Ein Ausnahmefall in Form enger wirtschaftlicher Beziehung kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass ein Ingenieur als Nachunternehmer über längere Zeit eine Vielzahl von Aufträgen zu einem unter dem Mindestsatz liegenden Pauschalhonorar ausführt.
Einem Ingenieur kann es in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben untersagt sein, nach Mindestsätzen abzurechnen, wenn er durch sein Verhalten ein besonderes Vertrauen des Auftraggebers dahin erweckt hat, er werde sich an die unter dem Mindestsatz liegende Pauschalvereinbarung halten.
Keine enge wirtschaftliche Beziehung zum Nachunternehmer
Die Anwendung des § 4 Abs. 2 HOAI a.F. beurteilt sich im Ansatzpunkt nach den Grundsätzen des BGH-Urteils vom 22. mai 19971. Danach sind bei der Bestimmung dieses Ausnahmefalls der Zweck der Norm und die berechtigten Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen. Die zulässigen Ausnahmefälle dürfen einerseits nicht dazu führen, dass der Zweck der Mindestsatzregelung gefährdet wird, einen „ruinösen Preiswettbewerb“ unter Architekten und Ingenieuren zu verhindern. Andererseits können alle die Umstände eine Unterschreitung der Mindestsätze rechtfertigen, die das Vertragsverhältnis in dem Sinn deutlich von den übrigen Vertragsverhältnissen unterscheiden, dass ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist. Das kann der Fall sein, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei den Bemessungsmerkmalen der HOAI zu berücksichtigen ist. Ein Ausnahmefall kann ferner beispielsweise bei engen Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art oder sonstigen besonderen Umständen gegeben sein. Solche besonderen Umstände können etwa in der mehrfachen Verwendung einer Planung liegen. Auf der Basis der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Oktober 19812 ist ferner die gesetzgeberische Zielsetzung zu beachten sowie eine grundrechtsgeleitete Interpretation der Norm vorzunehmen3.
Auf dieser Grundlage liegt kein Ausnahmefall im Sinne von § 4 Abs. 2 HOAI a.F. vor.
Ein solcher Ausnahmefall lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Parteien im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall seit 2003 bereits siebzehn Mal zusammengearbeitet und jeweils auf der Basis einer Pauschalhonorarvereinbarung abgerechnet haben. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass das Angebot pauschaler Abrechnung von der Klägerin kam und diese mit ihrem Angebot auf laufende Zusammenarbeit ein Honorar vorgeschlagen hat, das sich nicht an den Berechnungsparametern der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure orientierte, sondern die Möglichkeit, wenn nicht sogar die Wahrscheinlichkeit, einer Mindestsatzunterschreitung barg. Die wiederkehrende Zusammenarbeit von Ingenieuren in der Weise, dass der eine Ingenieur einen anderen als Nachunternehmer beauftragt, ist keine ungewöhnliche Zusammenarbeit, sondern eine übliche Vertragsgestaltung. Auch in diesen Fällen verdient der als Nachunternehmer eingesetzte Ingenieur den Schutz, den ihm die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure dadurch verschafft, dass eine Honorarvereinbarung grundsätzlich nur dann wirksam ist, wenn sie schriftlich bei Auftragserteilung im Rahmen der durch die Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze getroffen wird, § 4 Abs. 1 HOAI4. Auch der als Nachunternehmer tätige Ingenieur muss davor geschützt werden, dass er unter dem Druck des Wettbewerbs einen nicht auskömmlichen Preis anbietet. Das ist die gesetzgeberische Intention5, wobei es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob das Honorar im konkreten Fall noch auskömmlich ist oder wie hoch die Mindestsatzunterschreitung ist. Ob etwas anderes gilt, wenn der als Nachunternehmer eingesetzte Ingenieur aufgrund eines Rahmenvertrages arbeitet, der ihm sonstige Vorteile bringt, muss nicht entschieden werden. Einen solchen Vertrag haben die Parteien nicht geschlossen.
Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass kein Wettbewerb stattgefunden hat. Diese Sicht verstellt den Blick darauf, dass die Zusammenarbeit zwischen den Parteien auf einem von vornherein niedrigen, nicht an den Berechnungsparametern der HOAI orientierten Angebot der Klägerin beruhte. Der Wettbewerb ist an sich für jeden Auftrag eröffnet gewesen, den die Auftraggeberin an die Klägerin erteilt hat. Er wurde nur von vornherein durch das niedrige Angebot der Klägerin beeinflusst und gesteuert. Ingenieure, die eine dauerhafte Zusammenarbeit auf der Basis von zu niedrigen Honorarsätzen anbieten und sodann – auch wenn, wie hier, kein förmlicher Rahmenvertrag geschlossen wird – praktizieren, setzen sich in gesteigertem Maße der Gefahr unauskömmlicher Honorierung aus. Das birgt nach Wertung des Gesetzgebers die zu unterbindende Gefahr minderwertiger Leistung6. Es geht nicht an, eine Zusammenarbeit dieser Art dem Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 HOAI zu entziehen und die gegen die gesetzgeberische Intention gerichtete Vereinbarung von vornherein als wirksam anzusehen.
Allerdings kann eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein, wenn besondere Umstände vorliegen, die auch in einer engen Beziehung rechtlicher oder wirtschaftlicher Art liegen können. Solche Umstände liegen jedoch nicht vor. Die Beziehung zwischen den Parteien geht nicht über die jeweils geschlossenen Verträge hinaus. Diese stellen keine besondere, enge Beziehung zwischen den Parteien her. Der Umstand, dass die Arbeiten der Klägerin bis zu 20 % ihres Jahresumsatzes ausgemacht haben, reicht nicht, eine solche Beziehung zu bejahen. Eine enge wirtschaftliche Beziehung wird auch nicht dadurch hergestellt, dass die Klägerin möglicherweise Leistungen teilweise kostengünstig in Bulgarien hat erbringen können. Eine in Teilbereichen günstige Kostenstruktur des Ingenieurbüros rechtfertigt grundsätzlich nicht die Unterschreitung der Mindestsätze. Dieser Fall ist nicht vergleichbar mit dem vom Bundesgerichtshof erwähnten Fall, dass die Leistung des Architekten oder Ingenieurs nur einen besonders geringen Aufwand erfordert7.
Eine unzulässige Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit ist mit dieser Anwendung des § 4 Abs. 2 HOAI nicht verbunden. Gegen die Regelung des § 4 Abs. 1 HOAI bestehen keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Sicherung und Verbesserung der Qualität der Planungstätigkeit stellt ein legitimes Ziel des Gesetzgebers dar. Zu seiner Herbeiführung sind verbindliche Mindesthonorarsätze geeignet, da sie den Architekten jenseits von Preiskonkurrenz den Freiraum schaffen, hochwertige Arbeit zu erbringen, die sich im Leistungswettbewerb der Architekten bewähren muss8. Nichts anderes gilt für Ingenieure. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Verordnung auch in den Fällen, in denen ein Ingenieur einen anderen Ingenieur mit Teilleistungen als Nachunternehmer beauftragt, den mit ihr legitim verfolgten Zweck, die Qualität der Leistung zu schützen, nur dann erfüllen kann, wenn sie auch in diesem Verhältnis anwendbar ist.
Abrechnungsbegrenzung nach Treu und Glauben
Der Bauingenieur kann jedoch nach Treu und Glauben, § 242 BGB, gehindert sein, eine Abrechnung nach Mindestsätzen vorzunehmen. Der Bundesgerichtshof weist insoweit auf Folgendes hin:
Auszugehen ist zunächst von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach sich der Auftragnehmer widersprüchlich verhält, wenn er eine Pauschalvereinbarung unterhalb der Mindestsätze abschließt und später nach den Mindestsätzen abrechnen will. Ein Geltendmachen der Mindestsätze kann dann nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein. Das ist namentlich der Fall, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann9. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass allein der Umstand, dass dem Auftraggeber das zwingende Preisrecht der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure bekannt ist, nicht zwingend zu der Annahme führt, er habe kein schützenswertes Vertrauen darauf entwickeln dürfen, dass die Preisvereinbarung wirksam ist. Schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung kann ein der Honorarordnung kundiger Vertragspartner entwickeln, wenn er auf der Grundlage einer vertretbaren Rechtsauffassung davon ausgeht, die Preisvereinbarung sei wirksam10. Ein Rechtsirrtum über die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 HOAI zwingt nicht ohne Weiteres zu der Annahme, der Vertragspartner habe kein schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung entwickeln können. Ein schützenswertes Vertrauen kann aber auch dann entwickelt worden sein, wenn der Auftraggeber in vertretbarer Weise Voraussetzungen für gegeben hält, die eine Mindestsatzunterschreitung ausschließen. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn er die vertretbare Auffassung entwickelt hat, der erteilte Auftrag enthalte nicht alle vollständigen Grundleistungen, so dass eine Kürzung des Honorars gemäß § 5 Abs. 2 HOAI geboten ist.
Darüber hinaus ist dem Architekten und Ingenieur in Ausnahmefällen aber auch dann nach Treu und Glauben die Abrechnung nach Mindestsätzen untersagt, wenn er durch sein Verhalten ein besonderes Vertrauen des Auftraggebers dahin erweckt hat, er werde sich an die Pauschalvereinbarung halten. Ein solches besonderes Vertrauen wird nicht allein dadurch begründet, dass ein Architekt oder Ingenieur bereit ist, einen Vertrag unterhalb der Mindestsätze abzuschließen oder er diesen Vertrag schließlich auch nach der getroffenen Pauschalvereinbarung abrechnet. Es kann aber dadurch entstehen, dass der Architekt oder Ingenieur nicht nur einen, sondern in einer ständigen Geschäftsbeziehung eine Vielzahl von Verträgen mit dem Auftraggeber mit Preisvereinbarungen unter den Mindestsätzen abgeschlossen hat und ihm bei verständiger Sichtweise nicht verborgen bleiben kann, dass sich der Auftraggeber aufgrund dieser Geschäftspraxis bei der Gestaltung seiner Verträge mit seinen Auftraggebern auf die Einhaltung der Pauschalabrede verlässt. Denn es macht einen Unterschied, ob ein Auftragnehmer nur gelegentlich mit dem Auftraggeber einen Vertrag unterhalb der Mindestsätze abschließt oder er in ständiger Geschäftsbeziehung so verfährt. Diese Beständigkeit kann einen eigenen Vertrauenstatbestand begründen, der hier in Betracht kommt. Allerdings fehlen Feststellungen dazu, dass auch in den anderen Verträgen die Mindestsätze der HOAI unterschritten worden sind oder eine solche Unterschreitung jedenfalls in Kauf genommen worden ist, was ausreichen könnte.
Für die Beurteilung, ob für den Auftraggeber eine zusätzliche, unter Berücksichtigung aller Umstände nicht mehr zumutbare Belastung entsteht, kann dem Umstand Bedeutung beigemessen werden, dass die Auftraggeber, die ihre wirtschaftliche Dispositionen auf die in einer Vielzahl von Fällen vereinbarten Honorare aufbauten, befürchten müssen, bei einer (schlagartigen) Geltendmachung der Mindestsätze durch den Bauingenieur wirtschaftlich unzumutbar hart getroffen zu werden. Da die Parteien in einer Vielzahl von Projekten zusammengearbeitet haben und der Bauingenieur bereits eine weitere Klage gleicher Art erhoben hat, kann in der nachträglichen Geltendmachung der Mindesthonorare für die in Anspruch genommenen Auftraggeber eine besondere Härte liegen.
Bundesgerichtshof, Versäumnis- und Endurteil vom 27. Oktober 2011 – VII ZR 163/10
- BGH, Urteil vom 22.05.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 7 f.[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981 – 2 BvR 201/80, BVerfGE 58, 283[↩]
- BVerfG, BauR 2005, 1946 = NZBau 2006, 121[↩]
- vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Aufl., § 7 Rn. 120 a.E.[↩]
- vgl. BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948 = NZBau 2006, 121[↩]
- vgl. BVerfG, aaO, m.w.N.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 8[↩]
- BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948 = NZBau 2006, 121[↩]
- BGH, Urteile vom 22.04.2010 – VII ZR 48/07, BauR 2010, 1249 = NZBau 2010, 443 = ZfBR 2010, 568; vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07, BauR 2009, 262 = NZBau 2009, 33 = ZfBR 2009, 146; vom 22.05.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 9[↩]
- BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 189/06, BauR 2009, 523, 526 = NZBau 2009, 255 = ZfBR 2009, 346[↩]
