Der rechtsmißbräuchlich handelnde Wirtschaftsverband

Ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, beurteilt sich nach den Gesamtumständen des Einzelfalls. Rechtsmissbräuchlich ist es insbesondere, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht. Ein Rechtsmissbrauch ist zu verneinen, wenn eine dauerhafte Beschränkung der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf Nichtmitglieder für einen Verband schon aus seinem – rechtlich unbedenklichen – Verbandszweck folgt.

Der rechtsmißbräuchlich handelnde Wirtschaftsverband

Legt ein Verband eine die Kosten des Streitfalls vielfach übersteigende liquide Finanzausstattung dar und ist nicht bekannt geworden, dass er in der Vergangenheit Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen ist, so kann eine unzureichende finanzielle Ausstattung des Verbands grundsätzlich nur angenommen werden, wenn das bei zurückhaltender Betrachtung realistische Kostenrisiko des Verbands seine dafür verfügbaren Mittel spürbar übersteigt.

Hintergrund dieser Entscheidung war ein Rechtsstreit zwischen dem Ende 2008 gegründeten GIG – Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. und der staatlichen Lottogesellschaft von Nordrhein-Westfalen, die der Glücksspielverband wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Teilnahme Minderjähriger an öffentlichen Glücksspielen auf Unterlassung in Anspruch nimmt.

Ausreichende finanzielle Ausstattung

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist der klagende Verband nach seiner finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen.

Die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen können, betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlichrechtliche Anspruchsberechtigung. Dementsprechend muss die Verbandsklagebefugnis nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung gegeben gewesen sein, sondern auch noch im Revisionsverfahren bestehen. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Bundesgerichtshof auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden1.

Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat angenommen, dass der Kläger zu jener Zeit über liquide Mittel in Höhe von etwa 230.000 € verfügte. Aus den vom Kläger in der Revisionsinstanz vorgelegten Kontoauszügen ergibt sich für den Zeitraum zwischen dem 24.07.2009 und dem 22.10.2010 ein Kontostand von mindestens knapp 76.000 € und höchstens etwa 450.000 €. Am Ende dieses fast 15-monatigen Zeitraums beliefen sich die liquiden Mittel des Klägers auf 384.000 €. Dass diese finanzielle Ausstattung den Kläger in die Lage versetzt, seine satzungsmäßige Aufgabe der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gegen glücksspielrechtliche Bestimmungen tatsächlich wahrzunehmen, kann bei den insoweit üblichen Gegenstandswerten nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Feststellung, dass der Kläger 24 Wettbewerbsverfahren gleichzeitig geführt hat. Eventuelle Kostenbelastungen aus einem Prozessverlust dieser Verfahren sind weder sofort noch zu einem späteren Zeitpunkt gleichzeitig zu erwarten. Schon deshalb führt die für den Verband bestehende Notwendigkeit, etwaige gegnerische Prozesskostenerstattungsansprüche abdecken zu müssen, nicht dazu, dass er jederzeit liquide Mittel in Höhe des maximalen theoretischen Gesamtkostenrisikos sämtlicher von ihm begonnener und kostenmäßig noch nicht beendeter Gerichtsverfahren vorhalten muss. Eine solche Anforderung würde die Möglichkeit kleinerer Verbände, deren Mitglieder sich beispielsweise aus mittelständischen Unternehmen rekrutieren, zur Prozessführung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise einschränken, obwohl solchen Verbänden gerade auf oligopolistischen Märkten eine wichtige Funktion für die Aufrechterhaltung lauteren Wettbewerbs zukommen kann. Die vom Berufungsgericht verlangte, am theoretischen Gesamtkostenrisiko ausgerichtete Finanzausstattung könnte zudem die Bildung neuer Verbände behindern und so zu einer Verfestigung bestehender Verbandsstrukturen führen, die letztlich in Widerspruch zu der grundrechtlich verbürgten Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) geraten könnte.

Allerdings kann es nicht ausreichen, wenn die finanzielle Ausstattung eines Verbands zwar jeweils zur Kostendeckung in dem gerade zu entscheidenden Verfahren ausreicht, dabei aber gänzlich unberücksichtigt bliebe, dass der Verband gleichzeitig eine Vielzahl anderer Verfahren führt, aus denen sich für ihn Kostenbelastungen ergeben können. Legt der Verband aber eine die Kosten des Streitfalls vielfach übersteigende liquide Finanzausstattung dar und ist nicht bekannt geworden, dass er in der Vergangenheit Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen ist, so kann eine unzureichende finanzielle Ausstattung des Verbands grundsätzlich nur angenommen werden, wenn das bei zurückhaltender Betrachtung realistische Kostenrisiko des Verbands seine dafür verfügbaren Mittel spürbar übersteigt.

Das danach zu berücksichtigende Kostenrisiko liegt im Streitfall deutlich unter dem theoretischen Gesamtkostenrisiko. So kann einerseits nicht angenommen werden, dass der Kläger alle von ihm begonnenen Verfahren durch sämtliche Instanzen fortführen würde, falls seine Klagebefugnis auch nur in einem Verfahren vom Bundesgerichtshof verneint werden sollte. In diesem Fall ist vielmehr zu erwarten, dass der Kläger die noch anhängigen Verfahren sofort durch Klagerücknahme beendet. Für den Fall, dass die Prozessführungsbefugnis des Klägers letztlich nicht verneint würde, hätte zudem berücksichtigt werden müssen, dass es sich bei dem vom Kläger im Streitfall vorgetragenen Verstoß gegen das Vertriebsverbot für Glücksspiele an Minderjährige um einen evidenten Wettbewerbsverstoß handelt und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger in den anderen von ihm anhängig gemachten Verfahren gegen weniger evidente Wettbewerbsverstöße vorgegangen ist.

Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände war und ist von einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers auszugehen.

Kein Rechtsmißbrauch im Vorgehen gegen Nichtmitglieder

Die Unterlassungsklage ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs auch nicht im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich erhoben worden.

Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen2.

Allerdings können besondere Umstände, insbesondere sachfremde Erwägungen, im Einzelfall eine andere Beurteilung nahelegen. Solche besonderen Umstände sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich.

Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit entschieden, dass es selbst bei identischer Werbung noch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden kann, wenn ein Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht3. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass ein Verband, der auch eindeutige Wettbewerbsverstöße der eigenen Mitglieder nicht verfolgt, stets rechtsmissbräuchlich handelt.

Allerdings kann es als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig duldet4. Zwar gibt es grundsätzlich keine Obliegenheit eines Verbands, gegen eigene Mitglieder vorzugehen, auf die sich außenstehende Dritte berufen könnten. Die Prozessführungsbefugnis der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen findet ihre Rechtfertigung aber darin, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen nicht nur im Interesse des unmittelbar Betroffenen, sondern auch im öffentlichen Interesse liegt5.

Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Dabei lassen sich allerdings bestimmte Fallgruppen bilden. So ist es insbesondere rechtsmissbräuchlich, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht. Ein solcher Fall liegt hier aber schon deswegen nicht vor, weil die vom Kläger angegriffenen staatlichen Lottogesellschaften von der Mitgliedschaft beim Kläger kraft Verbandssatzung ausgeschlossen sind.

Andererseits kann sich eine dauerhafte Beschränkung der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf Nichtmitglieder für einen Verband aus der Natur der Sache ergeben, wenn sie schon aus seinem – rechtlich unbedenklichen – Verbandszweck folgt. In einem solchen Fall ist ein Rechtsmissbrauch zu verneinen. Unbedenklich wäre es beispielsweise, wenn der satzungsgemäße Zweck eines Verbandes mittelständischer Unternehmen des Hotel- und Gaststättengewerbes auf die Abwehr unlauteren Wettbewerbs durch Großbetriebe dieser Branche gerichtet wäre oder wenn ein Verband forschender Pharmaunternehmen sich seinem Satzungszweck entsprechend gegen unlautere Praktiken der Generikahersteller wendete.

Der Kläger ist ein Verband, bei dem eine dauerhafte Beschränkung der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf Nichtmitglieder schon aus dem Verbandszweck folgt. Aus § 3 seiner Satzung ergibt sich deutlich, dass er ausschließlich die Förderung der Interessen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen bezweckt und dazu den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern beobachten will. Die staatlichen Lottogesellschaften sowie Unternehmen des Glücksspielwesens mit unmittelbarer oder mittelbarer Beteiligung juristischer Personen des öffentlichen Rechts sind ausdrücklich von der Mitgliedschaft ausgeschlossen. Der Zweck des Klägers ist danach satzungsgemäß darauf ausgerichtet, die Interessen der privaten Glücksspielwirtschaft gegenüber den etablierten staatlichen Anbietern zu schützen. Dann ist es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich – auch dauerhaft – auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der staatlichen Lottogesellschaften beschränkt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 148/10 – Glücksspielverband

  1. BGH, Urteil vom 18.05.2006 I ZR 116/03, GRUR 2006, 873, 874 = WRP 2006, 1118 Brillenwerbung, mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 12.12.1996 – I ZR 7/94, GRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721 Lifting-Creme; Urteil vom 23.01.1997 – I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 683 = WRP 1997, 715 Produktwerbung; Urteil vom 17.09.1998 – I ZR 119/96, GRUR 1999, 515, 516 = WRP 1999, 424 Bonusmeilen[]
  3. BGH, GRUR 1997, 537, 538 – Lifting-Creme; GRUR 1997, 681, 683 – Produktwerbung[]
  4. BGH, GRUR 1997, 681, 683 – Produktwerbung, in diesem Sinne etwa auch Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 292; MünchKomm-UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 472; Jestaedt in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., § 20 Rn. 25; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 13 Rn. 59[]
  5. BGH, Urteil vom 05.10.1989 – I ZR 56/89, GRUR 1990, 282, 284 = WRP 1990, 364 – Wettbewerbsverein IV; Urteil vom 09.12.1993 – I ZR 276/91, GRUR 1994, 304, 305 = WRP 1994, 181 – Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften[]