Das tägliche Glas Milch

Die auf der primär Kinder ansprechenden Verpackung eines Früchtequarks angebrachte Werbeaussage “So wichtig wie das tägliche Glas Milch!” erweckt die Vorstellung, das Produkt weise bei (nahezu) täglichem Konsum ähnliche Vorteile für die Ernährung auf wie Milch, ohne dass sein (nahezu) täglicher Konsum aufgrund einer von Milch deutlich abweichenden Zusammensetzung mit Nachteilen, insbesondere für Kinder, verbunden ist.

Das tägliche Glas Milch

Diese Werbeaussage stellt weder eine nährwert- noch eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Legaldefinitionen in Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 und 5 der Verordnung Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben bei Lebensmitteln (VNGA) und auch keinen Verweis im Sinne von Art. 10 Abs. 3 VNGA dar und fällt daher nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung.

Diese Werbeaussage stellt aber eine Irreführung im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2, Satz 2 Nr. 1 LFBG dar, wenn der damit beworbene Früchtequark auf dieselbe Menge bezogen gegenüber (Voll-)Milch ein Mehrfaches an Zucker enthält.

VNGA

Ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1; 3; § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den Vorschriften der VNGA ist allerdings nicht gegeben.

Die speziellen Werbeverbote der VNGA sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG1.

Dabei ist die VNGA jedenfalls was die hier in Frage stehende Werbung für Lebensmittel mit gesundheitsbezogenen und nährwertbezogenen Angaben im Verhältnis zum Verbraucher (B2C-Verkehr) angeht – abschließend, auch gegenüber der UGP-Richtlinie2, so dass etwa eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle der Lebensmittelwerbung mit gesundheitsbezogenen Angaben gegenüber Verbrauchern am Maßstab des § 5 UWG ausgeschlossen ist3. Sie ist aufgrund ihrer unmittelbaren Geltung und des Anwendungsvorrangs des Europarechts auch sonst, insbes, gegenüber § 11 LFBG, vorrangig zu prüfen4.

Ein Verstoß gegen die VNGA scheidet bereits deshalb aus, weil der auf dem Produkt der Beklagten angegebene Slogan “So wichtig wie das tägliche Glas Milch!” weder eine gesundheitsbezogene Angabe noch eine nährwertbezogene Angabe darstelle. Damit ist nach Art. 1 Abs. 2 VNGA deren Anwendungsbereich bereits nicht eröffnet.

Im Einzelnen:

In der beanstandeten Werbung liegt keine nährwertbezogene Angabe im Sinne des Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 VNGA.

Bei deren Auslegung ist insbesondere Folgendes zu bedenken: “Nährwertbezogene” Angaben müssen sich nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 a) und b) VNGA entweder auf die Energie (den Brennwert) oder “Nährstoffe oder andere Substanzen” beziehen. Eine nährwertbezogene Angabe liegt nur vor, wenn unmittelbar oder mittelbar erklärt wird, ein Lebensmittel habe besondere positive Nährwerteigenschaften. Dies spricht dafür, dass ein Verweis auf allgemeine Vorzüge des Lebensmittels oder einer Lebensmittelkategorie nicht als nährwertbezogene Angabe anzusehen ist5.

Streitig ist dabei, ob auch objektive Beschaffenheitsangaben nährwertbezogene Angaben sein können6. Dagegen spricht, dass nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 VNGA jede “Angabe” zum Ausdruck bringen muss, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, was bei bloßen Sachinformationen verneint werden könnte7. Diese Sicht ist aber nicht zwingend; die Formulierung “besondere Eigenschaften” könnte auch dahingehend verstanden werden, dass nur solche Angaben nicht erfasst sein sollen, die sich auf allgemeine – und nicht besondere – Eigenschaften des konkreten Lebensmittels beziehen8.

Durch die Tatbestandsmerkmale “erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht” soll sichergestellt werden, dass auch Angaben erfasst werden, mit denen die Eigenschaft des Lebensmittels nicht direkt angesprochen werden. “Mittelbar” sind dabei Erklärungen, die erst durch bewusste oder unbewusste Assoziationen einen Bezug auf die Eigenschaft des Lebensmittels ergeben, die also einen bestimmten Eindruck vermitteln9. Da sich die Verbote der Verordnung im Vorfeld des Schutzes vor Täuschung bewegen, ist für den Begriff “Angabe” der Eindruck maßgebend, der bei den angesprochenen Verkehrskreisen entsteht; handelt es sich um Verbraucher, ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 VNGA auf den durchschnittlichen Verbraucher abzustellen10. Dabei ist auf den vom EuGH entwickelten Maßstab des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, wie sich aus Erwägungsgrund 16 (aktuelle Fassung: 15) zur VNGA ausdrücklich ergibt, wobei aber dann, wenn sich eine Angabe speziell an eine besondere Verbrauchergruppe wie z.B. Kinder richtet, die Auswirkung der Angabe aus Sicht eines Durchschnittsmitglieds dieser Gruppe zu beurteilen ist. Damit liegt – anders als Zipfel/Rathke11 meinen – keine Abweichung vom allgemeinen (europäischen) Verbraucherleitbild vor, wie auch Art. 5 Abs. 3 S. 1 der UGP-Richtlinie und der in deren Umsetzung erlassene neue § 3 Abs. 2 S. 2 UWG zeigen.

Bei einer systematischen Auslegung ist zu berücksichtigen, dass die VNGA in Art. 5 allgemeine Bedingungen für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben aufstellt ( insbesondere in Abs. 1 a) und b) ) und in Art. 8 f. besondere Bedingungen für nährwertbezogene Angaben, insbesondere dass nach Art. 8 Abs. 1 nährwertbezogene Angaben nur gemacht werden dürfen, wenn sie im Anhang zur Verordnung aufgeführt sind. Diese an nährwertbezogene Angaben gestellten Anforderungen lassen durchaus Rückschlüsse darauf zu, was der Verordnungsgeber überhaupt als nährwertbezogene Angabe ansieht.

Zutreffend nimmt aufgrund dieser Auslegungskriterien Meisterernst12 an, dass allgemein bekannte Eigenschaften oder nichtssagende anpreisende Auslobungen keine nährwertbezogenen Angaben darstellen.

Angewandt auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt ergibt sich bei Beachtung der genannten Aspekte Folgendes: in Betracht kommt vorliegend lediglich eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 und nicht Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 VNGA, nachdem Nährstoffe gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 auch Mineralstoffe sind und damit auch Kalzium, auf dessen Gehalt nach dem Vortrag der Klägerin der angegriffene Slogan zumindest mittelbar abstelle.

Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Produkt, wie die Bezeichnung “Monsterbacke” und die (auch bildliche) Gestaltung des Produkts insgesamt zeigt13, für Kinder bestimmt ist und insbesondere Kinder sich durch das Produkt angesprochen fühlen sollen, um dann auf ihre Eltern einzuwirken, dieses zu kaufen, liegt bei dem angegriffenen Slogan für den hier in Frage stehenden Früchtequark keine Auslobung vor, die eine besondere Eigenschaft eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz herausstellt, so dass nach den beschriebenen Grundsätzen keine nährwertbezogene Angabe vorliegt.

Zwar handelt es sich nicht um eine objektive Beschaffenheitsangabe, denn dass ein Produkt “so wichtig wie” etwas anderes ist, stellt keine Angabe über objektive Eigenschaften des Produkts selbst dar, sondern letztlich einen Vergleich. Die Frage, ob auch Beschaffenheitsangaben nährwertbezogene Angaben darstellen können, muss vorliegend also nicht entschieden werden.

Der Slogan enthält aber nicht wie erforderlich eine nährwertbezogene Angabe im Sinne einer Angabe zu besonderen positiven Eigenschaften: Nach Art. 5 Abs. 1 a) VNGA ist die Verwendung nährwertbezogener Angaben nur zulässig, wenn nachgewiesen ist, dass eine positive ernährungsbezogene oder physiologische Wirkung vorhanden ist. Diese Regelung weist darauf hin, dass mit der Angabe eine solche Wirkung behauptet werden muss, wenn es sich um eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 VNGA handeln soll. Das nimmt für gesundheitsbezogene Angaben auch das Bundesverwaltungsgericht an14. Aufgrund des Umstands, dass die Vorschrift des Art. 5 für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben gleichermaßen gilt, kann für erstere aber nichts anderes gelten.

Bei einer unspezifischen Angabe, wie sie hier in Frage steht, wird eine solche Wirkung aber nicht behauptet.

Zudem zeigen auch die Überschriften des Anhangs zu Art. 8 Abs. 1 der Verordnung, welche die ausdrücklich zugelassene nährwertbezogenen Angaben enthalten, dass der Verordnungsgeber trotz der weiten Formulierung “erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird” in Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 VNGA doch offenbar davon ausgeht, dass es sich bei einer nährwertbezogenen Angabe um eine recht spezifischen, konkreten Aussage handeln muss15. – So liegt der vorliegende Fall aber gerade nicht.

Auch ein Verstoß gegen Art. 10 VNGA ist nicht gegeben, weil keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA und auch kein Verweis auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne von Art. 10 Abs. 3 VNGA vorliegt.

Grundsätzlich sind aufgrund der gleichen Struktur und der vergleichbaren Formulierungen bei Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 VNGA für den Begriff der gesundheitsbezogenen Angaben dieselben Auslegungskriterien heranzuziehen wie für den Begriff der nährwertbezogenen Angaben mit dem Unterschied, dass für eine systematische Auslegung anstelle der nur für nährwertbezogene Angaben geltenden Vorschriften des Kapitels III (Art. 8 f.) diejenigen des Kapitel IV (Art. 10 ff.) heranzuziehen sind.

Dabei ergibt sich, dass die Verwendung des Slogans “So wichtig wie das tägliche Glas Milch!” keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der VNGA darstellt:

Wie eine systematische Auslegung insbesondere unter Einbeziehung des Art. 13 VNGA zeigt, muss die Angabe die Bedeutung des Lebensmittels oder eines in diesem enthaltenen Stoffes entsprechend den Kategorien von gesundheitsbezogenen Angaben gem. Art. 13, 14 u. 10 Abs. 3 VNGA ausloben16, etwa Körperfunktionen im Sinne des Art. 13 Abs. 1 a) NGVA in Bezug nehmen. Auch das OLG Düsseldorf17 spricht im Rahmen der Prüfung, ob bestimmte Aussagen gesundheitsbezogene Angaben sind, von deren “Bezug auf konkrete Körperfunktionen”, die durch das Produkt positiv beeinflusst werden sollen18.

Ein derartiger Bezug auf konkrete Körperfunktionen wird mit dem angegriffenen Slogan aber gerade nicht hergestellt.

Dem steht die Regelung in Art. 10 Abs. 3 VNGA schon deshalb nicht entgegen, weil angesichts des Erfordernisses, eine Angabe müsse besondere Eigenschaften zum Ausdruck bringen, nicht spezifische Vorteile wie sie in Art. 10 Abs. 3 VNGA angesprochen sind, keine Angabe darstellen können. Dagegen, dass Verweise im Sinne des Art. 10 Abs. 3 auch gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Definition des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA sind, sprechen auch der Begriff “Verweis” und die Entstehungsgeschichte der Vorschrift19. Soweit demgegenüber das Bundesverwaltungsgericht meint20, die Definition in Art. 2 Abs. 2 Ziff. 5 VNGA unterscheide nicht zwischen spezifischen und unspezifischen gesundheitsbezogenen Angaben und für letztere führe Art. 10 Abs. 3 VNGA lediglich eine zusätzliche Voraussetzung auf, kann dessen Argumentation nicht überzeugen, denn auf die für jede gesundheitsbezogene Angabe geltende Voraussetzung “der besonderen Eigenschaften” geht es nicht ein.

Ein Verweis im Sinne von Art. 10 Abs. 3 VNGA liegt ebenfalls nicht vor:

Voraussetzung wäre, dass der Slogan “So wichtig wie das tägliche Glas Milch!” für einen Früchtequark auf Vorteile eines Nährstoffs oder des Lebensmittels selbst in Bezug auf die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden verwiese. Nur solche Verweise sind von Art. 10 Abs. 3 erfasst, während demgegenüber Angaben, die sich nur auf das allgemeine Wohlbefinden beziehen, nicht genügen, wie neben dem Wortlaut auch die Entstehungsgeschichte zeigt21.

Ferner muss es sich um Aussagen handeln, die aufgrund ihres pauschalen Charakters nicht Gegenstand einer Zulassung gemäß Art. 13 oder 14 VNGA sein könnten, die sich also auf die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für die in Art. 13 aufgeführten Funktionen/Eigenschaften oder die Verringerung eines Krankheitsrisikos im Sinne von Art. 14 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Nr. 6 beziehen, aber aufgrund ihrer unspezifischen und allgemeinen Formulierung nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein könnten22.

Gemeint sind also Aussagen wie “Reinigt ihren Organismus”, “Verlangsamt den Alterungsprozess”, “((Produktname)) – das gesunde Frühstück”, “((Produktname)) – mit gesunden Ballaststoffen”, “Hilft Ihrem Körper, besser mit Stress fertig zu werden”, “Trägt zu einem ausgeglichenen Stoffwechsel bei”, “Mit23 lebst du gesund”, “Gut für die Gesundheit von Bergsteigern” oder “Empfehlenswert für die Gesundheit von Sportlern”24. Nur auf das allgemeine Wohlbefinden bezogen sind demgegenüber etwa Angaben wie “Wirkt sich positiv auf Ihr Wohlbefinden aus”25.

Nicht erfasst sein sollen auch Werbesprüche wie “Haribo macht Kinder froh”, “Red Bull verleiht Flügel”, “So wertvoll wie ein kleines Steak”26.

Vorliegend liegt zwar eine unspezifische Angabe Gesagten vor, die sich aber nicht auf die Gesundheit oder das Wohlbefinden, insbesondere nicht das gesundheitsbezogene Wohlbefinden bezieht, es kann nicht einmal eine Aussage zum allgemeinen Wohlbefinden angenommen werden.

Vielmehr handelt es sich um einen Werbespruch vergleichbar mit “So wertvoll wie ein kleines Steak”. Nach Auffassung der Kommission sollte dieser vom Anwendungsbereich der Verordnung nicht erfasst sein, und zwar nicht einmal nach dem damaligen Entwurf, der anders als die dann verabschiedete Regelung generell Angaben, die auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels in Bezug auf Gesundheit und Wohlbefinden (also auch das allgemeine Wohlbefinden) verweisen, verbieten wollte27. Diese Äußerung der Kommission stellt zwar schon aufgrund des damaligen Stadiums des Gesetzgebungsverfahrens naturgemäß keine rechtsverbindliche, das Gericht bei der Auslegung bindende Äußerung dar, stützt aber ein Ergebnis, wonach Slogans wie der hier streitige nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen.

Liegt aufgrund dessen keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA vor, so kann dahinstehen, ob entgegen der Ansicht der Beklagten28 Art. 10 Abs. 2 VNGA auch vor Erstellung der Listen nach Art. 13 f. VNGA anwendbar ist, wie die wohl h. M. aufgrund des Wortlauts von Art. 28 Abs. 529 und des mit den Übergangsvorschriften des Art. 28 Abs. 5 NGVA und Art. 28 Abs. 6 b))30)) verfolgten Zwecks meint, die nicht dazu gedacht seien, die von der Erstellung der Listen unabhängigen materiellen Anforderungen an die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben zu erleichtern31.

Verstoß gegen das LFGB

Ist danach der Anwendungsbereich der VNGA nicht eröffnet und damit nationales Recht anwendbar, so ist Raum für die Prüfung eines Wettbewerbsverstoßes nach § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. dem Irreführungsverbot in § 11 Abs. 1 LFBG. Bei § 11 Abs. 1 LFGB handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um eine Marktverhaltensregelung32. Die Voraussetzungen einer Irreführung nach § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 LFBG liegen auch vor.

Aufgrund des Verständnisses des maßgebenden Verbrauchers von dem angegriffenen Werbeslogan für den Früchtequark der Beklagten ist bei gebotener Würdigung des Gesamterscheinungsbildes33 eine Irreführung in Form einer zur Täuschung geeigneten Aussage über die Beschaffenheit (die Eigenschaften und die Zusammensetzung) des Produkts gegeben, nämlich hinsichtlich des Zuckergehalts:

Die angegriffene Werbung erschöpft sich nicht in einer nichtssagenden, vom Verkehr als solchen erkannten Anpreisung bzw. einer subjektiven Wertung, was zur Folge hätte, dass keine Irreführung vorläge, denn kann ein Urteil nur subjektiv gefällt sein und kann es damit nicht nachgeprüft werden, scheidet auch eine Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs und damit eine Irreführung aus, wenn dieser das subjektive Urteil als solches erkennt34.

Zwar handelt es sich bei dem Wort “wichtig” an sich um einen offenen Begriff, der Raum für subjektive Wertungen lässt. Das Wort “wichtig” ist bedeutungsoffener als es Formulierungen wie “so wertvoll”, “so gut” oder “so gesund” sind. Warum einem etwas “wichtig” ist, hängt auch von subjektiven Einstellungen ab.

Bei einer Gesamtbetrachtung der Werbung ergibt sich aber, dass sich diese aus Sicht des angesprochenen Verkehrs aufgrund der Passage “wie das tägliche Glas Milch” nicht in einer subjektiven Wertung (des Herstellers) und dem Hervorrufen einer positiven, aber nicht konkreten Assoziation (etwa in dem Sinne “das Produkt tut gut wie Milch auch gut tut”) erschöpft.

Vielmehr nimmt der angesprochene Verkehr jedenfalls aufgrund der vergleichenden Bezugnahme (“wie”) auf das “tägliche Glas Milch” und nicht nur Milch allgemein an, das Produkt weise bei (nahezu) täglichem Konsum ähnliche Vorteile für die Ernährung auf wie Milch, insbesondere bei Kindern, ohne dass sein (nahezu) täglicher Konsum aufgrund einer von Milch deutlich abweichenden Zusammensetzung mit Nachteilen, insbesondere für Kinder, verbunden sein kann.

Dieser Vorstellung entspricht das Produkt aufgrund seiner tatsächlichen Zusammensetzung nicht, auch wenn schon aufgrund seiner (über dem Slogan befindlichen, deutlich größeren und unübersehbaren) Bezeichnung als “Früchte-Quark” der angesprochene Verkehr nicht annehmen wird, das Produkt sei von den Inhaltsstoffen her mit Milch in seiner Zusammensetzung völlig identisch.

Die Irreführung folgt allerdings nicht daraus, dass ein 50g-Becher nicht ebenso viel Kalzium enthält wie ein Glas Milch. Das ist zwar objektiv der Fall – egal, ob man dieses nun mit 100 ml oder 200 ml Inhalt veranschlagt -, weil 100g des Produkts 130mg Kalzium enthalten (ein Becher also 65mg) und 100g Vollmilch 120 mg (100 ml also 120 mg und 200 ml 240 mg).

Dennoch liegt unter diesem Aspekt keine Irreführung vor: Auch wenn man der Klägerin darin folgte, dass der angesprochene Verkehr über die Vorstellung hinaus, Milch sei gesund, insbesondere gut für die Knochen (den Knochenbau), gerade bei Kindern, konkret annähme, dies beruhe auf einem hohen Kalziumgehalt, läge dennoch unter diesem Aspekt keine Irreführung vor, denn bezogen auf die gleiche Menge weist das Produkt sogar einen höheren Kalziumgehalt auf als (Voll-)Milch: danach enthalten 100 g des Produkts 130mg Kalzium, 100g Milch hingegen nur 120 mg.

Ein Auseinanderfallen von Vorstellung und Wirklichkeit und damit eine Irreführung läge danach nur vor, wenn der Verkehr aufgrund des Slogans nicht nur annähme, das Produkt weise einen mit Milch vergleichbaren Kalzium-Gehalt auf, sondern einer der 50g-Becher des Sechsergebindes enthalte (mindestens) genauso viel Kalzium wie ein Glas Milch, mag man dessen Gehalt nun mit 100ml oder 200ml annehmen. Eine derart konkrete Vorstellung wird jedoch durch die angegriffene Werbung nicht hervorgerufen: der angesprochene Verkehr geht trotz der vergleichenden Bezugnahme auf das “tägliche Glas Milch” nicht davon aus, dass ein erkennbar derart kleiner Becher Früchtequark mindestens so viel Kalzium enthält (und “das gleiche” bewirkt) wie ein Glas Milch, von dem er weiß, dass es eine deutlich größere Menge Milch enthält als ein Becher Früchtequark – abgesehen davon, dass der Verbraucher nicht, wie die Klägerin meint, den quer über die Verpackungseinheit gehenden Slogan auf einen Becher bezieht und auch nicht angenommen werden kann, dass ein Kind nur einen Becher pro Tag verzehren wird.

Zuckerzugabe

Die Irreführung ergibt sich aber daraus, dass das Produkt auf dieselbe Menge bezogen ein Mehrfaches an Zucker enthält als (Voll-)Milch, nämlich 13 g gegenüber 4,7 – 4,8 g, also das ca. 2,7 – 2,8 fache. Dadurch enthält das Produkt pro 100 g auch deutlich mehr Kalorien als (Voll-)Milch (105 kcal gegenüber 64 – 70 kcal).

Damit rechnet der Verbraucher bei einem mit dem Slogan “So wichtig wie das tägliche Glas Milch!” beworbenen Früchtequark nicht, denn in dem um 2,7 – 2,8-fachen Zuckeranteil liegt eine von Milch deutlich abweichende Zusammensetzung des Produkts, die mit Nachteilen, insbesondere für Kinder, verbunden sein kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach dem oben Gesagten gerade nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der tägliche Konsum auf einen Becher des Produkts beschränken wird.

Diese Fehlvorstellung bezüglich des Zuckergehalts begründet eine für den Verkehr relevante Irreführung, denn der Zuckergehalt eines Lebensmittels ist für den angesprochenen Verkehr relevant, insbesondere bei einem auf Kinder zugeschnitten Produkt, zumal wenn man berücksichtigt, dass Kinder häufig ohnehin zu viel Zucker zu sich nehmen (zumindest die Eltern dies annehmen, was für die Relevanz keinen Unterschied machte).

Unerheblich ist aufgrund der konkreten Bezugnahme auf Milch durch den angegriffenen Slogan demgegenüber, ob das Produkt von dieser losgelöst einen ungewöhnlich hohen Zuckergehalt (im Vergleich zu anderen derartigen Produkten) aufweist (eine “Zuckerbombe” ist).

Die Irreführung ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich auf der Seite an der Verpackungseinheit eine Nährwerttabelle befindet, aus der sich u. a. der Zuckergehalt von 13 g pro 100 g ergibt, denn die Irreführung ergibt sich ja gerade daraus, dass der Verkehr aufgrund des Slogans annimmt, das Produkt enthalte im o. g. Sinne nicht um ein Vielfaches mehr “ungesunden” Zucker als Milch: dieser Irrtum kann aber durch die Nährwertangabe nicht beseitigt werden, da nicht angenommen werden kann, dem Verkehr sei geläufig, welchen Zuckergehalt (Voll-)Milch aufweist.

Der Annahme einer Irreführung im vorliegenden Fall steht auch nicht der Grundsatz entgegen, wonach die wahrheitsgemäße Herausstellung gesundheitsfördernder Eigenschaften nicht bereits deshalb irreführend und damit wettbewerbswidrig ist, weil das beworbene Produkt zu einem geringen Anteil auch gesundheitsschädliche Stoffe wie etwa Zucker enthält35. Hier liegt nicht eine derartige Herausstellung von Eigenschaften, sondern eine vergleichende Bezugnahme auf ein allgemein als gesund eingeschätztes, hohe Wertschätzung genießendes Lebensmittel vor.

Während der Werbespot mit dem Slogan “Das Beste jeden Morgen” für Cerealien, welchen der Bundesgerichtshof36 zu beurteilen hatte, vom Verkehr in seinem nachprüfbaren Kern (nur) dahin verstanden wurde, dass es sich bei dem damals zu beurteilenden Produkt aufgrund der darin enthaltenen Vitamine und Mineralstoffe beim Verzehr zusammen mit Milch um ein gesundes Frühstück handelt37, wird vorliegend aufgrund der vergleichenden Inbezugnahme des “täglichen Glases Milch” beim angesprochenen Verkehr eine konkretere, nämlich die oben beschriebene Vorstellung hervorgerufen, die aber aus den oben ausgeführten Gründen tatsächlich nicht zutrifft und die bewirkt, dass eine Irreführung nicht erst vorliegt, wenn der Zuckergehalt so hoch ist, dass angenommen werden müsste, es würde ein gesundheitsschädliches Produkt mit Begriffen beworben, die auf das Gegenteil hindeuten38.

Soweit die obigen Ausführungen auf dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs beruhen oder auf dieses verweisen, kann das Oberlandesgericht Stuttgart das maßgebliche Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, welcher der Werbung die situationsadäquate Aufmerksamkeit entgegenbringt, aus eigener Sachkunde beurteilen, nachdem seine Mitglieder bei einem derartigen Produkt des täglichen Bedarfs zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und das Oberlandesgericht ständig mit Wettbewerbssachen befasst ist39. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens oder der Durchführung einer Verkehrsbefragung bedarf und bedurfte es aufgrund dessen nicht, ein Verfahrensfehler des Landgerichts liegt damit liegt nicht vor.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 3. Februar 2011 – 2 U 61/10
[Revision eingelegt zum BGH – I ZR 36/11]

  1. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2010, 291; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 11.137 a und mit zutreffender ausführlicher Begründung in ZLR 2008, 135, 140 f.; Harte/Henning, UWG, 02. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 104; Hagenmeyer, WRP 2010, 492, 499 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung in Fn. 58 []
  2. siehe Köhler, ZLR 2008, 135, 138 []
  3. Köhler, ebenda []
  4. vgl. Art. 21 VNGA, wo der Wille zur abschließenden Regelung im Sinne einer Vollharmonisierung zum Ausdruck kommt []
  5. Meisterernst, WRP 2010, 481, 484 []
  6. dazu Meisterernst, a.a.O., 484 f., der dies verneint []
  7. so Fezer-Meyer, UWG, 2. Aufl., § 4-S4 Rdnr. 296 []
  8. so etwa Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 111 Art. 2 Rdnr. 26 mit den Beispielen “Lebensmittel sind Mittel zum Leben” und “Fett gehört zur Ernährung” []
  9. Zipfel/Rathke, a.a.O., C 111 Art. 2 Rdnr. 27 []
  10. Zipfel/Rathke, a.a.O., Art. 2 Rdnr. 28 []
  11. Zipfel/Rathke, a.a.O., C 111, Art. 5 Rdnr. 24 []
  12. Meisterernst, WRP 2010, 481, 485 []
  13. vgl. Anl. K 1 u. K 2 zur Klageschrift, nach Bl. 9 []
  14. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 23.09.2010 – 3 C 36/09 []
  15. wie etwa in Fällen LG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 439, wo für ein Getränk mit den Aussagen “mit viel Calcium, Magnesium”, “… ist calciumreich” und “weitere wichtige Bestandteile sind Calcium und Magnesium” geworben wurde; und LG Frankfurt, Beschluss vom 05.10.2009 – 3-11 O 135/09, angeführt bei Hagenmeyer, WRP 2010, 492 in Fn. 5, wo die Angabe “mit der Extraportion Calcium” lautete []
  16. so zu Recht Meisterernst, WRP 2010, 484, 492 f. []
  17. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.03.2010, GRUR-RR 2010, 291 []
  18. OLG Düsseldorf, a.a.O., 292, dort “appetitanregend” und “verdauungsfördernd” []
  19. zu dieser Zipfel/Rathke, a.a.O., C 111 Art. 2 Rdnr. 46; Meisterernst/Haber, WRP 2007, 363, 378 []
  20. BVerwG, a.a.O., Rdnr. 16 in Juris []
  21. Meisterernst/Haber, WRP 2007, 363, 375 f.; Hagenmeyer, WRP 2010, 492, 493 []
  22. Meisterernst/Haber, a.a.O., 378 []
  23. Produktname []
  24. Beispiele aus Meisterernst/Haber, a.a.O., 375, 378; Fezer-Meyer, a.a.O., § 4 – S4 Rdnr. 325; und Zipfel/Rathke, a.a.O., C 111 Art. 10 Rdnr. 34 []
  25. Beispiel bei Fezer-Meyer, a.a.O., § 4-S4 Rdnr. 326 []
  26. so die Kommission in einer Presseerklärung vom 01.10.2003 [MEMO/03/1.8], zustimmend zitiert in Fezer-Meyer, a.a.O., § 4 – S4 Rdnr. 326, und Meisterernst/Haber, a.a.O., 375 []
  27. siehe im Einzelnen dazu Meisterernst/Haber, a.a.O., 375 f. []
  28. wie diese Fezer-Meyer, a.a.O., § 4-S4 Rdnr. 327 []
  29. jetzt Art. 27 Abs. 5 []
  30. jetzt Art. 27 Abs. 6 b []
  31. OLG Nürnberg, OLGR 2008, 919 Rdnr. 3 in “Juris”; Oehler, ZLR 2008, 732, 736; Hagenmeyer, WRP 2009, 554, 555 f. []
  32. BGH GRUR 2008, 1118 Tz. 15 – MobilPlus-Kapseln; weitere Nachw. bei Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 11.136 []
  33. vgl. BGH GRUR 2003, 631, 632 – L-Glutamin – zur Vorgängervorschrift § 17 Abs. 1 LMBG []
  34. BGH GRUR 2002, 182, 183 – Das Beste jeden Morgen; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rdnr. 4.46 zum allgemeinen Irreführungstatbestand []
  35. BGH GRUR 2002, 182, 185 – Das Beste jeden Morgen -; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 UWG Rdnr.04.189 []
  36. in BGH GRUR 2002, 182 []
  37. BGH, a.a.O., 185 []
  38. vgl. BGH GRUR 1980, 797, 799 – Topfit Boonekamp []
  39. vgl. BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft []