Der rechts­miß­bräuch­lich han­deln­de Wirt­schafts­ver­band

Ob das dau­er­haft selek­ti­ve Vor­ge­hen eines Ver­bands aus­schließ­lich gegen Nicht­mit­glie­der als rechts­miss­bräuch­lich anzu­se­hen ist, beur­teilt sich nach den Gesamt­um­stän­den des Ein­zel­falls. Rechts­miss­bräuch­lich ist es ins­be­son­de­re, wenn der Ver­band mit einem selek­ti­ven Vor­ge­hen aus­schließ­lich gegen Nicht­mit­glie­der bezweckt, neue Mit­glie­der zu wer­ben, denen er nach einem Bei­tritt Schutz vor Ver­fol­gung ver­spricht. Ein Rechts­miss­brauch ist zu ver­nei­nen, wenn eine dau­er­haf­te Beschrän­kung der Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen auf Nicht­mit­glie­der für einen Ver­band schon aus sei­nem – recht­lich unbe­denk­li­chen – Ver­bands­zweck folgt.

Der rechts­miß­bräuch­lich han­deln­de Wirt­schafts­ver­band

Legt ein Ver­band eine die Kos­ten des Streit­falls viel­fach über­stei­gen­de liqui­de Finanz­aus­stat­tung dar und ist nicht bekannt gewor­den, dass er in der Ver­gan­gen­heit Zah­lungs­pflich­ten für Pro­zess­kos­ten nicht nach­ge­kom­men ist, so kann eine unzu­rei­chen­de finan­zi­el­le Aus­stat­tung des Ver­bands grund­sätz­lich nur ange­nom­men wer­den, wenn das bei zurück­hal­ten­der Betrach­tung rea­lis­ti­sche Kos­ten­ri­si­ko des Ver­bands sei­ne dafür ver­füg­ba­ren Mit­tel spür­bar über­steigt.

Hin­ter­grund die­ser Ent­schei­dung war ein Rechts­streit zwi­schen dem Ende 2008 gegrün­de­ten GIG – Ver­band für Gewer­be­trei­ben­de im Glücks­spiel­we­sen e.V. und der staat­li­chen Lot­to­ge­sell­schaft von Nord­rhein-West­fa­len, die der Glücks­spiel­ver­band wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Ver­bot der Teil­nah­me Min­der­jäh­ri­ger an öffent­li­chen Glücks­spie­len auf Unter­las­sung in Anspruch nimmt.

Aus­rei­chen­de finan­zi­el­le Aus­stat­tung

Nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs ist der kla­gen­de Ver­band nach sei­ner finan­zi­el­len Aus­stat­tung imstan­de, sei­ne sat­zungs­ge­mä­ße Auf­ga­be der Ver­fol­gung gewerb­li­cher Inter­es­sen tat­säch­lich wahr­zu­neh­men.

Die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ent­hal­te­ne Rege­lung der Vor­aus­set­zun­gen, unter denen Ver­bän­de zur För­de­rung gewerb­li­cher Inter­es­sen wett­be­werbs­recht­li­che Unter­las­sungs­an­sprü­che gel­tend machen kön­nen, betrifft sowohl die pro­zes­sua­le Kla­ge­be­fug­nis als auch die sach­lich­recht­li­che Anspruchs­be­rech­ti­gung. Dem­entspre­chend muss die Ver­bands­kla­ge­be­fug­nis nicht nur im Zeit­punkt der bean­stan­de­ten Wett­be­werbs­hand­lung gege­ben gewe­sen sein, son­dern auch noch im Revi­si­ons­ver­fah­ren bestehen. Bei der Prü­fung, ob die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, ist der Bun­des­ge­richts­hof auch als Revi­si­ons­ge­richt nicht an die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts gebun­den 1.

Das Beru­fungs­ge­richt hat auf der Grund­la­ge der Anga­ben des Klä­gers in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­se­nat ange­nom­men, dass der Klä­ger zu jener Zeit über liqui­de Mit­tel in Höhe von etwa 230.000 € ver­füg­te. Aus den vom Klä­ger in der Revi­si­ons­in­stanz vor­ge­leg­ten Kon­to­aus­zü­gen ergibt sich für den Zeit­raum zwi­schen dem 24.07.2009 und dem 22.10.2010 ein Kon­to­stand von min­des­tens knapp 76.000 € und höchs­tens etwa 450.000 €. Am Ende die­ses fast 15-mona­ti­gen Zeit­raums belie­fen sich die liqui­den Mit­tel des Klä­gers auf 384.000 €. Dass die­se finan­zi­el­le Aus­stat­tung den Klä­ger in die Lage ver­setzt, sei­ne sat­zungs­mä­ßi­ge Auf­ga­be der Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen gegen glücks­spiel­recht­li­che Bestim­mun­gen tat­säch­lich wahr­zu­neh­men, kann bei den inso­weit übli­chen Gegen­stands­wer­ten nicht ernst­haft in Fra­ge gestellt wer­den.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der Fest­stel­lung, dass der Klä­ger 24 Wett­be­werbs­ver­fah­ren gleich­zei­tig geführt hat. Even­tu­el­le Kos­ten­be­las­tun­gen aus einem Pro­zess­ver­lust die­ser Ver­fah­ren sind weder sofort noch zu einem spä­te­ren Zeit­punkt gleich­zei­tig zu erwar­ten. Schon des­halb führt die für den Ver­band bestehen­de Not­wen­dig­keit, etwai­ge geg­ne­ri­sche Pro­zess­kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­che abde­cken zu müs­sen, nicht dazu, dass er jeder­zeit liqui­de Mit­tel in Höhe des maxi­ma­len theo­re­ti­schen Gesamt­kos­ten­ri­si­kos sämt­li­cher von ihm begon­ne­ner und kos­ten­mä­ßig noch nicht been­de­ter Gerichts­ver­fah­ren vor­hal­ten muss. Eine sol­che Anfor­de­rung wür­de die Mög­lich­keit klei­ne­rer Ver­bän­de, deren Mit­glie­der sich bei­spiels­wei­se aus mit­tel­stän­di­schen Unter­neh­men rekru­tie­ren, zur Pro­zess­füh­rung in sach­lich nicht gerecht­fer­tig­ter Wei­se ein­schrän­ken, obwohl sol­chen Ver­bän­den gera­de auf oli­go­po­lis­ti­schen Märk­ten eine wich­ti­ge Funk­ti­on für die Auf­recht­erhal­tung lau­te­ren Wett­be­werbs zukom­men kann. Die vom Beru­fungs­ge­richt ver­lang­te, am theo­re­ti­schen Gesamt­kos­ten­ri­si­ko aus­ge­rich­te­te Finanz­aus­stat­tung könn­te zudem die Bil­dung neu­er Ver­bän­de behin­dern und so zu einer Ver­fes­ti­gung bestehen­der Ver­bands­struk­tu­ren füh­ren, die letzt­lich in Wider­spruch zu der grund­recht­lich ver­bürg­ten Koali­ti­ons­frei­heit (Art. 9 Abs. 1 GG) gera­ten könn­te.

Aller­dings kann es nicht aus­rei­chen, wenn die finan­zi­el­le Aus­stat­tung eines Ver­bands zwar jeweils zur Kos­ten­de­ckung in dem gera­de zu ent­schei­den­den Ver­fah­ren aus­reicht, dabei aber gänz­lich unbe­rück­sich­tigt blie­be, dass der Ver­band gleich­zei­tig eine Viel­zahl ande­rer Ver­fah­ren führt, aus denen sich für ihn Kos­ten­be­las­tun­gen erge­ben kön­nen. Legt der Ver­band aber eine die Kos­ten des Streit­falls viel­fach über­stei­gen­de liqui­de Finanz­aus­stat­tung dar und ist nicht bekannt gewor­den, dass er in der Ver­gan­gen­heit Zah­lungs­pflich­ten für Pro­zess­kos­ten nicht nach­ge­kom­men ist, so kann eine unzu­rei­chen­de finan­zi­el­le Aus­stat­tung des Ver­bands grund­sätz­lich nur ange­nom­men wer­den, wenn das bei zurück­hal­ten­der Betrach­tung rea­lis­ti­sche Kos­ten­ri­si­ko des Ver­bands sei­ne dafür ver­füg­ba­ren Mit­tel spür­bar über­steigt.

Das danach zu berück­sich­ti­gen­de Kos­ten­ri­si­ko liegt im Streit­fall deut­lich unter dem theo­re­ti­schen Gesamt­kos­ten­ri­si­ko. So kann einer­seits nicht ange­nom­men wer­den, dass der Klä­ger alle von ihm begon­ne­nen Ver­fah­ren durch sämt­li­che Instan­zen fort­füh­ren wür­de, falls sei­ne Kla­ge­be­fug­nis auch nur in einem Ver­fah­ren vom Bun­des­ge­richts­hof ver­neint wer­den soll­te. In die­sem Fall ist viel­mehr zu erwar­ten, dass der Klä­ger die noch anhän­gi­gen Ver­fah­ren sofort durch Kla­ge­rück­nah­me been­det. Für den Fall, dass die Pro­zess­füh­rungs­be­fug­nis des Klä­gers letzt­lich nicht ver­neint wür­de, hät­te zudem berück­sich­tigt wer­den müs­sen, dass es sich bei dem vom Klä­ger im Streit­fall vor­ge­tra­ge­nen Ver­stoß gegen das Ver­triebs­ver­bot für Glücks­spie­le an Min­der­jäh­ri­ge um einen evi­den­ten Wett­be­werbs­ver­stoß han­delt und kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass der Klä­ger in den ande­ren von ihm anhän­gig gemach­ten Ver­fah­ren gegen weni­ger evi­den­te Wett­be­werbs­ver­stö­ße vor­ge­gan­gen ist.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Gesamt­um­stän­de war und ist von einer aus­rei­chen­den finan­zi­el­len Aus­stat­tung des Klä­gers aus­zu­ge­hen.

Kein Rechts­miß­brauch im Vor­ge­hen gegen Nicht­mit­glie­der

Die Unter­las­sungs­kla­ge ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht im Sin­ne von § 8 Abs. 4 UWG rechts­miss­bräuch­lich erho­ben wor­den.

Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG kla­ge­be­fug­ten Ver­band ist es grund­sätz­lich nicht ver­wehrt, nur gegen bestimm­te Ver­let­zer gericht­lich vor­zu­ge­hen. Die Ent­schei­dung hier­über steht eben­so in sei­nem frei­en Ermes­sen, wie es dem ein­zel­nen Gewer­be­trei­ben­den frei­steht, ob und gegen wel­che Mit­be­wer­ber er Kla­ge erhe­ben will. Eine unzu­mut­ba­re Benach­tei­li­gung des (allein) ange­grif­fe­nen Ver­let­zers gegen­über ande­ren etwa des­halb, weil nun­mehr er allein die ange­grif­fe­nen Hand­lun­gen unter­las­sen müs­se ist dar­in schon des­halb nicht zu sehen, weil es dem Ver­let­zer grund­sätz­lich offen­steht, sei­ner­seits gegen gleich­ar­ti­ge Ver­let­zungs­hand­lun­gen sei­ner von dem Ver­band nicht ange­grif­fe­nen Mit­be­wer­ber vor­zu­ge­hen 2.

Aller­dings kön­nen beson­de­re Umstän­de, ins­be­son­de­re sach­frem­de Erwä­gun­gen, im Ein­zel­fall eine ande­re Beur­tei­lung nahe­le­gen. Sol­che beson­de­ren Umstän­de sind im Streit­fall jedoch nicht ersicht­lich.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in der Ver­gan­gen­heit ent­schie­den, dass es selbst bei iden­ti­scher Wer­bung noch nicht als rechts­miss­bräuch­lich ange­se­hen wer­den kann, wenn ein Ver­band, der die Fra­ge der Wett­be­werbs­wid­rig­keit eines bestimm­ten Ver­hal­tens höchst­rich­ter­lich klä­ren las­sen will, zunächst gegen einen Drit­ten und nicht gegen ein eige­nes Mit­glied gericht­lich vor­geht 3. Hier­aus kann aber nicht geschlos­sen wer­den, dass ein Ver­band, der auch ein­deu­ti­ge Wett­be­werbs­ver­stö­ße der eige­nen Mit­glie­der nicht ver­folgt, stets rechts­miss­bräuch­lich han­delt.

Aller­dings kann es als rechts­miss­bräuch­lich anzu­se­hen sein, wenn ein Ver­band gegen außen­ste­hen­de Drit­te vor­geht, den unlau­te­ren Wett­be­werb durch gleich­ar­ti­ge Ver­let­zungs­hand­lun­gen der eige­nen Mit­glie­der jedoch plan­mä­ßig dul­det 4. Zwar gibt es grund­sätz­lich kei­ne Oblie­gen­heit eines Ver­bands, gegen eige­ne Mit­glie­der vor­zu­ge­hen, auf die sich außen­ste­hen­de Drit­te beru­fen könn­ten. Die Pro­zess­füh­rungs­be­fug­nis der Ver­bän­de zur För­de­rung gewerb­li­cher Inter­es­sen fin­det ihre Recht­fer­ti­gung aber dar­in, dass die Bekämp­fung unlau­te­rer Wett­be­werbs­hand­lun­gen nicht nur im Inter­es­se des unmit­tel­bar Betrof­fe­nen, son­dern auch im öffent­li­chen Inter­es­se liegt 5.

Bei Berück­sich­ti­gung die­ser Gesichts­punk­te ist es eine Fra­ge der Gesamt­um­stän­de des Ein­zel­falls, ob das dau­er­haft selek­ti­ve Vor­ge­hen eines Ver­bands aus­schließ­lich gegen Nicht­mit­glie­der als rechts­miss­bräuch­lich anzu­se­hen ist. Dabei las­sen sich aller­dings bestimm­te Fall­grup­pen bil­den. So ist es ins­be­son­de­re rechts­miss­bräuch­lich, wenn der Ver­band mit einem selek­ti­ven Vor­ge­hen aus­schließ­lich gegen Nicht­mit­glie­der bezweckt, neue Mit­glie­der zu wer­ben, denen er nach einem Bei­tritt Schutz vor Ver­fol­gung ver­spricht. Ein sol­cher Fall liegt hier aber schon des­we­gen nicht vor, weil die vom Klä­ger ange­grif­fe­nen staat­li­chen Lot­to­ge­sell­schaf­ten von der Mit­glied­schaft beim Klä­ger kraft Ver­bands­sat­zung aus­ge­schlos­sen sind.

Ande­rer­seits kann sich eine dau­er­haf­te Beschrän­kung der Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen auf Nicht­mit­glie­der für einen Ver­band aus der Natur der Sache erge­ben, wenn sie schon aus sei­nem – recht­lich unbe­denk­li­chen – Ver­bands­zweck folgt. In einem sol­chen Fall ist ein Rechts­miss­brauch zu ver­nei­nen. Unbe­denk­lich wäre es bei­spiels­wei­se, wenn der sat­zungs­ge­mä­ße Zweck eines Ver­ban­des mit­tel­stän­di­scher Unter­neh­men des Hotel- und Gast­stät­ten­ge­wer­bes auf die Abwehr unlau­te­ren Wett­be­werbs durch Groß­be­trie­be die­ser Bran­che gerich­tet wäre oder wenn ein Ver­band for­schen­der Phar­ma­un­ter­neh­men sich sei­nem Sat­zungs­zweck ent­spre­chend gegen unlau­te­re Prak­ti­ken der Gene­ri­ka­her­stel­ler wen­de­te.

Der Klä­ger ist ein Ver­band, bei dem eine dau­er­haf­te Beschrän­kung der Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen auf Nicht­mit­glie­der schon aus dem Ver­bands­zweck folgt. Aus § 3 sei­ner Sat­zung ergibt sich deut­lich, dass er aus­schließ­lich die För­de­rung der Inter­es­sen pri­va­ter Gewer­be­trei­ben­der im Glücks­spiel­we­sen bezweckt und dazu den lau­te­ren Wett­be­werb för­dern und das Markt­ver­hal­ten von Markt­teil­neh­mern beob­ach­ten will. Die staat­li­chen Lot­to­ge­sell­schaf­ten sowie Unter­neh­men des Glücks­spiel­we­sens mit unmit­tel­ba­rer oder mit­tel­ba­rer Betei­li­gung juris­ti­scher Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sind aus­drück­lich von der Mit­glied­schaft aus­ge­schlos­sen. Der Zweck des Klä­gers ist danach sat­zungs­ge­mäß dar­auf aus­ge­rich­tet, die Inter­es­sen der pri­va­ten Glücks­spiel­wirt­schaft gegen­über den eta­blier­ten staat­li­chen Anbie­tern zu schüt­zen. Dann ist es nicht rechts­miss­bräuch­lich, wenn er sich – auch dau­er­haft – auf die Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen der staat­li­chen Lot­to­ge­sell­schaf­ten beschränkt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 148/​10 – Glücks­spiel­ver­band

  1. BGH, Urteil vom 18.05.2006 I ZR 116/​03, GRUR 2006, 873, 874 = WRP 2006, 1118 Bril­len­wer­bung, mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 12.12.1996 – I ZR 7/​94, GRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721 Lif­ting-Crè­me; Urteil vom 23.01.1997 – I ZR 29/​94, GRUR 1997, 681, 683 = WRP 1997, 715 Pro­dukt­wer­bung; Urteil vom 17.09.1998 – I ZR 119/​96, GRUR 1999, 515, 516 = WRP 1999, 424 Bonus­mei­len[]
  3. BGH, GRUR 1997, 537, 538 – Lif­ting-Crè­me; GRUR 1997, 681, 683 – Pro­dukt­wer­bung[]
  4. BGH, GRUR 1997, 681, 683 – Pro­dukt­wer­bung, in die­sem Sin­ne etwa auch Fezer/​Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 292; Münch­Komm-UWG/Fritz­sche, § 8 Rn. 472; Jes­ta­edt in Ahrens, Der Wett­be­werbs­pro­zess, 6. Aufl., § 20 Rn. 25; Teplitz­ky, Wett­be­werbs­recht­li­che Ansprü­che und Ver­fah­ren, 9. Aufl., Kap. 13 Rn. 59[]
  5. BGH, Urteil vom 05.10.1989 – I ZR 56/​89, GRUR 1990, 282, 284 = WRP 1990, 364 – Wett­be­werbs­ver­ein IV; Urteil vom 09.12.1993 – I ZR 276/​91, GRUR 1994, 304, 305 = WRP 1994, 181 – Ziga­ret­ten­wer­bung in Jugend­zeit­schrif­ten[]