Der Gema und der Bochumer Weihnachtsmarkt

Eine Verwertungsgesellschaft ist auch dann berech­tigt, von einem Nutzer der von ihr wahr­ge­nom­me­nen Rechte die ange­mes­se­ne Vergütung zu ver­lan­gen, wenn sie ent­ge­gen ihrer Verpflichtung aus § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG kei­nen eige­nen Tarif für den frag­li­chen Verwertungsvorgang auf­ge­stellt hat. Der Tatrichter kann und muss sich grund­sätz­lich auch danach rich­ten, was die Schiedsstelle in dem vor­ge­schal­te­ten oder in ver­gleich­ba­ren Verfahren nach § 16 Abs. 1 UrhWG vor­ge­schla­gen hat; das gilt nicht nur dann, wenn es um den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages geht (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c UrhWG), son­dern auch dann, wenn bei einer Streitigkeit zwi­schen Einzelnutzer und Verwertungsgesellschaft die Anwendbarkeit oder Angemessenheit eines Tarifs im Streit ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UrhWG).

Der Gema und der Bochumer Weihnachtsmarkt

Die GEMA ist im Falle einer Verletzung der von ihr wahr­ge­nom­me­nen Rechte berech­tigt, den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu neh­men. Dabei ste­hen ihr grund­sätz­lich alle drei Berechnungsarten zur Wahl: Sie kann den kon­kre­ten Schaden ein­schließ­lich des ent­gan­ge­nen Gewinns, die Herausgabe des Verletzergewinns oder die Zahlung einer ange­mes­se­nen Lizenzgebühr ver­lan­gen 1.

Berechnet die GEMA den Schaden – wie im hier vom Bundesgerichtshof ent­schie­de­nen Streitfall – nach der ange­mes­se­nen Lizenzgebühr, hat sie die­ser Berechnung regel­mä­ßig die Tarifvergütung zugrun­de zu legen, die der Rechtsverletzer bei ord­nungs­ge­mä­ßer Einholung der Erlaubnis der GEMA hät­te ent­rich­ten müs­sen 2. Grundsätzlich kommt es danach auf die­je­ni­ge Vergütung an, die die GEMA auch sonst für der­ar­ti­ge Nutzungen berech­net. Für Freiluftveranstaltungen hat­te die GEMA zum Zeitpunkt der hier in Rede ste­hen­den Veranstaltungen aller­dings kei­nen Tarif auf­ge­stellt. Enthält das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft kei­nen unmit­tel­bar pas­sen­den Tarif, so ist grund­sätz­lich von dem Tarif aus­zu­ge­hen, der nach sei­nen Merkmalen der im Einzelfall vor­lie­gen­den Art und Weise sowie dem Umfang der Nutzung mög­lichst nahe kommt 3. Das Berufungsgericht ist von den Parteien unbe­an­stan­det davon aus­ge­gan­gen, dass die Tarife UVK I und MU I nach ihren Merkmalen der in Rede ste­hen­den Nutzung am nächs­ten ste­hen.

Der Bundesgerichtshof lässt auch nicht das Argument gel­ten, der GEMA sei es ver­wehrt, die­se Tarife her­an­zu­zie­hen, weil sie ihrer gesetz­li­chen Verpflichtung aus § 13 UrhWG nicht nach­ge­kom­men sei, für der­ar­ti­ge Veranstaltungen eige­ne Tarife zu erstel­len. Anders als in den vom Bundesgerichtshof ent­schie­de­nen Fällen han­de­le es sich hier nicht um sel­te­ne Ausnahmen oder unzu­läs­si­ge Veranstaltungen, für die die Schaffung eines eige­nen Tarifwerkes unzu­mut­bar sei. Vielmehr gehe es um Straßenfeste, Stadtteilfeste und Weihnachtsmärkte, die seit Jahrzehnten in zumin­dest jähr­li­chem Rhythmus in einer Vielzahl von deut­schen Städten und Ortschaften statt­fän­den.

Es kann dahin­ste­hen, ob die GEMA nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG ver­pflich­tet war, einen eige­nen Tarif für der­ar­ti­ge Veranstaltungen auf­zu­stel­len. Die Einhaltung der Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen ist von der Aufsichtsbehörde zu über­wa­chen (§ 19 Abs. 1 UrhWG). Der Werknutzer hat kei­nen Anspruch gegen die Verwertungsgesellschaft auf Aufstellung eines Tarifs 4. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen hat daher nicht zur Folge, dass die Verwertungsgesellschaft dar­an gehin­dert wäre, auf­grund der von ihr wahr­ge­nom­me­nen Rechte und Ansprüche eine Vergütung zu ver­lan­gen. Im Übrigen hat die GEMA mitt­ler­wei­le einen Tarif UST für Unterhaltungsmusik bei Bürger, Straßen, Dorf- und Stadtfesten, die im Freien statt­fin­den, geschaf­fen.

Bestimmt der Tatrichter die ange­mes­se­ne Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsrechts unter Heranziehung des die­ser Nutzung am nächs­ten ste­hen­den Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur dar­auf über­prü­fen, ob der Tatrichter von zutref­fen­den recht­li­chen Maßstäben aus­ge­gan­gen ist und sämt­li­che für die Bemessung der Vergütung bedeut­sa­men Tatsachen berück­sich­tigt hat, die von den Parteien vor­ge­bracht wor­den sind oder sich aus der Natur der Sache erge­ben 5. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer sol­chen Nachprüfung stand.

Das Berufungsgericht hat sich bei sei­ner Beurteilung im Wesentlichen dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vor­ge­schal­te­ten Verfahren und der stän­di­gen Spruchpraxis der Schiedsstelle in ver­gleich­ba­ren Verfahren 6 ange­schlos­sen. Das ist, so der Bundesgerichtshof, recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Der Tatrichter kann und muss sich auch danach rich­ten, was die Schiedsstelle in dem vor­ge­schal­te­ten oder in ver­gleich­ba­ren Verfahren vor­ge­schla­gen hat. Die Schiedsstelle ist wesent­lich häu­fi­ger als das jewei­li­ge Gericht mit der­ar­ti­gen Verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst. Ein über­zeu­gend begrün­de­ter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewis­se Vermutung der Angemessenheit für sich 7.

Die Revision ist der Ansicht, die Sachkompetenz der Schiedsstelle begrün­de die Vermutung der Angemessenheit des Tarifs nur bei Gesamtverträgen. Dem kann nicht zuge­stimmt wer­den. Der Gesetzgeber hat die Anrufung der Schiedsstelle nicht nur dann zur zwin­gen­den Voraussetzung für die Erhebung einer Klage gemacht, wenn es um den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages geht (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c, § 16 Abs. 1 UrhWG), son­dern auch dann, wenn bei einer Streitigkeit zwi­schen Einzelnutzer und Verwertungsgesellschaft die Anwendbarkeit oder Angemessenheit eines Tarifs im Streit ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 2 UrhWG). Damit woll­te der Gesetzgeber sicher­stel­len, dass in allen Streitigkeiten über Tarife ein begrün­de­ter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vor­liegt, den die Beteiligten anneh­men kön­nen oder der doch zumin­dest den Gerichten bei ihrer Entscheidungsfindung als Grundlage die­nen kann 8.

Der Bundesgerichtshof sieht auch kein Problem bei dem Einwand, die Schiedsstelle sei nur mit Beamten des Deutschen Patent- und Markenamtes besetzt und nicht auch mit Vertretern der Veranstalter. Da die Beamten des Deutschen Patent- und Markenamts kei­ne Vertreter der Verwertungsgesellschaft sind, ist die Schiedsstelle nicht des­halb unaus­ge­wo­gen besetzt, weil ihr kei­ne Vertreter der Veranstalter ange­hö­ren.

Auch lässt der Bundesgerichtshof nicht den Einwand gel­ten, der Veranstalter habe aus den Veranstaltungen kei­nen wirt­schaft­li­chen Vorteil gezo­gen. Veranstaltungen der in Rede ste­hen­den Art sei­en für die Kommunen oder ihre ver­an­stal­ten­den Tochtergesellschaften grund­sätz­lich ohne jeden eige­nen wirt­schaft­li­chen Vorteil. Solche Veranstaltungen dien­ten vor­nehm­lich den Interessen der Bürger und der Allgemeinheit.

Die Frage, ob eine Vergütung ange­mes­sen ist, rich­tet sich aller­dings grund­sätz­lich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage für die Tarife sol­len nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der Regel die geld­wer­ten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urhe­ber­recht­lich geschütz­ten Werke oder Leistungen erzielt wer­den. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urhe­ber­recht­li­che Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirt­schaft­li­chen Nutzung sei­ner Werke oder Leistungen tun­lichst ange­mes­sen zu betei­li­gen ist 9. Allerdings ist auch dann, wenn mit einer wirt­schaft­li­chen Nutzung kei­ne geld­wer­ten Vorteile erzielt wer­den, jeden­falls eine Mindestvergütungsregelung erfor­der­lich, um die Urheber und Leistungsschutzberechtigten vor einer mög­li­chen Entwertung ihrer Rechte zu schüt­zen. Eine sol­che Mindestvergütung darf nur nicht so weit gehen, dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unan­ge­mes­se­nen Verhältnis über­schrit­ten wird 10.

Die Tarife UVK I und MU I ent­spre­chen die­sen Anforderungen. Sie sehen Vergütungsgruppen vor, die nach der Höhe des Eintrittsgelds für die jewei­li­ge Veranstaltung gestaf­felt sind. Für Veranstaltungen, die – wie die hier in Rede ste­hen­den – ohne Eintrittsgeld oder nur gegen ein Eintrittsgeld von bis zu 1 € zugäng­lich sind, ist nach den Tarifen eine Mindestvergütung zu zah­len. Es bestehen kei­ne Anhaltspunkte dafür, dass die­se Mindestvergütung unan­ge­mes­sen ist. Auch liegt die­ser Tarifgestaltung nicht die Annahme zugrun­de, dass die Veranstalter von Aufführungen in geschlos­se­nen Räumen stets Einnahmen erzie­len. Bei Veranstaltungen in Gebäuden wer­den erfah­rungs­ge­mäß nicht immer Eintrittsgelder erho­ben oder Speisen und Getränke ver­kauft.

Nach den Tarifen UVK I und MU I ist bei geschlos­se­nen Veranstaltungsräumen die Größe der Veranstaltungsfläche für die Höhe der Vergütung maß­geb­lich. Das Berufungsgericht hat es in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle als ange­mes­sen erach­tet, die Höhe der Vergütung auch bei Freiluftveranstaltungen nach der Größe der Veranstaltungsfläche – gerech­net vom ers­ten bis zum letz­ten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand – zu bestim­men. Dies ist nicht als will­kür­lich und unan­ge­mes­sen anzu­se­hen.

Schließlich lehnt der Bundesgerichtshof das Argument ab, Berechnungsgrundlage für die Veranstaltungsfläche und die Vergütungshöhe kön­ne nur der Bereich sein, der von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschallt wer­de. Maßgeblich sei die mög­li­che Schallentfaltung, die von den ört­li­chen Gegebenheiten und der ver­wen­de­ten Lautstärke abhän­ge. Diese Fläche sei wei­ter zu ver­min­dern um die Bereiche, die von Besuchern nicht betre­ten wer­den könn­ten oder dürf­ten. Dazu gehör­ten bei­spiels­wei­se Flächen, die von Ständen bedeckt wür­den, und Flächen, die – wie etwa der öffent­li­che Verkehrsraum – für eine Nutzung durch Besucher nicht zuge­las­sen sei­en. Zudem sei­en die Flächen abzu­zie­hen, die von den Betreibern von Ständen beschallt wür­den. Es sei nicht nach­zu­voll­zie­hen, wes­halb der Veranstalter für die Beschallung von Flächen, bei denen die von der Bühne erfol­gen­de Musikwiedergabe von ande­ren Beschallungsquellen über­la­gert wer­de und für die bereits die Standbetreiber der GEMA Iizenzpflichtig sei­en, noch­mals eine Vergütung zah­len sol­le.

Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, zur Berechnung der ange­mes­se­nen Vergütung sei nicht nur auf den von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschall­ten Bereich, son­dern auf die gesam­te Veranstaltungsfläche abzu­stel­len. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts prägt die Musik auf den Bühnen bei sol­chen Festen die gesam­te Veranstaltung. Die Musikdarbietungen rich­ten sich an alle Besucher auf der gesam­ten Veranstaltungsfläche. Da das Publikum vor den Musikbühnen stän­dig wech­selt, hören im Laufe der Zeit in der Summe mehr Zuhörer die Musik, als vor der Bühne Platz fän­den. Für die Höhe der ange­mes­se­nen Vergütung kommt es des­halb auch nicht dar­auf an, ob bestimm­te Teile der Veranstaltungsfläche von den Besuchern nicht betre­ten wer­den konn­ten oder durf­ten, ob sie von den Standbetreibern beschallt wur­den oder nicht zur Musikwahrnehmung vor­ge­se­hen waren.

Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Berechnung der Vergütung nach der Größe der Veranstaltungsfläche sei auch aus Praktikabilitätsgründen gebo­ten, lässt gleich­falls kei­nen Rechtsfehler erken­nen.

Auch ist es erfah­rungs­ge­mäß nicht ohne wei­te­res mög­lich, aus­ge­hend von der jewei­li­gen Bühne den phy­si­ka­lisch rele­van­ten Beschallungsbereich zu ermit­teln. Dieser hängt nach dem eige­nen Vorbringen des Veranstalters von den ört­li­chen Gegebenheiten und der ver­wen­de­ten Lautstärke ab und wäre somit regel­mä­ßig nur mit sach­ver­stän­di­ger Hilfe fest­stell­bar. Es ist der GEMA nicht zuzu­mu­ten, bei jeder Musikaufführung im Freien einen Sachverständigen mit der Ermittlung des Beschallungsbereichs zu beauf­tra­gen. Das Honorar des Sachverständigen wür­de ins­be­son­de­re bei klei­ne­ren Veranstaltungen ohne Eintrittsentgelt die Vergütung für die Nutzung des Aufführungsrechts auf­zeh­ren.

Das Berufungsgericht hat im Anschluss an die Schiedsstelle rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, dass auch eine Berechnung der kon­kret begeh­ba­ren Fläche in jedem ein­zel­nen Fall einen unzu­mut­ba­ren und das Vergütungsaufkommen über­mä­ßig belas­ten­den Aufwand mit sich brin­gen wür­de. Es ist der GEMA nicht zuzu­mu­ten, bei jeder der zahl­rei­chen und ver­schie­den­ar­ti­gen Veranstaltungen im gesam­ten Bundesgebiet die Flächen zu ermit­teln, auf denen sich kei­ne Besucher auf­hal­ten kön­nen oder dür­fen. Entgegen der Ansicht der Revision kann dem Interesse der GEMA an einer ver­wal­tungs­ar­men Handhabung ihres Aufgabenbereichs auch nicht dadurch Rechnung getra­gen wer­den, dass von der beschall­ten Fläche – je nach dem Charakter der Veranstaltung – pro­zen­tua­le Abzüge für Flächen vor­ge­nom­men wer­den, die von den Besuchern nicht genutzt wer­den. Es feh­len Erfahrungswerte, die es der GEMA ermög­li­chen könn­ten, nicht begeh­ba­re Teilflächen ohne auf­wän­di­ge Ermittlungen pau­schal zu schät­zen. Zudem wäre bei einer sol­chen Schätzung zu erwar­ten, dass zahl­rei­che Werknutzer ein­wen­den, die GEMA tra­ge den beson­de­ren Gegebenheiten der Veranstaltung nicht Rechnung und unter­schät­ze des­halb die Größe der für Besucher unzu­gäng­li­chen Teilflächen. Damit wäre der mit der Aufstellung von Tarifen ver­folg­te Zweck ver­fehlt, es der Verwertungsgesellschaft zu erspa­ren, in jedem Einzelfall lang­wie­ri­ge Verhandlungen über Art und Höhe der zu zah­len­den Vergütung zu füh­ren 11.

Die Revision macht ohne Erfolg gel­tend, das Berufungsgericht habe nicht in der gebo­te­nen Weise berück­sich­tigt, dass die Musikwiedergabe bei der­ar­ti­gen Veranstaltungen ledig­lich einen Nebenzweck dar­stel­le, wäh­rend die Tarife UVK I und MU I auf Musikveranstaltungen aus­ge­rich­tet sei­en, bei denen die Musikwahrnehmung der Hauptzweck sei.

Für die Höhe der ange­mes­se­nen Lizenzgebühr kommt es auch nach den Tarifen UVK I und MU I nicht dar­auf an, ob die Musikwiedergabe Haupt- oder Nebenzweck der Veranstaltung ist. Die Musikaufführungen bei den hier in Rede ste­hen­den Veranstaltungen rich­te­ten sich zudem an alle Besucher der Veranstaltung und damit auch an die­je­ni­gen, die die Musikdarbietungen als neben­säch­lich emp­fan­den. Die Revisionserwiderung weist zutref­fend dar­auf hin, dass die prak­ti­sche Handhabbarkeit eines Tarifs in Frage gestellt wäre, wenn die Vergütungshöhe danach zu bestim­men wäre, ob und inwie­weit eine Aufführung Haupt- oder Nebenzweck der Veranstaltung ist. Die Klärung die­ser Frage könn­te zu lang­wie­ri­gen Verhandlungen mit Werknutzern füh­ren. Das aber soll der Verwertungsgesellschaft durch die tarif­li­che Regelung der Vergütungshöhe gera­de erspart blei­ben.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. Oktober 2011 – I ZR 175/​10

  1. BGH, Urteil vom 01.12.2010 – I ZR 70/​90, GRUR 2011, 720 Rn.19 = WRP 2011, 1076 – Multimediashow, mwN
  2. BGH, GRUR 2011, 720 Rn.20 – Multimediashow, mwN
  3. BGH, Urteil vom 23.05.1975 – I ZR 51/​74, GRUR 1976, 35, 36 – BarFilmmusik; Urteil vom 01.06.1983 – I ZR 98/​81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II
  4. Schulze in Dreier/​Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 13 UrhWG Rn. 3
  5. vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft BGH, Urteil vom 29.01.2004 – I ZR 135/​00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 – Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 30 – Multimediashow; zur Schätzung einer ange­mes­se­nen Vergütung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urteil vom 02.10.2008 I ZR 6/​06, GRUR 2009, 407 Rn. 23 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train, mwN; zur Bestimmung der ange­mes­se­nen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG BGH, Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 38/​07, BGHZ 182, 337 Rn. 31 Talking to Addison
  6. vgl. etwa ZUM 2007, 587, 588 f.
  7. BGH, Urteil vom 05.04.2001 – I ZR 132/​98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345Gesamtvertrag pri­va­ter Rundfunk
  8. BT-Drucks. 10/​837, S. 12
  9. vgl. BGH, GRUR 2004, 669, 670 f. – Musikmehrkanaldienst
  10. vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1987 – I ZR 164/​85, GRUR 1988, 373, 376 – Schallplattenimport III; GRUR 2011, 720 Rn. 31 – Multimediashow
  11. BGH, GRUR 1974, 35, 37 – Musikautomat