mine­ral­stof­fe beim Ver­zehr zusam­men mit Milch um ein gesun­des Früh­stück han­delt 37, wird vor­lie­gend auf­grund der ver­glei­chen­den Inbe­zug­nah­me des "täg­li­chen Gla­ses Milch" beim ange­spro­che­nen Ver­kehr eine kon­kre­te­re, näm­lich die oben beschrie­be­ne Vor­stel­lung her­vor­ge­ru­fen, die aber aus den oben aus­ge­führ­ten Grün­den tat­säch­lich nicht zutrifft und die bewirkt, dass eine Irre­füh­rung nicht erst vor­liegt, wenn der Zucker­ge­halt so hoch ist, dass ange­nom­men wer­den müss­te, es wür­de ein gesund­heits­schäd­li­ches Pro­dukt mit Begrif­fen bewor­ben, die auf das Gegen­teil hin­deu­ten 38.

Soweit die obi­gen Aus­füh­run­gen auf dem Ver­ständ­nis des ange­spro­che­nen Ver­kehrs beru­hen oder auf die­ses ver­wei­sen, kann das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart das maß­geb­li­che Ver­ständ­nis des durch­schnitt­lich infor­mier­ten und ver­stän­di­gen Ver­brau­chers, wel­cher der Wer­bung die situa­ti­ons­ad­äqua­te Auf­merk­sam­keit ent­ge­gen­bringt, aus eige­ner Sach­kun­de beur­tei­len, nach­dem sei­ne Mit­glie­der bei einem der­ar­ti­gen Pro­dukt des täg­li­chen Bedarfs zu den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen gehö­ren und das Ober­lan­des­ge­richt stän­dig mit Wett­be­werbs­sa­chen befasst ist 39. Der Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens oder der Durch­füh­rung einer Ver­kehrs­be­fra­gung bedarf und bedurf­te es auf­grund des­sen nicht, ein Ver­fah­rens­feh­ler des Land­ge­richts liegt damit liegt nicht vor.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 3. Febru­ar 2011 – 2 U 61/​10
[Revi­si­on ein­ge­legt zum BGH – I ZR 36/​11]

  1. OLG Düs­sel­dorf GRUR-RR 2010, 291; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 11.137 a und mit zutref­fen­der aus­führ­li­cher Begrün­dung in ZLR 2008, 135, 140 f.; Harte/​Henning, UWG, 02. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 104; Hagen­mey­er, WRP 2010, 492, 499 mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung in Fn. 58[]
  2. sie­he Köh­ler, ZLR 2008, 135, 138[]
  3. Köh­ler, eben­da[]
  4. vgl. Art. 21 VNGA, wo der Wil­le zur abschlie­ßen­den Rege­lung im Sin­ne einer Voll­har­mo­ni­sie­rung zum Aus­druck kommt[]
  5. Meis­ter­ernst, WRP 2010, 481, 484[]
  6. dazu Meis­ter­ernst, a.a.O., 484 f., der dies ver­neint[]
  7. so Fezer-Mey­er, UWG, 2. Aufl., § 4‑S4 Rdnr. 296[]
  8. so etwa Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, C 111 Art. 2 Rdnr. 26 mit den Bei­spie­len "Lebens­mit­tel sind Mit­tel zum Leben" und "Fett gehört zur Ernäh­rung"[]
  9. Zipfel/​Rathke, a.a.O., C 111 Art. 2 Rdnr. 27[]
  10. Zipfel/​Rathke, a.a.O., Art. 2 Rdnr. 28[]
  11. Zipfel/​Rathke, a.a.O., C 111, Art. 5 Rdnr. 24[]
  12. Meis­ter­ernst, WRP 2010, 481, 485[]
  13. vgl. Anl. K 1 u. K 2 zur Kla­ge­schrift, nach Bl. 9[]
  14. BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 23.09.2010 – 3 C 36/​09[]
  15. wie etwa in Fäl­len LG Düs­sel­dorf, GRUR-RR 2008, 439, wo für ein Getränk mit den Aus­sa­gen "mit viel Cal­ci­um, Magne­si­um", "… ist cal­ci­um­reich" und "wei­te­re wich­ti­ge Bestand­tei­le sind Cal­ci­um und Magne­si­um" gewor­ben wur­de; und LG Frank­furt, Beschluss vom 05.10.2009 – 3 – 11 O 135/​09, ange­führt bei Hagen­mey­er, WRP 2010, 492 in Fn. 5, wo die Anga­be "mit der Extra­por­ti­on Cal­ci­um" lau­te­te[]
  16. so zu Recht Meis­ter­ernst, WRP 2010, 484, 492 f.[]
  17. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 23.03.2010, GRUR-RR 2010, 291[]
  18. OLG Düs­sel­dorf, a.a.O., 292, dort "appe­tit­an­re­gend" und "ver­dau­ungs­för­dernd"[]
  19. zu die­ser Zipfel/​Rathke, a.a.O., C 111 Art. 2 Rdnr. 46; Meisterernst/​Haber, WRP 2007, 363, 378[]
  20. BVerwG, a.a.O., Rdnr. 16 in Juris[]
  21. Meisterernst/​Haber, WRP 2007, 363, 375 f.; Hagen­mey­er, WRP 2010, 492, 493[]
  22. Meisterernst/​Haber, a.a.O., 378[]
  23. Pro­dukt­na­me[][][]
  24. Bei­spie­le aus Meisterernst/​Haber, a.a.O., 375, 378; Fezer-Mey­er, a.a.O., § 4 – S4 Rdnr. 325; und Zipfel/​Rathke, a.a.O., C 111 Art. 10 Rdnr. 34[]
  25. Bei­spiel bei Fezer-Mey­er, a.a.O., § 4‑S4 Rdnr. 326[]
  26. so die Kom­mis­si­on in einer Pres­se­er­klä­rung vom 01.10.2003 [MEMO/03/1.8], zustim­mend zitiert in Fezer-Mey­er, a.a.O., § 4 – S4 Rdnr. 326, und Meisterernst/​Haber, a.a.O., 375[]
  27. sie­he im Ein­zel­nen dazu Meisterernst/​Haber, a.a.O., 375 f.[]
  28. wie die­se Fezer-Mey­er, a.a.O., § 4‑S4 Rdnr. 327[]
  29. jetzt Art. 27 Abs. 5[]
  30. jetzt Art. 27 Abs. 6 b[]
  31. OLG Nürn­berg, OLGR 2008, 919 Rdnr. 3 in "Juris"; Oeh­ler, ZLR 2008, 732, 736; Hagen­mey­er, WRP 2009, 554, 555 f.[]
  32. BGH GRUR 2008, 1118 Tz. 15 – MobilP­lus-Kap­seln; wei­te­re Nachw. bei Köhler/​Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 11.136[]
  33. vgl. BGH GRUR 2003, 631, 632 – L‑Glutamin – zur Vor­gän­ger­vor­schrift § 17 Abs. 1 LMBG[]
  34. BGH GRUR 2002, 182, 183 – Das Bes­te jeden Mor­gen; Köhler/​Bornkamm, a.a.O., § 5 Rdnr. 4.46 zum all­ge­mei­nen Irre­füh­rungs­tat­be­stand[]
  35. BGH GRUR 2002, 182, 185 – Das Bes­te jeden Mor­gen -; Köhler/​Bornkamm, a.a.O., § 5 UWG Rdnr.04.189[]
  36. in BGH GRUR 2002, 182[]
  37. BGH, a.a.O., 185[]
  38. vgl. BGH GRUR 1980, 797, 799 – Top­fit Boone­kamp[]
  39. vgl. BGH GRUR 2004, 244, 245 – Markt­füh­rer­schaft[]