Der Rechts­an­walt als gewerb­lich täti­ger Berufs­be­treu­er

Ein Be­rufs­be­treu­er übt kei­nen Frei­en Beruf, son­dern ein Ge­wer­be aus. Das gilt auch für einen Rechts­an­walt, so­weit er zu­gleich als Be­rufs­be­treu­er tätig ist.

Der Rechts­an­walt als gewerb­lich täti­ger Berufs­be­treu­er

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO die Auf­nah­me eines ste­hen­den Gewer­bes bei der zustän­di­gen Behör­de anzu­zei­gen. Ent­spre­chend ihrem Sinn, eine wirk­sa­me Gewer­be­über­wa­chung zu ermög­li­chen, ermäch­tigt die Vor­schrift die Behör­de dazu, durch Ver­wal­tungs­akt zur Erfül­lung der Anzei­ge­pflicht auf­zu­for­dern 1.

Bei der Betreu­er­tä­tig­keit han­delt um den Betrieb eines ste­hen­den Gewer­bes im Sin­ne des § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO.

Die Gewer­be­ord­nung ent­hält kei­ne Legal­de­fi­ni­ti­on, son­dern setzt den Begriff des Gewer­bes als unbe­stimm­ten Rechts­be­griff vor­aus. Über­ein­stim­mend gehen Lite­ra­tur 2 und Recht­spre­chung 3 vom Vor­lie­gen eines Gewer­bes aus, wenn es sich um eine erlaub­te, auf Gewinn­erzie­lung gerich­te­te und auf Dau­er ange­leg­te selbst­stän­di­ge Tätig­keit han­delt, die nicht den Berei­chen der Urpro­duk­ti­on, den Frei­en Beru­fen oder der blo­ßen Ver­wal­tung eige­nen Ver­mö­gens zuzu­rech­nen ist.

Die auf eige­ne Rech­nung und auf eige­ne Gefahr aus­ge­üb­te selbst­stän­di­ge Tätig­keit als Berufs­be­treu­er ist in § 1897 Abs. 6 BGB von der Rechts­ord­nung als zuläs­si­ge beruf­li­che Betä­ti­gungs­form aner­kannt und auf Dau­er ange­legt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers ist die Tätig­keit als Berufs­be­treu­er auch auf Gewinn­erzie­lung gerich­tet. Für das Merk­mal der Gewinn­erzie­lung kommt es auf die Absicht an, einen unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Vor­teil zu erwirt­schaf­ten, der zu einem Über­schuss über die betrieb­li­chen Kos­ten der Tätig­keit führt 4. Ein mit der Tätig­keit ver­bun­de­ner außer­wirt­schaft­li­cher (reli­giö­ser, sozia­ler oder sons­ti­ger ide­el­ler) Zweck lässt die Gewerbs­mä­ßig­keit unbe­rührt, solan­ge zumin­dest als Neben­ziel die Gewinn­erzie­lung hin­zu­tritt 5.

Der Klä­ger des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens übt die Tätig­keit als Berufs­be­treu­er nicht aus rein sozia­len oder ide­el­len Moti­ven aus, son­dern bestrei­tet (zumin­dest teil­wei­se) sei­nen Lebens­un­ter­halt aus den gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 2, § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. dem Gesetz über die Ver­gü­tung von Vor­mün­dern und Betreu­ern (Vor­mün­der- und Betreu­er­ver­gü­tungs­ge­setz – VBVG) vom 21.04.2005 6, gere­gel­ten Ent­gel­ten für die Betreu­ung. Er führt nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Müns­ter 7 17 Betreu­un­gen. Auf­grund die­ser hohen Anzahl von Betreu­un­gen, die das Min­des­ter­for­der­nis (für die Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit) von elf Betreu­un­gen über­steigt, ist davon aus­zu­ge­hen, dass er zumin­dest einen Teil sei­nes Lebens­un­ter­halts aus den Ver­gü­tun­gen für die Betreu­un­gen bestrei­tet.

Die Anzei­ge­pflicht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO ent­fällt auch nicht des­halb, weil es sich bei der Berufs­be­treu­er­tä­tig­keit um einen Frei­en Beruf han­delt.

Der Begriff des Frei­en Berufs ist weder in der Gewer­be­ord­nung noch in ande­ren Geset­zen all­ge­mein­gül­tig defi­niert. § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO ent­hält eine (nicht abschlie­ßen­de) Auf­zäh­lung ein­zel­ner Frei­er Beru­fe, die dem Gel­tungs­be­reich der Gewer­be­ord­nung nicht unter­stellt sind. Berufs­be­treu­er wer­den hier­in nicht auf­ge­führt. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt sah bereits Anfang der 1960er Jah­re in die­ser Bezeich­nung kei­nen ein­deu­ti­gen Rechts­be­griff, son­dern einen sozio­lo­gi­schen Begriff, der zur Kenn­zeich­nung eines aus der gesell­schaft­li­chen Situa­ti­on des frü­hen Libe­ra­lis­mus erwach­se­nen Sach­ver­halts ent­stan­den ist und nach­fol­gend par­ti­ell von der Rechts­ord­nung auf­ge­grif­fen wur­de 8. Bei dem Rechts­be­griff des Frei­en Berufs han­delt es sich um einen soge­nann­ten Typus­be­griff, der erfüllt ist, wenn meh­re­re Merk­ma­le einer viel­glied­ri­gen Defi­ni­ti­on vor­lie­gen 9. Hier­nach genügt es, wenn eine Tätig­keit unter Beach­tung der Merk­ma­le ins­ge­samt das Geprä­ge eines Frei­en Berufs auf­weist 10. In der Recht­spre­chung hat der Begriff des Frei­en Berufs für den Anwen­dungs­be­reich der Gewer­be­ord­nung hin­rei­chen­de Kon­tu­ren erlangt. Danach ist dar­auf abzu­stel­len, ob es sich um eine wis­sen­schaft­li­che, künst­le­ri­sche oder schrift­stel­le­ri­sche Tätig­keit höhe­rer Art oder eine Dienst­leis­tung höhe­rer Art han­delt, die eine höhe­re Bil­dung, d.h. grund­sätz­lich ein abge­schlos­se­nes Hoch­schul- oder Fach­hoch­schul­stu­di­um, oder eine beson­de­re schöp­fe­ri­sche Bega­bung erfor­dert 11. Eine gesetz­li­che Defi­ni­ti­on, die auf die Begriff­lich­keit der Gewer­be­ord­nung aus­strahlt 12, fin­det sich in § 1 Abs. 2 Satz 1 PartGG. Danach haben die Frei­en Beru­fe "im All­ge­mei­nen auf der Grund­la­ge beson­de­rer beruf­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on und schöp­fe­ri­scher Bega­bung die per­sön­li­che, eigen­ver­ant­wort­li­che und fach­lich unab­hän­gi­ge Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen höhe­rer Art im Inter­es­se der Auf­trag­ge­ber und der All­ge­mein­heit zum Inhalt".

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass Berufs­be­treu­ung als sol­che in der Gesamt­be­trach­tung aller für eine Frei­be­ruf­lich­keit als typus­be­stim­mend ange­se­he­nen Merk­ma­le nicht den Typus­be­griff "Frei­er Beruf" erfüllt. Zwar steht auch bei der Berufs­be­treu­ung, wie sonst bei Frei­en Beru­fen, die per­sön­li­che Tätig­keit im Vor­der­grund (§ 1897 Abs. 1 BGB). Sie stellt aber kei­ne wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit höhe­rer Art oder eine Dienst­leis­tung höhe­rer Art dar, die eine höhe­re Bil­dung erfor­dert. Ent­schei­dend hier­für ist, ob eine Betä­ti­gung in dem betref­fen­den Beruf den Besuch einer Hoch­schu­le, Fach­hoch­schu­le oder Aka­de­mie objek­tiv vor­aus­setzt 13. Auf die vor­han­de­ne indi­vi­du­el­le Qua­li­fi­ka­ti­on kommt es inso­weit nicht an. Die Betä­ti­gung als Berufs­be­treu­er setzt gemäß § 1897 Abs. 1 BGB ledig­lich vor­aus, dass der Betreu­er geeig­net ist, in dem gericht­lich bestimm­ten Auf­ga­ben­kreis die Ange­le­gen­hei­ten des Betreu­ten recht­lich zu besor­gen und die­sen in dem hier­für erfor­der­li­chen Umfang per­sön­lich zu betreu­en. Die Anwen­dung wis­sen­schaft­li­cher Metho­den und eine spe­zi­el­le beruf­li­che Aus­bil­dung des Betreu­ers wer­den vom Gesetz nicht ver­langt. Dies wird dadurch bestä­tigt, dass die Betreu­ungs­tä­tig­keit vor­ran­gig als Ehren­amt aus­ge­stal­tet ist (vgl. § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB). Für Berufs­be­treu­er wer­den wei­ter­ge­hen­de Anfor­de­run­gen nicht gestellt. Auch § 4 VBVG setzt eine aka­de­mi­sche Aus­bil­dung nicht vor­aus; die Vor­schrift sieht für die Ver­gü­tung der Berufs­be­treu­er unter­schied­li­che Stun­den­sät­ze vor, die je nach dem Aus­bil­dungs­grad des Berufs­be­treu­ers gestaf­felt sind und erst bei einer aka­de­mi­schen Aus­bil­dung den Höchst­satz erreicht 14. Eine für den Frei­en Beruf typi­sche beson­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on erwächst schließ­lich nicht dar­aus, dass Berufs­be­treu­er in der Regel mehr als zehn Betreu­un­gen füh­ren (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VBVG) und auf­grund des­sen über eine aus­ge­präg­te Erfah­rung ver­fü­gen. Wie aus­ge­führt, ist maß­geb­lich, ob der aus­ge­üb­te Beruf objek­tiv eine höhe­re Bil­dung vor­aus­setzt, und nicht, ob und inwie­weit sich der Betref­fen­de bestimm­te Fähig­kei­ten ange­eig­net hat. Soweit der Klä­ger vor­trägt, dass in Nord­rhein-West­fa­len der Zugang zur Tätig­keit des Berufs­be­treu­ers rein fak­tisch nur mit einem abge­schlos­se­nen Stu­di­um mög­lich sei, weil die Arbeits­ge­mein­schaf­ten ört­li­cher Betreu­ungs­be­hör­den (AGöB) ein for­mel­les Bewer­bungs­ver­fah­ren für Berufs­be­treu­er ein­ge­rich­tet hät­ten und unter Zif­fer 5 ein abge­schlos­se­nes Stu­di­um an einer Fach­hoch­schu­le oder Uni­ver­si­tät vor­aus­setz­ten, ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass es sich hier­bei nicht um ein Anfor­de­rungs­pro­fil im enge­ren Sin­ne han­delt. Das "Anfor­de­rungs­pro­fil" ent­hält ledig­lich all­ge­mei­ne Anfor­de­run­gen, die an einen berufs­mä­ßi­gen Betreu­er gestellt wer­den kön­nen und ersetzt nicht die kon­kre­te Eig­nungs­prü­fung durch das Betreu­ungs­ge­richt. Ob der Betref­fen­de allen oder einem Teil der Anfor­de­run­gen mehr oder weni­ger gerecht wird, muss im kon­kre­ten Fall anhand des Auf­ga­ben­krei­ses des Betreu­ers und der gesetz­li­chen Vor­ga­ben zur Füh­rung der Betreu­ung ent­schie­den wer­den 15. Abge­se­hen hier­von, wird unter Zif­fer 5 des genann­ten "Anfor­de­rungs­pro­fils" ein abge­schlos­se­nes Stu­di­um nur "in der Regel" vor­aus­ge­setzt.

Das Beru­fungs­ge­richt geht fer­ner zutref­fend davon aus, dass Berufs­be­treu­er ihre Tätig­keit nicht fach­lich unab­hän­gig aus­üben. Kenn­zei­chen eines Frei­en Berufs ist, dass der Auf­trag­ge­ber des Frei­be­ruf­lers zwar den Auf­trag erteilt, auf des­sen Aus­füh­rung dann jedoch kei­nen fach­lich bestimm­ten Ein­fluss mehr hat 16. Dem­ge­gen­über muss der Berufs­be­treu­er Ent­schei­dun­gen für den Betreu­ten tref­fen, zu denen die­ser grund­sätz­lich selbst befä­higt, aktu­ell aber aus gesund­heit­li­chen oder psy­chi­schen Grün­den nicht (mehr) in der Lage ist. Inso­weit kommt dem Berufs­be­treu­er zwar eine gewis­se inhalt­li­che Eigen­ver­ant­wort­lich­keit bei sei­nen Ent­schei­dun­gen zu, etwa bei der Woh­nungs­su­che oder dem Abschluss sons­ti­ger Rechts­ge­schäf­te, es fehlt jedoch der Aspekt der fach­li­chen Unab­hän­gig­keit, da die Ent­schei­dun­gen nicht kraft über­le­ge­nen Fach­wis­sens getrof­fen wer­den. Dem­entspre­chend beruht ein beson­de­res Ver­trau­ens­ver­hält­nis zum Betreu­ten, das der Klä­ger in den Vor­der­grund rückt, regel­mä­ßig nicht auf der fach­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Berufs­be­treu­ers 17, son­dern auf per­sön­li­chen oder sozia­len Umstän­den. Die gesetz­li­che Aus­ge­stal­tung des Betreu­ungs­rechts spricht zudem gegen die Annah­me eines sol­chen Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses. Nach § 1897 Abs. 6 BGB soll ein Berufs­be­treu­er nur bestellt wer­den, wenn kei­ne ande­re Per­son zur ehren­amt­li­chen Betreu­ung zur Ver­fü­gung steht. Vor­ran­gig sind die­je­ni­gen Per­so­nen zum Betreu­er zu bestel­len, die der zu Betreu­en­de selbst vor­ge­schla­gen hat, denen er also in beson­de­rem Maße ver­traut. Fehlt es an einem Vor­schlag, soll der Betreu­er vor­ran­gig aus dem Kreis der Per­so­nen aus­ge­wählt wer­den, die mit dem zu Betreu­en­den ver­wandt sind oder in sons­ti­ger Wei­se durch per­sön­li­che Bin­dun­gen nahe­ste­hen (§ 1897 Abs. 5 BGB). Das Gesetz geht mit­hin davon aus, dass ein Ver­trau­ens­ver­hält­nis vor allem bei per­sön­li­chen Bin­dun­gen zwi­schen dem Betreu­er und dem Betreu­ten besteht, nicht aber bei Bestel­lung eines dem Betreu­ten unbe­kann­ten Berufs­be­treu­ers.

Dar­auf, ob der Berufs­be­treu­er nicht nur im Inter­es­se des Betreu­ten, son­dern zugleich auch im Inter­es­se der All­ge­mein­heit tätig wird, kommt es nicht mehr ent­schei­dungs­er­heb­lich an. Für eine Tätig­keit des Berufs­be­treu­ers (auch) im All­ge­mein­in­ter­es­se könn­te spre­chen, dass der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zufol­ge die Errich­tung und Ver­wal­tung von Vor­mund­schaf­ten eine sozi­al­staat­li­che Pflicht ist und die Wahr­neh­mung die­ser Auf­ga­be somit im öffent­li­chen Inter­es­se liegt 18. Selbst dann aber weist die Tätig­keit des Berufs­be­treu­ers in der Gesamt­be­trach­tung aller für eine Frei­be­ruf­lich­keit als typus­be­stim­mend ange­se­he­nen Merk­ma­le nicht das Geprä­ge eines Frei­en Berufs auf.

An den vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen ändert sich auch dann nichts, wenn ein Rechts­an­walt eine Betreu­ungs­tä­tig­keit neben sei­ner Anwalts­tä­tig­keit wahr­nimmt. Die Betreu­er­tä­tig­keit gehört nicht zu der berufs­ty­pi­schen frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit eines Rechts­an­walts 19 und ist nicht Bestand­teil die­ser Tätig­keit, weil sie kei­ne spe­zi­fi­schen juris­ti­schen Kennt­nis­se und kei­ne juris­ti­sche Aus­bil­dung vor­aus­setzt; sie wird zudem auf­grund gericht­li­cher Bestel­lung und nicht im Rah­men eines rechts­ge­schäft­lich erteil­ten Man­dats aus­ge­übt 20. Die Tätig­keit als Betreu­er ist nach dem gesetz­li­chen Leit­bild grund­sätz­lich als (staats­bür­ger­li­ches) Ehren­amt kon­zi­piert (§ 1908i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB), das nur in Aus­nah­me­fäl­len einen Ver­gü­tungs­an­spruch nach sich zie­hen soll 21. Die Tätig­keit des Berufs­be­treu­ers unter­schei­det sich in den Anfor­de­run­gen im Grund­satz nicht von der eines ehren­amt­li­chen Betreu­ers. § 1897 Abs. 1 BGB bestimmt, dass der Betreu­er die Ange­le­gen­hei­ten des Betreu­ten "recht­lich zu besor­gen hat". Hier­durch soll klar­ge­stellt wer­den, dass der Betreu­er die Ange­le­gen­hei­ten des Betreu­ten nicht selbst aus­zu­füh­ren, son­dern die Auf­ga­be hat, zu orga­ni­sie­ren und recht­lich zu regeln 22. Zudem geht es bei die­ser Ein­schrän­kung auf die Rechts­für­sor­ge auch dar­um, dass Akte rein tat­säch­li­cher Zuwen­dun­gen (z.B. Gesprä­che und Besu­che) nicht geson­dert ver­gü­tet wer­den 23. Auch wenn Rechts­an­wäl­te in der Regel wegen ihrer recht­li­chen Aus­bil­dung als Berufs­be­treu­er bestellt wer­den dürf­ten, erhält die Auf­ga­be der Betreu­ung als sol­che kei­nen ande­ren Cha­rak­ter. Der beson­de­ren fach­li­chen Kom­pe­tenz trägt der Gesetz­ge­ber dadurch aus­rei­chend Rech­nung, dass eine erhöh­te Grund­ver­gü­tung vor­ge­se­hen ist (vgl. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 2 VBVG). Hier­in kommt zum Aus­druck, dass kei­ne genu­in anwalt­li­che Tätig­keit vor­liegt, zumal die Betreu­ungs­tä­tig­keit nicht nach den Rege­lun­gen des Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­set­zes (vgl. § 1 Abs. 2 RVG), son­dern nach den Bestim­mun­gen der §§ 4, 5 VBVG ver­gü­tet wird. Nur wenn der anwalt­li­che Berufs­be­treu­er Auf­ga­ben wahr­nimmt, die beson­de­re recht­li­che Fähig­kei­ten erfor­dern, und er des­halb eine ori­gi­nä­re anwalt­li­che Dienst­leis­tung erbringt, kann er gemäß § 1835 Abs. 3, § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB nach anwalt­li­chem Gebüh­ren­recht abrech­nen 24.

Ist hier­nach die Berufs­be­treu­ung kei­ne den Rechts­an­walts­be­ruf in beson­de­rer Wei­se cha­rak­te­ri­sie­ren­de Tätig­keit, fin­det auch § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO, wonach die Tätig­keit der Rechts­an­wäl­te kein Gewer­be ist, kei­ne Anwen­dung. Aus­ge­schlos­sen ist die Anwen­dung der Gewer­be­ord­nung hier­nach nur, soweit der Rechts­an­walt als unab­hän­gi­ges Organ der Rechts­pfle­ge (§ 1 BRAO) einen Frei­en Beruf (§ 2 BRAO) aus­übt, nicht dage­gen, wenn er, gleich­sam neben­her, gewerb­lich tätig ist. Eine gewerb­li­che Tätig­keit ver­liert ihren Cha­rak­ter nicht dadurch, dass sie von einem Rechts­an­walt aus­ge­übt wird 25. Davon, dass der Rechts­an­walt eine ande­re Tätig­keit als die berufs­spe­zi­fi­sche aus­üben kann, gehen auch § 7 Nr. 8 und § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO aus.

Es ist auch nicht nach Sinn und Zweck des § 14 GewO gebo­ten, Berufs­be­treu­er von der Anwen­dung der Gewer­be­ord­nung aus­zu­neh­men. Die Gewer­be­an­zei­ge dient, wie aus § 14 Abs. 6 Satz 1 GewO folgt, in ers­ter Linie der Über­wa­chung der Tätig­keit der Gewer­be­trei­ben­den. Die zustän­di­gen Behör­den sol­len hier­durch ein genau­es Bild über die Zahl und die Art der Gewer­be­trei­ben­den bekom­men 26. Durch die Anzei­ge wird es den zustän­di­gen Behör­den ins­be­son­de­re mög­lich, bei Beden­ken gegen die Zuver­läs­sig­keit der Gewer­be­trei­ben­den oder bei Nicht­er­fül­lung der Anfor­de­run­gen an eine ord­nungs­ge­mä­ße Gewer­be­aus­übung ein­zu­schrei­ten 27. Die­ser ord­nungs­recht­li­che Zweck kann weder durch die Unter­stel­lung der Berufs­be­treu­er unter die Auf­sicht des Vor­mund­schafts­ge­richts noch durch die Über­wa­chung sei­tens der Rechts­an­walts­kam­mern in gleich wirk­sa­mer Wei­se erreicht wer­den. Die Auf­sicht des Vor­mund­schafts­ge­richts bezieht sich vor­nehm­lich auf die ord­nungs­ge­mä­ße Füh­rung der ein­zel­nen Betreu­ung im Inter­es­se des Betreu­ten (§ 1908i Abs. 1, §§ 1837 ff. BGB) sowie die per­sön­li­che Eig­nung des Betreu­ers. Sie erstreckt sich indes nicht auf die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen der gewer­be­recht­li­chen Zuver­läs­sig­keit. Auch die Unter­stel­lung der Rechts­an­wäl­te unter die Auf­sicht des Vor­stan­des ihrer Rechts­an­walts­kam­mer nach § 73 Abs. 2 Nr. 4 BRAO ver­folgt ande­re Zwe­cke als die gewer­be­recht­li­che Auf­sicht. Sie bezieht sich ledig­lich auf die ord­nungs­ge­mä­ße Erfül­lung der all­ge­mei­nen Berufs­pflicht nach § 43 BRAO sowie der wei­te­ren anwalt­li­chen Pflich­ten nach §§ 43a bis 51a und § 53 BRAO. Das Beru­fungs­ge­richt hat im Übri­gen zutref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich die gewer­be­recht­li­che Auf­sicht und die Über­wa­chung durch die Rechts­an­walts­kam­mern auch hin­sicht­lich der anzu­wen­den­den Maß­stä­be und Ein­griffs­schwel­len unter­schei­den. Die Anwalts­zu­las­sung kann nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 BRAO nur bei Vor­lie­gen bestimm­ter Straf­ta­ten (näm­lich sol­cher, die zu einer Ver­ur­tei­lung zu einer Frei­heits­stra­fe von mehr als einem Jahr geführt haben, § 45 StGB) wider­ru­fen wer­den. Dem­ge­gen­über kommt es für die gewer­be­recht­li­che Unzu­ver­läs­sig­keit weder auf die Schwe­re einer Straf­tat noch das Vor­lie­gen einer Ver­ur­tei­lung, son­dern allein auf die abzu­weh­ren­de gewer­be­recht­li­che Gefähr­dungs­la­ge an 28. Schließ­lich exis­tiert weder im Bereich der Auf­sicht durch die Vor­mund­schafts­ge­rich­te noch der Rechts­an­walts­kam­mern ein Regis­ter, das die Funk­ti­on des Gewer­be­zen­tra­le­re­gis­ters gemäß §§ 149 ff. GewO erfül­len könn­te 29.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers steht der Annah­me, dass es sich bei der Berufs­be­treu­er­tä­tig­keit um die Aus­übung eines Gewer­bes im Sin­ne des § 14 GewO han­delt, nicht ent­ge­gen, dass der Bun­des­fi­nanz­hof mit Urtei­len 15. Juni 2010 30, unter Auf­ga­be sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung 31 ent­schie­den hat, dass die Ein­nah­men eines Berufs­be­treu­ers den Ein­künf­ten aus sons­ti­ger selbst­stän­di­ger Arbeit im Sin­ne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzu­ord­nen und nicht als Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb im Sin­ne des § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu qua­li­fi­zie­ren sind. Abge­se­hen davon, dass der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zufol­ge die Tätig­keit eines Berufs­be­treu­ers gera­de nicht als frei­be­ruf­li­che Tätig­keit ange­se­hen wird, hat die­se Qua­li­fi­zie­rung im Ein­kom­men­steu­er­recht für die gewer­be­recht­li­che Bewer­tung einer Tätig­keit als frei­be­ruf­lich oder gewerb­lich wegen der feh­len­den Über­trag­bar­keit der steu­er­recht­li­chen Rege­lung auf die Gewer­be­ord­nung kei­ne Bin­dungs­wir­kung. Die Ter­mi­no­lo­gie des Steu­er­rechts ist nicht mit der­je­ni­gen des Gewer­be­rechts iden­tisch. Dies folgt ins­be­son­de­re dar­aus, dass sich die Rege­lungs­zwe­cke der bei­den Rechts­ma­te­ri­en unter­schei­den. Die Gewer­be­ord­nung ist zur Wah­rung der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung im Wirt­schafts­le­ben bestimmt, wäh­rend es im Steu­er­recht um fis­ka­li­sche Zie­le geht 32.

Den ver­fas­sungs­recht­li­chen Ein­wän­den ver­mag das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht zu fol­gen:

Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht ver­letzt. Die Anzei­ge­pflicht stellt allen­falls einen gering­fü­gi­gen Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit dar. Sie ist weder mit rele­van­ten Kos­ten noch mit einem nen­nens­wer­ten Zeit­auf­wand ver­bun­den. Durch die Gewer­be­an­zei­ge wird fer­ner die Tätig­keit als Rechts­an­walt nicht in Fra­ge gestellt. Die Tätig­keit des Berufs­be­treu­ers stellt kei­ne unver­ein­ba­re Tätig­keit im Sin­ne des § 7 Nr. 8 und § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO dar. Auch das Recht, die Berufs­be­zeich­nung "Rechts­an­walt" zu füh­ren, bleibt unbe­rührt 33. Der Zweck der Gewer­be­an­zei­ge gemäß § 14 GewO, den zustän­di­gen Behör­den zu ermög­li­chen, bei Beden­ken gegen die Zuver­läs­sig­keit der Gewer­be­trei­ben­den oder bei Nicht­er­fül­lung der gewer­be­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Berufs­aus­übung ein­zu­schrei­ten, ist ein ver­nünf­ti­ger Grund des Gemein­wohls, der Berufs­aus­übungs­be­schrän­kun­gen recht­fer­ti­gen kann. Zur Errei­chung die­ses Zwecks ist die Gewer­be­an­zei­ge geeig­net, da mit­tels der Anzei­ge­pflicht die Gewer­be­über­wa­chung gewähr­leis­tet wird, dass die zustän­di­gen Behör­den ein genau­es Bild über die Zahl und Art der Gewer­be­trei­ben­den bekom­men. Ein gleich wirk­sa­mes, weni­ger belas­ten­des Mit­tel zur Errei­chung des gesetz­ge­be­ri­schen Ziels ist nicht ersicht­lich. Im Hin­blick dar­auf, dass ein allen­falls gering­fü­gi­ger Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit vor­liegt, ist schließ­lich auch die Gren­ze der Zumut­bar­keit gewahrt.

Auch Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ver­letzt. Das ver­fas­sungs­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­ge­bot ver­langt nicht, anwalt­li­che Berufs­be­treu­er des­halb von der gewer­be­recht­li­chen Anzei­ge­pflicht frei­zu­stel­len, weil sie – im Unter­schied zu den sons­ti­gen Berufs­be­treu­ern – einer umfas­sen­den stan­des­recht­li­chen Berufs­über­wa­chung unter­lie­gen. Wie oben aus­ge­führt, zielt die gewer­be­recht­li­che Anzei­ge­pflicht auf Zwe­cke, die nach dem gesetz­li­chen Rege­lungs­kon­zept durch die Über­wa­chung sei­tens der Rechts­an­walts­kam­mern nicht gleich wirk­sam erreicht wer­den kön­nen. Ein ver­nünf­ti­ger, sich aus der Natur der Sache erge­ben­der oder sonst wie ein­leuch­ten­der Grund für eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen dem anwalt­li­chen und dem sons­ti­gen Berufs­be­treu­er ist nicht gege­ben.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 27. Febru­ar 2013 – 8 C 8.12

  1. BVerwG, Beschluss vom 10.10.1990 – 1 B 131.90, Buch­holz 451.20 § 34c GewO Nr. 4 = GewArch 1991, 68; und Urteil vom 26.07.1993 – 1 C 25.91, Buch­holz 451.20 § 14 GewO Nr. 5 = GewArch 1993, 196[]
  2. Marcks, in: Land­mann-Roh­mer, GewO, Bd. I, Stand Juni 2012, § 14 Rn. 13; Ennu­schat, in: Tettinger/​Wank/​Ennuschat, GewO, 8. Aufl.2011, § 1 Rn. 7 ff.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 01.07.1987 – 1 C 25.85, BVerw­GE 78, 6, 8 = Buch­holz 451.20 § 14 GewO Nr. 4 S. 3; Beschlüs­se vom 16.02.1995 – 1 B 205.93, Buch­holz 451.20 § 14 GewO Nr. 6 = GewArch 1995, 152 und vom 11.03.2008 – 6 B 2.08, Buch­holz 451.20 § 14 GewO Nr. 8 = GewArch 2008, 301[]
  4. Pie­low, in: Pie­low, Beck­OK-GewO, Stand Okto­ber 2012, § 1 Rn. 147[]
  5. Ennu­schat, a.a.O. § 1 Rn. 18[]
  6. BGBl I S. 1073, 1076, zuletzt geän­dert durch Gesetz vom 17.12.2008, BGBl I S. 2586[]
  7. OVG NRW, Urteil vom 20.12.2011 – OVG 4 A 874/​09[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 25.02.1960 – 1 BvR 239/​52, BVerfGE 10, 354, 364[]
  9. Ren­nert, DVBl 2012, 593, 594; Kluth, JZ 2010, 844, 845; Tau­pitz, Die Stan­des­ord­nun­gen der Frei­en Beru­fe, 1991, S. 23 f.; Ennu­schat, a.a.O. § 1 Rn. 57[]
  10. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008 a.a.O.; Mann, NJW 2008, 121, 122 m.w.N.[]
  11. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008 a.a.O.; Urtei­le vom 01.07.1987 a.a.O., vom 24.06.1976 – 1 C 56.74, Buch­holz 451.20 § 14 GewO Nr. 2 S. 3 f. = GewArch 1976, 293, 294 und vom 15.01.1970 – 1 C 17.68, Buch­holz 451.20 § 14 GewO Nr. 1 S. 4 f. = GewArch 1970, 125, 127[]
  12. vgl. Pie­low, a.a.O. § 1 Rn. 174; Fri­auf, in: ders., GewO, Bd. 1, Stand Sep­tem­ber 2012, § 1 Rn. 169a; Hahn, GewArch 2008, 49; Ennu­schat, a.a.O. § 1 Rn. 59[]
  13. Kahl, in: Land­mann-Roh­mer, a.a.O. Ein­lei­tung Rn. 68; Ennu­schat, a.a.O. § 1 Rn. 57[]
  14. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008 a.a.O.; Mann, a.a.O. S. 124[]
  15. Bien­wald, in: Bienwald/​Sonnenfeld/​Hoffmann/​Bienwald, Betreu­ungs­recht, 5. Aufl.2011, § 1897 Rn. 150 ff.[]
  16. Tau­pitz, a.a.O. S. 44 f.[]
  17. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.03.2009 – 8 C 1.09, Buch­holz 310 § 43 VwGO Nr. 147[]
  18. vgl. BVerfG, Urteil vom 01.07.1980 – 1 BvR 349/​75, 1 BvR 378/​76, BVerfGE 54, 251, 268, 270; und Kam­mer­be­schluss vom 13.01.1999 – 1 BvR 1909/​95 u.a., NJW 1999, 1621[]
  19. BVerfG, Beschluss vom 15.12.1999 – 1 BvR 1904/​95 u.a., BVerfGE 101, 331; BFH, Urteil vom 28.02.1991 – V R 63/​86UR 1991, 262[]
  20. vgl. BFH, Urteil vom 15.06.2010 – VIII R 10/​09BFHE 230, 47, 52 Rn. 22[]
  21. Pamm­ler-Klein, in: juris­PK-BGB, 6. Aufl.2012, § 1836 Rn. 8[]
  22. Bieg, in: juris­PK-BGB, a.a.O. § 1897 Rn. 11[]
  23. Damrau/​Zimmermann, Betreu­ungs­recht, 4. Aufl.2011, § 1897 Rn. 18; Götz, in: Palandt, BGB, 72. Aufl.2013, § 1901 Rn. 1[]
  24. BGH, Beschluss vom 20.12.2006 – XII ZB 118/​03, NJW 2007, 844, 846 Rn. 14[]
  25. BVerwG, Beschluss vom 16.12.1992 – 1 B 162.92, Buch­holz 451.20 § 35 GewO Nr. 53 s. 17 f. = GewArch 1993, 156[]
  26. Heß, in: Fri­auf, a.a.O. § 14 Rn. 24[]
  27. BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008 a.a.O.[]
  28. Marcks, a.a.O. § 35 Rn. 37, 42 m.w.N.[]
  29. vgl. zu die­sem Gesichts­punkt: BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008 a.a.O.[]
  30. BFH, Urtei­le vom 15.06.2010 – VIII R 10/​09BFHE 230, 47 und – VIII R 14/​09BFHE 230, 54[]
  31. BVerwG, Urteil vom 04.11.2004 – IV R 26/​03BFHE 208, 280[]
  32. Fri­auf, a.a.O. § 1 Rn. 171; Kahl, in: Land­mann-Roh­mer, a.a.O. § 1 Rn. 5; Schön­lei­ter, GewArch 2011, 67, 68 f.[]
  33. vgl. BFH, Urteil vom 12.12.2001 – XI R 56/​00BFHE 197, 442; Beschluss vom 16.12.1992 a.a.O.[]