Der Zahn­arzt und das Dent­al­la­bor

Es stellt eine unan­ge­mes­se­ne unsach­li­che Ein­fluss­nah­me auf die zahn­ärzt­li­che Dia­gno­se- und The­ra­pie­frei­heit dar, wenn sich Zahn­ärz­te ver­trag­lich ver­pflich­ten, ein von einer GmbH betrie­be­nes Dent­al­la­bor mit sämt­li­chen bei der Behand­lung ihrer Pati­en­ten anfal­len­den Dent­al­la­bor­leis­tun­gen zu beauf­tra­gen und die Zahn­ärz­te durch eine gesell­schafts­recht­li­che Kon­struk­ti­on am Gewinn die­ser GmbH par­ti­zi­pie­ren kön­nen.

Der Zahn­arzt und das Dent­al­la­bor

Die auf eine sol­che unan­ge­mes­se­ne unsach­li­che Ein­fluss­nah­me gerich­te­te Ver­trags­be­stim­mung ist gemäß § 134 BGB in Ver­bin­dung mit dem zahn­ärzt­li­chen Berufs­recht sowie §§ 3, 4 Nr. 1 UWG nich­tig.

Da das Ver­bot der unsach­li­chen Ein­fluss­nah­me auf die ärzt­li­che Behand­lungs­tä­tig­keit ver­hin­dern soll, dass Ärz­te und Zahn­ärz­te ihre Pflich­ten aus dem Behand­lungs­ver­trag und dem Berufs­recht nicht allein im Sin­ne des Pati­en­ten­in­ter­es­ses wahr­neh­men, ist es den vom Dent­al­la­bor auf Erfül­lung der Ver­pflich­tung zur Auf­trags­er­tei­lung in Anspruch genom­me­nen Zahn­ärz­ten nicht nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich auf die Nich­tig­keit der ent­spre­chen­den Ver­trags­klau­sel zu beru­fen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­nen Ver­trä­ge, die zur Bege­hung unlau­te­ren Wett­be­werbs ver­pflich­ten, gemäß § 134 BGB nich­tig sein, wenn der rechts­ge­schäft­li­chen Ver­pflich­tung selbst das wett­be­werbs­wid­ri­ge Ver­hal­ten inne­wohnt 1. So liegt es auch im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall.

Für die Fra­ge, ob der zwi­schen den Par­tei­en abge­schlos­se­ne Ver­trag gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­stieß, ist auf die Geset­zes­la­ge zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses im Jah­re 2001 abzu­stel­len 2. Auch wenn sich für den Streit­fall in der wett­be­werbs­recht­li­chen Beur­tei­lung weder durch das UWG 2004 noch durch die UWG­No­vel­le 2008 inhalt­li­che Ände­run­gen erge­ben haben, ist daher die Bestim­mung des § 1 UWG in der bis Juli 2004 gel­ten­den Fas­sung 3 maß­geb­lich. Wei­ter ist der Beur­tei­lung die BOZ Nord­rhein in der Fas­sung vom 19.07.1997 zugrun­de zu legen 4.

Rich­tet sich das Ver­bot gegen bei­de Ver­trags­par­tei­en, ist in der Regel anzu­neh­men, dass das Rechts­ge­schäft nich­tig ist 5. So liegt es auch im Streit­fall. Mit der in Zif­fer 2.1 der Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung haben die Zahn­ärz­te gegen ärzt­li­ches Berufs­recht und das Dent­al­la­bor gegen § 1 UWG ver­sto­ßen. Bei­de Vor­schrif­ten ver­bie­ten, dass Zahn­ärz­te ihre Ent­schei­dun­gen nicht allein am Wohl des Pati­en­ten, son­dern an einem eige­nen Inter­es­se an der Erlan­gung einer Gegen­leis­tung aus­rich­ten.

Ärz­te sind aus dem Behand­lungs­ver­trag und dem Berufs­recht gehal­ten, die Ent­schei­dung dar­über, an wen sie einen Pati­en­ten ver­wei­sen oder wem sie Unter­su­chungs­ma­te­ri­al zur Labor­un­ter­su­chung über­las­sen, allein nach ärzt­li­chen Gesichts­punk­ten mit Blick auf das Pati­en­ten­in­ter­es­se zu tref­fen 6. Ihre Nach­fra­ge­ent­schei­dung darf nicht nach den eige­nen Inter­es­sen des Arz­tes als Nach­fra­ger oder Nach­fra­ge­dis­po­nent des Pati­en­ten getrof­fen wer­den, ins­be­son­de­re darf der Arzt sei­ne Ent­schei­dung nicht davon abhän­gig machen, ob ihm für die Über­wei­sung eine Gegen­leis­tung zufließt oder nicht. Die­ser auch für Zahn­ärz­te gel­ten­de Gesichts­punkt kommt in dem berufs­recht­li­chen Ver­bot zum Aus­druck, sich für die Zuwei­sung von Pati­en­ten oder für die Zuwei­sung von Unter­su­chungs­ma­te­ri­al eine Gegen­leis­tung gewäh­ren zu las­sen oder selbst eine sol­che Gegen­leis­tung zu gewäh­ren (vgl. § 8 Abs. 5 MBO Zahn­ärz­te 7).

Ein ähn­li­cher Zweck liegt dem heil­mit­tel­wer­be­recht­li­chen Zuga­be­ver­bot zugrun­de, das auch nach dem Weg­fall der Zuga­be­ver­ord­nung das Gewäh­ren oder Anneh­men von Zuga­ben unter­sagt, weil Ärz­te und Apo­the­ker die Ent­schei­dung dar­über, wel­ches Medi­ka­ment sie ver­schrei­ben oder emp­feh­len, allein im Inter­es­se des Pati­en­ten tref­fen und sich dabei nicht davon lei­ten las­sen sol­len, ob ihnen bei der Emp­feh­lung oder Ver­schrei­bung eines bestimm­ten Prä­pa­rats ein per­sön­li­cher Vor­teil zufließt 8. Ein sol­ches Ver­bot kommt auch in § 1 Abs. 8 BO Zahn­ärz­te Nord­rhein aF zum Aus­druck, wonach ein Zahn­arzt kei­ne Ver­pflich­tun­gen ein­ge­hen soll, die sei­ne Unab­hän­gig­keit bei der Berufs­aus­übung beein­träch­ti­gen kön­nen. Hin­zu kommt, dass der zahn­ärzt­li­che Beruf gemäß § 1 Abs. 1 BO Zahn­ärz­te Nord­rhein aF in Dia­gno­se- und The­ra­pie­frei­heit aus­ge­übt wird und mit beson­de­ren Berufs­pflich­ten ver­bun­den ist. So hat der Zahn­arzt sei­nen Beruf nach den Regeln der zahn­ärzt­li­chen Kunst und nach den Gebo­ten der Mensch­lich­keit gewis­sen­haft aus­zu­üben und dem ihm im Zusam­men­hang mit sei­nem Beruf ent­ge­gen­ge­brach­ten Ver­trau­en zu ent­spre­chen. Außer­dem ist dem Zahn­arzt nach § 9 Abs. 5 BO Zahn­ärz­te Nord­rhein aF nicht gestat­tet, Pati­en­ten einem Arzt, Zahn­arzt oder einem Kran­ken­haus gegen Ent­gelt oder gegen ande­re Vor­tei­le zuzu­wei­sen.

Die­se berufs­recht­li­chen Ge- und Ver­bo­te hat der Zahn­arzt auch dann zu befol­gen, wenn er im Rah­men sei­ner Pra­xis ein eige­nes zahn­tech­ni­sches Labor im Sin­ne des § 11 MBO Zahn­ärz­te betreibt. Nichts ande­res gilt, wenn er ein sol­ches Labor aus­la­gert und von einem Drit­ten betrei­ben lässt.

Es ist des­halb unter dem Gesichts­punkt der unan­ge­mes­se­nen unsach­li­chen Ein­fluss­nah­me gemäß § 1 UWG aF unlau­ter, einen Arzt durch die Gewäh­rung oder das Inaus­sicht­stel­len eines finan­zi­el­len Vor­teils zu ver­an­las­sen, die­se Inter­es­sen­wah­rungs­pflicht zu ver­let­zen 9.

Durch die Ver­pflich­tung, sämt­li­che bei der Behand­lung ihrer Pati­en­ten anfal­len­den Dent­al­la­bor­leis­tun­gen bei der Klä­ge­rin in Auf­trag zu geben, haben sich die Zahn­ärz­te recht­lich in einer Wei­se gebun­den, die ihre ärzt­li­che Ent­schei­dungs­frei­heit ein­ge­schränkt hat. Eine ärzt­li­che Ver­ga­be­ent­schei­dung kann bei Gel­tung der Ver­ein­ba­rung nicht mehr allein am Pati­en­ten­in­ter­es­se aus­ge­rich­tet wer­den, son­dern muss zuguns­ten der Klä­ge­rin erfol­gen. Dabei ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts uner­heb­lich, dass die ver­trag­li­che Rege­lung sol­che Dent­al­la­bor­leis­tun­gen von der Ver­ga­be­pflicht aus­nimmt, bei denen die Pati­en­ten aktiv die Aus­wahl des Labors bestim­men. Denn die Ver­pflich­tung des Arz­tes zur Wah­rung der Pati­en­ten­in­ter­es­sen schützt auch und gera­de Pati­en­ten, die kei­ne eige­nen Vor­stel­lun­gen zur Aus­wahl eines Labors äußern, son­dern inso­weit auf die ärzt­li­che Unab­hän­gig­keit ver­trau­en.

Für die Ver­pflich­tung zur Beauf­tra­gung der Klä­ge­rin mit Dent­al­la­bor­leis­tun­gen steht den Zahn­ärz­ten im Streit­fall auch eine Gegen­leis­tung in Aus­sicht.

Aller­dings ergibt sich aus dem Koope­ra­ti­ons­ver­trag selbst kein Gegen­leis­tungs­ver­spre­chen. Dies steht der Nich­tig­keit der Ver­ein­ba­rung gemäß Zif­fer 2.1 des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges jedoch nicht ent­ge­gen. Ein Ver­stoß gegen die genann­ten berufs­recht­li­chen Vor­schrif­ten hängt nicht von einer recht­li­chen Kopp­lung einer Über­wei­sung von einer Gegen­leis­tung ab. Glei­ches gilt für die Annah­me eines für § 1 UWG aF maß­ge­ben­den unan­ge­mes­se­nen unsach­li­chen Ein­flus­ses 10.

Im Streit­fall ergibt sich eine hin­rei­chen­de Ver­bin­dung zwi­schen der Ver­pflich­tung nach Zif­fer 2.1 der Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung und der Mög­lich­keit der Zahn­ärz­ten, im Sin­ne einer Gegen­leis­tung von ent­spre­chen­den Labor­auf­trä­gen an das Dent­al­la­bor wirt­schaft­lich zu pro­fi­tie­ren, aus den gesell­schafts­recht­li­chen Umstän­den. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts bestan­den zwi­schen der Klä­ge­rin und der o. GmbH Ver­trä­ge über die Errich­tung einer stil­len Gesell­schaft, in denen der von den Zahn­ärz­ten über die o. AG beherrsch­ten o. GmbH ins­be­son­de­re wei­ter­ge­hen­de Gewinn­be­zugs­rech­te ein­ge­räumt wur­den. Das Beru­fungs­ge­richt ist wei­ter davon aus­ge­gan­gen, dass die Zahn­ärz­te über die­se gesell­schafts­recht­li­chen Ver­bin­dun­gen die Mög­lich­keit hat­ten, bereits im Vor­feld oder wäh­rend der Lauf­zeit des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges ihre gesell­schafts­recht­li­che Ein­fluss­nah­me auf das Dent­al­la­bor aktiv aus­zu­ge­stal­ten. Sol­che indi­rek­ten Mög­lich­kei­ten zur Erlan­gung einer Gegen­leis­tung rei­chen für die Annah­me einer unan­ge­mes­se­nen unsach­li­chen Beein­flus­sung der ärzt­li­chen Dia­gno­se- und The­ra­pie­frei­heit aus.

Uner­heb­lich ist, dass die Koope­ra­ti­on der Par­tei­en dane­ben auch noch ande­ren Zwe­cken gedient haben mag. Dem Beru­fungs­ge­richt kann des­halb nicht in der Beur­tei­lung gefolgt wer­den, die Zahn­ärz­te müss­ten sich an der For­mu­lie­rung der Prä­am­bel des Koope­ra­ti­ons­ver­trags fest­hal­ten las­sen, wonach der Ver­trag der Sicher­stel­lung einer frist­ge­rech­ten und kon­ti­nu­ier­li­chen Belie­fe­rung mit Dent­al­la­bor­leis­tun­gen in gleich­blei­bend hohe Qua­li­tät sowie der kon­ti­nu­ier­li­chen Fort­ent­wick­lung der für die zahn­me­di­zi­ni­sche Behand­lung not­wen­di­gen Dent­al­la­bor­pro­duk­te die­ne. Die­ser Ver­trags­zweck ändert nichts an der dar­ge­leg­ten ver­bo­te­nen Beein­träch­ti­gung der ärzt­li­chen The­ra­pie­ent­schei­dung.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts beschränkt sich die Unwirk­sam­keits­fol­ge des § 134 BGB nicht auf die­je­ni­gen Abre­den und recht­li­chen Ver­bin­dun­gen, die es den Zahn­ärz­ten ermög­li­chen, am Gewinn der Klä­ge­rin teil­zu­ha­ben. Sie erfasst viel­mehr auch die Pflicht zur Beauf­tra­gung der Klä­ge­rin mit Dent­al­la­bor­leis­tun­gen gemäß Zif­fer 2.1 des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges.

Wie dar­ge­legt, ist die Ein­schrän­kung der ärzt­li­chen Ent­schei­dungs­frei­heit und der Pflicht zur Wah­rung der Pati­en­ten­in­ter­es­sen durch das Gewäh­ren oder Inaus­sicht­stel­len von finan­zi­el­len Vor­tei­len unter­sagt. Grund­la­ge des Ver­bots ist also nicht nur die Mög­lich­keit zur Erlan­gung wirt­schaft­li­cher Vor­tei­le, son­dern deren Aus­wir­kun­gen auf die – im Streit­fall durch die Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung beein­träch­tig­te – Ent­schei­dungs­frei­heit des Arz­tes im Sin­ne des Pati­en­ten­wohls.

Eine Nich­tig­keit der Beauf­tra­gungs­pflicht nach Zif­fer 2.1 ergibt sich zudem aus § 139 BGB. Denn die Rege­lung in der Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung und die gesell­schafts­recht­li­che Kon­struk­ti­on, wel­che ein Bezugs­recht der Zahn­ärz­ten im Hin­blick auf den Gewinn der Klä­ge­rin und einen gesell­schafts­recht­li­chen Ein­fluss der Zahn­ärz­ten auf das Dent­al­la­bor ermög­licht, stel­len auf der Grund­la­ge der vom Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten Umstän­de ein ein­heit­li­ches Rechts­ge­schäft im Sin­ne von § 139 BGB dar.

Der für die Annah­me eines ein­heit­li­chen Rechts­ge­schäfts im Sin­ne die­ser Vor­schrift erfor­der­li­che Ein­heit­lich­keits­wil­le liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das ande­re gewollt ist, die mög­li­cher­wei­se äußer­lich getrenn­ten Rechts­ge­schäf­te also mit­ein­an­der ste­hen und fal­len sol­len 11. Dabei genügt der Ein­heit­lich­keits­wil­le einer Par­tei, wenn die ande­re Par­tei ihn aner­kennt oder zumin­dest hin­nimmt 12. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Die Pra­xis­ge­mein­schaft, der die Zahn­ärz­te ange­hö­ren, hat bis zur Grün­dung der Klä­ge­rin ein eige­nes Pra­xis­la­bor unter­hal­ten, die Klä­ge­rin soll­te die­ses Eigen­la­bor ablö­sen. Dies und die Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts zur gesell­schafts­recht­li­chen Beherr­schung der o. GmbH durch die Zahn­ärz­te sowie zur Grün­dung einer stil­len Gesell­schaft zwi­schen die­ser und der Klä­ge­rin las­sen nur den Schluss zu, dass die Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung Teil einer von den Zahn­ärz­ten geschaf­fe­nen ein­heit­li­chen recht­li­chen Kon­struk­ti­on ist, die von der Klä­ge­rin zumin­dest hin­ge­nom­men wur­de.

Der Annah­me eines ein­heit­li­chen Rechts­ge­schäfts steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Rechts­ge­schäf­te äußer­lich getrennt sind und allein der Koope­ra­ti­ons­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en die­ses Rechts­streits geschlos­sen wur­de. Die Ein­heit­lich­keit wird nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass die Rechts­ge­schäf­te unter­schied­li­chen Ver­trags­ty­pen ange­hö­ren, die­se in unter­schied­li­chen Ver­trags­ur­kun­den nie­der­ge­legt sind und an ihnen zum Teil ver­schie­de­ne Per­so­nen betei­ligt sind 13.

Der Bun­des­ge­richts­hof folgt auch nicht der Annah­me, die Zahn­ärz­te könn­ten sich jeden­falls unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls wegen des grund­sätz­li­chen Ver­bots unzu­läs­si­ger Rechts­aus­übung (§ 242 BGB) nicht auf eine – unter­stell­te – Nich­tig­keit der Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung beru­fen, denn die Zahn­ärz­ten hät­ten einen etwai­gen berufs­recht­li­chen Nich­tig­keits­grund durch die neben dem Koope­ra­ti­ons­ver­trag kon­zi­pier­ten und kon­stru­ier­ten Ver­trä­ge eigen­ver­ant­wort­lich ver­ur­sacht und die­sen Nich­tig­keits­grund nach mehr­jäh­ri­ger unbe­an­stan­de­ter Durch­füh­rung der Koope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung als Vor­wand genutzt, um sich von die­ser ein­sei­tig los­zu­sa­gen und ein Eigen­la­bor zu betrei­ben und aus­las­ten zu kön­nen.

Das Dent­al­la­bor kann die ver­bo­te­ne Leis­tungs­hand­lung bereits des­halb nicht unter Beru­fung auf Treu und Glau­ben ver­lan­gen, weil das Ver­bots­ge­setz den Schutz von Inter­es­sen Drit­ter, hier der Pati­en­ten, bezweckt 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Febru­ar 2012 – I ZR 231/​10 – Dent­al­la­bor­leis­tun­gen

  1. BGH, Urteil vom 26.02.2009 – I ZR 106/​06, GRUR 2009, 606 Rn. 13 = WRP 2009, 611 – Buch­ge­schenk vom Stan­des­amt, mwN[]
  2. vgl. BGH, GRUR 2009, 606 Rn. 10 – Buch­ge­schenk vom Stan­des­amt[]
  3. § 1 UWG aF[]
  4. BO Zahn­ärz­te Nord­rhein aF[]
  5. BGH, Urteil vom 17.06.2004 – III ZR 271/​03, BGHZ 159, 335, 340; Palandt/​Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 8 mwN[]
  6. BGH, Urteil vom 21.04.2005 – I ZR 201/​02, GRUR 2005, 1059, 1060 = WRP 2005, 1508 – Quer­sub­ven­tio­nie­rung von Labor­ge­mein­schaf­ten I; Urteil vom 24.06.2010 – I ZR 182/​08, GRUR 2010, 850 Rn. 16 = WRP 2010, 1139 – Bril­len­ver­sor­gung II[]
  7. fer­ner BGH, Urteil vom 22.01.1986 – VIII ZR 10/​85, NJW 1986, 2360, 2361; Urteil vom 22.06.1989 – I ZR 120/​87, GRUR 1989, 760 = WRP 1990, 319 – Grup­pen­pro­fil; BGH, GRUR 2005, 1059, 1060 – Quer­sub­ven­tio­nie­rung von Labor­ge­mein­schaf­ten I; OLG Nürn­berg, MDR 1988, 861; OLG Düs­sel­dorf, MedR 2009, 664[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2003 – I ZR 142/​00, GRUR 2003, 624, 626 = WRP 2003, 886 – Klei­der­sack; BGH, GRUR 2005, 1059, 1060 – Quer­sub­ven­tio­nie­rung von Labor­ge­mein­schaf­ten I[]
  9. vgl. BGH, GRUR 2003, 624, 626 – Klei­der­sack; zu § 4 Nr. 1 UWG BGH, GRUR 2005, 1059, 1060 – Quer­sub­ven­tio­nie­rung von Labor­ge­mein­schaf­ten I; GRUR 2010, 850 Rn. 16 – Bril­len­ver­sor­gung II; BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 157/​08, GRUR 2011, 431 Rn. 16 = WRP 2011, 444 – FSA­Ko­dex[]
  10. vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG BGH, GRUR 2005, 1059, 1061 – Quer­sub­ven­tio­nie­rung von Labor­ge­mein­schaf­ten I[]
  11. st. Rspr; vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2006 – XI ZR 216/​05, NJW-RR 2007, 395 Rn. 17; Palandt/​Ellenberger aaO § 139 Rn. 5, jeweils mwN[]
  12. BGH, Urteil vom 09.07.1992 – IX ZR 209/​91, NJW 1992, 3237, 3238 mwN[]
  13. BGH, NJW 1992, 3237, 3238 mwN[]
  14. vgl. BGH, NJW 1986, 2360, 2361 f.; GRUR 2010, 850 Rn. 22 – Bril­len­ver­sor­gung II[]