Der Bau­in­ge­nieur als Nach­un­ter­neh­mer

Ein Aus­nah­me­fall in Form enger wirt­schaft­li­cher Bezie­hung kann nicht allein dar­aus her­ge­lei­tet wer­den, dass ein Inge­nieur als Nach­un­ter­neh­mer über län­ge­re Zeit eine Viel­zahl von Auf­trä­gen zu einem unter dem Min­dest­satz lie­gen­den Pau­schal­ho­no­rar aus­führt.

Der Bau­in­ge­nieur als Nach­un­ter­neh­mer

Einem Inge­nieur kann es in Aus­nah­me­fäl­len nach Treu und Glau­ben unter­sagt sein, nach Min­dest­sät­zen abzu­rech­nen, wenn er durch sein Ver­hal­ten ein beson­de­res Ver­trau­en des Auf­trag­ge­bers dahin erweckt hat, er wer­de sich an die unter dem Min­dest­satz lie­gen­de Pau­schal­ver­ein­ba­rung hal­ten.

Kei­ne enge wirt­schaft­li­che Bezie­hung zum Nach­un­ter­neh­mer

Die Anwen­dung des § 4 Abs. 2 HOAI a.F. beur­teilt sich im Ansatz­punkt nach den Grund­sät­zen des BGH-Urteils vom 22. mai 1997 1. Danach sind bei der Bestim­mung die­ses Aus­nah­me­falls der Zweck der Norm und die berech­tig­ten Inter­es­sen der Betei­lig­ten zu berück­sich­ti­gen. Die zuläs­si­gen Aus­nah­me­fäl­le dür­fen einer­seits nicht dazu füh­ren, dass der Zweck der Min­dest­satz­re­ge­lung gefähr­det wird, einen "rui­nö­sen Preis­wett­be­werb" unter Archi­tek­ten und Inge­nieu­ren zu ver­hin­dern. Ande­rer­seits kön­nen alle die Umstän­de eine Unter­schrei­tung der Min­dest­sät­ze recht­fer­ti­gen, die das Ver­trags­ver­hält­nis in dem Sinn deut­lich von den übri­gen Ver­trags­ver­hält­nis­sen unter­schei­den, dass ein unter den Min­dest­sät­zen lie­gen­des Hono­rar ange­mes­sen ist. Das kann der Fall sein, wenn die vom Archi­tek­ten oder Inge­nieur geschul­de­te Leis­tung nur einen beson­ders gerin­gen Auf­wand erfor­dert, sofern die­ser Umstand nicht schon bei den Bemes­sungs­merk­ma­len der HOAI zu berück­sich­ti­gen ist. Ein Aus­nah­me­fall kann fer­ner bei­spiels­wei­se bei engen Bezie­hun­gen recht­li­cher, wirt­schaft­li­cher, sozia­ler oder per­sön­li­cher Art oder sons­ti­gen beson­de­ren Umstän­den gege­ben sein. Sol­che beson­de­ren Umstän­de kön­nen etwa in der mehr­fa­chen Ver­wen­dung einer Pla­nung lie­gen. Auf der Basis der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20. Okto­ber 1981 2 ist fer­ner die gesetz­ge­be­ri­sche Ziel­set­zung zu beach­ten sowie eine grund­rechts­ge­lei­te­te Inter­pre­ta­ti­on der Norm vor­zu­neh­men 3.

Auf die­ser Grund­la­ge liegt kein Aus­nah­me­fall im Sin­ne von § 4 Abs. 2 HOAI a.F. vor.

Ein sol­cher Aus­nah­me­fall lässt sich nicht dar­aus her­lei­ten, dass die Par­tei­en im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall seit 2003 bereits sieb­zehn Mal zusam­men­ge­ar­bei­tet und jeweils auf der Basis einer Pau­schal­ho­no­rar­ver­ein­ba­rung abge­rech­net haben. Dabei kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass das Ange­bot pau­scha­ler Abrech­nung von der Klä­ge­rin kam und die­se mit ihrem Ange­bot auf lau­fen­de Zusam­men­ar­beit ein Hono­rar vor­ge­schla­gen hat, das sich nicht an den Berech­nungs­pa­ra­me­tern der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re ori­en­tier­te, son­dern die Mög­lich­keit, wenn nicht sogar die Wahr­schein­lich­keit, einer Min­dest­satz­un­ter­schrei­tung barg. Die wie­der­keh­ren­de Zusam­men­ar­beit von Inge­nieu­ren in der Wei­se, dass der eine Inge­nieur einen ande­ren als Nach­un­ter­neh­mer beauf­tragt, ist kei­ne unge­wöhn­li­che Zusam­men­ar­beit, son­dern eine übli­che Ver­trags­ge­stal­tung. Auch in die­sen Fäl­len ver­dient der als Nach­un­ter­neh­mer ein­ge­setz­te Inge­nieur den Schutz, den ihm die Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re dadurch ver­schafft, dass eine Hono­rar­ver­ein­ba­rung grund­sätz­lich nur dann wirk­sam ist, wenn sie schrift­lich bei Auf­trags­er­tei­lung im Rah­men der durch die Ver­ord­nung fest­ge­setz­ten Min­dest- und Höchst­sät­ze getrof­fen wird, § 4 Abs. 1 HOAI 4. Auch der als Nach­un­ter­neh­mer täti­ge Inge­nieur muss davor geschützt wer­den, dass er unter dem Druck des Wett­be­werbs einen nicht aus­kömm­li­chen Preis anbie­tet. Das ist die gesetz­ge­be­ri­sche Inten­ti­on 5, wobei es grund­sätz­lich nicht dar­auf ankommt, ob das Hono­rar im kon­kre­ten Fall noch aus­kömm­lich ist oder wie hoch die Min­dest­satz­un­ter­schrei­tung ist. Ob etwas ande­res gilt, wenn der als Nach­un­ter­neh­mer ein­ge­setz­te Inge­nieur auf­grund eines Rah­men­ver­tra­ges arbei­tet, der ihm sons­ti­ge Vor­tei­le bringt, muss nicht ent­schie­den wer­den. Einen sol­chen Ver­trag haben die Par­tei­en nicht geschlos­sen.

Nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs kann auch nicht dar­auf abge­stellt wer­den, dass kein Wett­be­werb statt­ge­fun­den hat. Die­se Sicht ver­stellt den Blick dar­auf, dass die Zusam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en auf einem von vorn­her­ein nied­ri­gen, nicht an den Berech­nungs­pa­ra­me­tern der HOAI ori­en­tier­ten Ange­bot der Klä­ge­rin beruh­te. Der Wett­be­werb ist an sich für jeden Auf­trag eröff­net gewe­sen, den die Auf­trag­ge­be­rin an die Klä­ge­rin erteilt hat. Er wur­de nur von vorn­her­ein durch das nied­ri­ge Ange­bot der Klä­ge­rin beein­flusst und gesteu­ert. Inge­nieu­re, die eine dau­er­haf­te Zusam­men­ar­beit auf der Basis von zu nied­ri­gen Hono­rar­sät­zen anbie­ten und sodann – auch wenn, wie hier, kein förm­li­cher Rah­men­ver­trag geschlos­sen wird – prak­ti­zie­ren, set­zen sich in gestei­ger­tem Maße der Gefahr unaus­kömm­li­cher Hono­rie­rung aus. Das birgt nach Wer­tung des Gesetz­ge­bers die zu unter­bin­den­de Gefahr min­der­wer­ti­ger Leis­tung 6. Es geht nicht an, eine Zusam­men­ar­beit die­ser Art dem Anwen­dungs­be­reich des § 4 Abs. 1 HOAI zu ent­zie­hen und die gegen die gesetz­ge­be­ri­sche Inten­ti­on gerich­te­te Ver­ein­ba­rung von vorn­her­ein als wirk­sam anzu­se­hen.

Aller­dings kann eine ande­re Beur­tei­lung gerecht­fer­tigt sein, wenn beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die auch in einer engen Bezie­hung recht­li­cher oder wirt­schaft­li­cher Art lie­gen kön­nen. Sol­che Umstän­de lie­gen jedoch nicht vor. Die Bezie­hung zwi­schen den Par­tei­en geht nicht über die jeweils geschlos­se­nen Ver­trä­ge hin­aus. Die­se stel­len kei­ne beson­de­re, enge Bezie­hung zwi­schen den Par­tei­en her. Der Umstand, dass die Arbei­ten der Klä­ge­rin bis zu 20 % ihres Jah­res­um­sat­zes aus­ge­macht haben, reicht nicht, eine sol­che Bezie­hung zu beja­hen. Eine enge wirt­schaft­li­che Bezie­hung wird auch nicht dadurch her­ge­stellt, dass die Klä­ge­rin mög­li­cher­wei­se Leis­tun­gen teil­wei­se kos­ten­güns­tig in Bul­ga­ri­en hat erbrin­gen kön­nen. Eine in Teil­be­rei­chen güns­ti­ge Kos­ten­struk­tur des Inge­nieur­bü­ros recht­fer­tigt grund­sätz­lich nicht die Unter­schrei­tung der Min­dest­sät­ze. Die­ser Fall ist nicht ver­gleich­bar mit dem vom Bun­des­ge­richts­hof erwähn­ten Fall, dass die Leis­tung des Archi­tek­ten oder Inge­nieurs nur einen beson­ders gerin­gen Auf­wand erfor­dert 7.

Eine unzu­läs­si­ge Ein­schrän­kung der Berufs­aus­übungs­frei­heit ist mit die­ser Anwen­dung des § 4 Abs. 2 HOAI nicht ver­bun­den. Gegen die Rege­lung des § 4 Abs. 1 HOAI bestehen kei­ne grund­sätz­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Die Siche­rung und Ver­bes­se­rung der Qua­li­tät der Pla­nungs­tä­tig­keit stellt ein legi­ti­mes Ziel des Gesetz­ge­bers dar. Zu sei­ner Her­bei­füh­rung sind ver­bind­li­che Min­dest­ho­no­rar­sät­ze geeig­net, da sie den Archi­tek­ten jen­seits von Preis­kon­kur­renz den Frei­raum schaf­fen, hoch­wer­ti­ge Arbeit zu erbrin­gen, die sich im Leis­tungs­wett­be­werb der Archi­tek­ten bewäh­ren muss 8. Nichts ande­res gilt für Inge­nieu­re. Es kann kei­nem Zwei­fel unter­lie­gen, dass die Ver­ord­nung auch in den Fäl­len, in denen ein Inge­nieur einen ande­ren Inge­nieur mit Teil­leis­tun­gen als Nach­un­ter­neh­mer beauf­tragt, den mit ihr legi­tim ver­folg­ten Zweck, die Qua­li­tät der Leis­tung zu schüt­zen, nur dann erfül­len kann, wenn sie auch in die­sem Ver­hält­nis anwend­bar ist.

Abrech­nungs­be­gren­zung nach Treu und Glau­ben

Der Bau­in­ge­nieur kann jedoch nach Treu und Glau­ben, § 242 BGB, gehin­dert sein, eine Abrech­nung nach Min­dest­sät­zen vor­zu­neh­men. Der Bun­des­ge­richts­hof weist inso­weit auf Fol­gen­des hin:

Aus­zu­ge­hen ist zunächst von der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach sich der Auf­trag­neh­mer wider­sprüch­lich ver­hält, wenn er eine Pau­schal­ver­ein­ba­rung unter­halb der Min­dest­sät­ze abschließt und spä­ter nach den Min­dest­sät­zen abrech­nen will. Ein Gel­tend­ma­chen der Min­dest­sät­ze kann dann nach Treu und Glau­ben aus­ge­schlos­sen sein. Das ist nament­lich der Fall, wenn der Auf­trag­ge­ber auf die Wirk­sam­keit der Ver­ein­ba­rung ver­traut und ver­trau­en durf­te und er sich dar­auf in einer Wei­se ein­ge­rich­tet hat, dass ihm die Zah­lung des Dif­fe­renz­be­trags zwi­schen dem ver­ein­bar­ten Hono­rar und den Min­dest­sät­zen nach Treu und Glau­ben nicht zuge­mu­tet wer­den kann 9. In die­sem Zusam­men­hang ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass allein der Umstand, dass dem Auf­trag­ge­ber das zwin­gen­de Preis­recht der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re bekannt ist, nicht zwin­gend zu der Annah­me führt, er habe kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en dar­auf ent­wi­ckeln dür­fen, dass die Preis­ver­ein­ba­rung wirk­sam ist. Schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en in die Wirk­sam­keit einer Hono­rar­ver­ein­ba­rung kann ein der Hono­rar­ord­nung kun­di­ger Ver­trags­part­ner ent­wi­ckeln, wenn er auf der Grund­la­ge einer ver­tret­ba­ren Rechts­auf­fas­sung davon aus­geht, die Preis­ver­ein­ba­rung sei wirk­sam 10. Ein Rechts­irr­tum über die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Abs. 2 HOAI zwingt nicht ohne Wei­te­res zu der Annah­me, der Ver­trags­part­ner habe kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en in die Wirk­sam­keit der Hono­rar­ver­ein­ba­rung ent­wi­ckeln kön­nen. Ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en kann aber auch dann ent­wi­ckelt wor­den sein, wenn der Auf­trag­ge­ber in ver­tret­ba­rer Wei­se Vor­aus­set­zun­gen für gege­ben hält, die eine Min­dest­satz­un­ter­schrei­tung aus­schlie­ßen. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn er die ver­tret­ba­re Auf­fas­sung ent­wi­ckelt hat, der erteil­te Auf­trag ent­hal­te nicht alle voll­stän­di­gen Grund­leis­tun­gen, so dass eine Kür­zung des Hono­rars gemäß § 5 Abs. 2 HOAI gebo­ten ist.

Dar­über hin­aus ist dem Archi­tek­ten und Inge­nieur in Aus­nah­me­fäl­len aber auch dann nach Treu und Glau­ben die Abrech­nung nach Min­dest­sät­zen unter­sagt, wenn er durch sein Ver­hal­ten ein beson­de­res Ver­trau­en des Auf­trag­ge­bers dahin erweckt hat, er wer­de sich an die Pau­schal­ver­ein­ba­rung hal­ten. Ein sol­ches beson­de­res Ver­trau­en wird nicht allein dadurch begrün­det, dass ein Archi­tekt oder Inge­nieur bereit ist, einen Ver­trag unter­halb der Min­dest­sät­ze abzu­schlie­ßen oder er die­sen Ver­trag schließ­lich auch nach der getrof­fe­nen Pau­schal­ver­ein­ba­rung abrech­net. Es kann aber dadurch ent­ste­hen, dass der Archi­tekt oder Inge­nieur nicht nur einen, son­dern in einer stän­di­gen Geschäfts­be­zie­hung eine Viel­zahl von Ver­trä­gen mit dem Auf­trag­ge­ber mit Preis­ver­ein­ba­run­gen unter den Min­dest­sät­zen abge­schlos­sen hat und ihm bei ver­stän­di­ger Sicht­wei­se nicht ver­bor­gen blei­ben kann, dass sich der Auf­trag­ge­ber auf­grund die­ser Geschäfts­pra­xis bei der Gestal­tung sei­ner Ver­trä­ge mit sei­nen Auf­trag­ge­bern auf die Ein­hal­tung der Pau­scha­l­ab­re­de ver­lässt. Denn es macht einen Unter­schied, ob ein Auf­trag­neh­mer nur gele­gent­lich mit dem Auf­trag­ge­ber einen Ver­trag unter­halb der Min­dest­sät­ze abschließt oder er in stän­di­ger Geschäfts­be­zie­hung so ver­fährt. Die­se Bestän­dig­keit kann einen eige­nen Ver­trau­ens­tat­be­stand begrün­den, der hier in Betracht kommt. Aller­dings feh­len Fest­stel­lun­gen dazu, dass auch in den ande­ren Ver­trä­gen die Min­dest­sät­ze der HOAI unter­schrit­ten wor­den sind oder eine sol­che Unter­schrei­tung jeden­falls in Kauf genom­men wor­den ist, was aus­rei­chen könn­te.

Für die Beur­tei­lung, ob für den Auf­trag­ge­ber eine zusätz­li­che, unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de nicht mehr zumut­ba­re Belas­tung ent­steht, kann dem Umstand Bedeu­tung bei­gemes­sen wer­den, dass die Auf­trag­ge­ber, die ihre wirt­schaft­li­che Dis­po­si­tio­nen auf die in einer Viel­zahl von Fäl­len ver­ein­bar­ten Hono­ra­re auf­bau­ten, befürch­ten müs­sen, bei einer (schlag­ar­ti­gen) Gel­tend­ma­chung der Min­dest­sät­ze durch den Bau­in­ge­nieur wirt­schaft­lich unzu­mut­bar hart getrof­fen zu wer­den. Da die Par­tei­en in einer Viel­zahl von Pro­jek­ten zusam­men­ge­ar­bei­tet haben und der Bau­in­ge­nieur bereits eine wei­te­re Kla­ge glei­cher Art erho­ben hat, kann in der nach­träg­li­chen Gel­tend­ma­chung der Min­dest­ho­no­ra­re für die in Anspruch genom­me­nen Auf­trag­ge­ber eine beson­de­re Här­te lie­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis- und End­ur­teil vom 27. Okto­ber 2011 – VII ZR 163/​10

  1. BGH, Urteil vom 22.05.1997 – VII ZR 290/​95, BGHZ 136, 1, 7 f.[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981 – 2 BvR 201/​80, BVerfGE 58, 283[]
  3. BVerfG, BauR 2005, 1946 = NZBau 2006, 121[]
  4. vgl. Locher/​Koeble/​Frik, HOAI, 10. Aufl., § 7 Rn. 120 a.E.[]
  5. vgl. BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948 = NZBau 2006, 121[]
  6. vgl. BVerfG, aaO, m.w.N.[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1997 – VII ZR 290/​95, BGHZ 136, 1, 8[]
  8. BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948 = NZBau 2006, 121[]
  9. BGH, Urtei­le vom 22.04.2010 – VII ZR 48/​07, BauR 2010, 1249 = NZBau 2010, 443 = ZfBR 2010, 568; vom 23.10.2008 – VII ZR 105/​07, BauR 2009, 262 = NZBau 2009, 33 = ZfBR 2009, 146; vom 22.05.1997 – VII ZR 290/​95, BGHZ 136, 1, 9[]
  10. BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 189/​06, BauR 2009, 523, 526 = NZBau 2009, 255 = ZfBR 2009, 346[]