Die evtl. nicht kos­ten­de­cken­de Bus­li­nie

Die Ertei­lung einer Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung beein­träch­tigt öffent­li­che Ver­kehrs­in­ter­es­sen im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, wenn kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass der Bewer­ber um eine eigen­wirt­schaft­li­che Geneh­mi­gung die­se Linie wegen feh­len­der Kos­ten­de­ckung nicht dau­er­haft betrei­ben kann.

Die evtl. nicht kos­ten­de­cken­de Bus­li­nie

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG muss, wer im Sin­ne des § 1 Abs. 1 – also ent­gelt­lich oder geschäfts­mä­ßig – mit Kraft­fahr­zeu­gen im Lini­en­ver­kehr (§§ 42 und 43 PBefG) Per­so­nen beför­dert, im Besitz einer Geneh­mi­gung sein. Es besteht ein Rechts­an­spruch auf die Ertei­lung einer sol­chen Geneh­mi­gung, wenn kei­ner der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Ver­sa­gungs­grün­de ein­greift 1.

Der im vor­lie­gen­den Fall vom Klä­ger beab­sich­tig­te Ver­kehr ist eigen­wirt­schaft­lich im Sin­ne von § 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG, obgleich er nur bei Zah­lung von Betriebs­kos­ten­zu­schüs­sen durch nach (baye­ri­schem) Lan­des­recht zustän­di­gen Auf­ga­ben­trä­ger für den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr kos­ten­de­ckend durch­ge­führt wer­den kann. Eigen­wirt­schaft­lich sind nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG Ver­kehrs­leis­tun­gen, deren Auf­wand gedeckt wird durch Beför­de­rungs­er­lö­se, Erträ­ge aus gesetz­li­chen Aus­gleichs- und Erstat­tungs­re­ge­lun­gen im Tarif- und Fahr­plan­be­reich sowie sons­ti­ge Unter­neh­mens­er­trä­ge im han­dels­recht­li­chen Sin­ne. Zu den sons­ti­gen Unter­neh­mens­er­trä­gen im han­dels­recht­li­chen Sin­ne gemäß die­ser Vor­schrift zäh­len nach der Recht­spre­chung des erken­nen­den Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts auch Zuschüs­se der öffent­li­chen Hand zu den Kos­ten einer Ver­kehrs­leis­tung 2; für die Zuord­nung kommt es dar­auf an, ob es sich um Erträ­ge des Unter­neh­mens han­delt, die in die Gewinn- und Ver­lust­rech­nung auf­zu­neh­men sind 3. Ist das der Fall, bleibt für eine wei­te­re Dif­fe­ren­zie­rung nach einer "ech­ten" /​"tat­säch­li­chen" einer­seits und einer "unech­ten" Eigen­wirt­schaft­lich­keit ande­rer­seits kein Raum, wenn es um die maß­geb­li­che Rechts­grund­la­ge für eine sol­che Geneh­mi­gung geht.

Da der Klä­ger die von ihm ange­bo­te­nen Ver­kehrs­leis­tun­gen aus­drück­lich eigen­wirt­schaft­lich im Sin­ne von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG erbrin­gen will und der Geneh­mi­gungs­an­trag auf sei­ne eige­ne und nicht auf eine Initia­ti­ve des Auf­ga­ben­trä­gers für den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr zurück­geht 4, erge­ben sich die Vor­aus­set­zun­gen für die vom Klä­ger bean­trag­te Geneh­mi­gung aus § 13 PBefG. Han­del­te es sich dage­gen um einen gemein­wirt­schaft­li­chen Betrieb der Linie, wäre nicht § 13 PBefG, son­dern § 13a PBefG maß­geb­lich 5.

Der Antrag ist nicht geneh­mi­gungs­fä­hig, weil er nicht alle Vor­aus­set­zun­gen des § 13 PBefG erfüllt.

Aller­dings durf­te die Geneh­mi­gung nicht auf der Grund­la­ge von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 PBefG ver­sagt wer­den, wonach sie nur zu ertei­len ist, wenn die Sicher­heit und die Leis­tungs­fä­hig­keit des Betriebs gewähr­leis­tet sind. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist geklärt, dass bei der Beur­tei­lung der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit im Sin­ne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG die zu erwar­ten­den Defi­zi­te aus dem zur Geneh­mi­gung gestell­ten Ver­kehr nicht zu berück­sich­ti­gen sind 6.

Dem­ge­gen­über durf­te die Ertei­lung der Geneh­mi­gung unter Beru­fung auf die Beein­träch­ti­gung öffent­li­cher Ver­kehrs­in­ter­es­sen im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG abge­lehnt wer­den, weil der Lini­en­be­trieb wegen der Ver­wei­ge­rung eines Betriebs­kos­ten­zu­schus­ses durch den zustän­di­gen öffent­li­chen Auf­ga­ben­trä­ger als­bald wie­der ein­ge­stellt wer­den müs­se.

Der Geneh­mi­gungs­be­hör­de steht kein Beur­tei­lungs­spiel­raum bei der Beant­wor­tung der Fra­ge zu, ob die Dau­er­haf­tig­keit des Ver­kehrs­an­ge­bots als ein öffent­li­ches Ver­kehrs­in­ter­es­se im Sin­ne der genann­ten Vor­schrift anzu­se­hen ist. Aner­kannt ist ein sol­cher Spiel­raum der Geneh­mi­gungs­be­hör­de im Rah­men des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, soweit es um die Bewer­tung von Ver­kehrs­be­dürf­nis­sen der unter­schied­lichs­ten Art und ihrer befrie­di­gen­den Bedie­nung geht ein­schließ­lich der Fra­ge, wie gewich­tig ein­zel­ne öffent­li­che Ver­kehrs­in­ter­es­sen sowohl für sich gese­hen als auch im Ver­hält­nis zuein­an­der sind. Das hat sei­nen Grund dar­in, dass die Geneh­mi­gungs­be­hör­de dazu die Ver­kehrs­be­dürf­nis­se zu ermit­teln und zu bewer­ten hat, ob und in wel­chem Maße sie befrie­digt wer­den kön­nen und sol­len. Die­se Ent­schei­dung setzt nicht nur pro­gnos­ti­sche, son­dern auch ver­kehrs­po­li­ti­sche und raum­ord­ne­ri­sche Wer­tun­gen vor­aus. All das führt dazu, dass die­se Ent­schei­dung der Geneh­mi­gungs­be­hör­de ähn­lich wie ande­re pla­ne­ri­sche Ver­wal­tungs­ent­schei­dun­gen der gericht­li­chen Über­prü­fung nur begrenzt zugäng­lich ist 7. Im Gegen­satz dazu fehlt den Fra­gen, die sich in Bezug auf Zwei­fel an der Dau­er­haf­tig­keit eines ange­bo­te­nen Lini­en­be­triebs wegen einer zu erwar­ten­den Deckungs­lü­cke stel­len, ein sol­cher pla­ne­ri­scher und unter­schied­li­che Inter­es­sen bewer­ten­der Ein­schlag. Viel­mehr ist es eine rei­ne Rechts­fra­ge, ob der dau­er­haf­te Betrieb einer Linie über­haupt ein öffent­li­ches Ver­kehrs­in­ter­es­se im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dar­stellt. Eben­so wenig besteht gemes­sen an der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes gemäß Art.19 Abs. 4 GG 8 ein trag­fä­hi­ger Grund für die Annah­me eines behörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums für die sich anschlie­ßen­de Sach­fra­ge, ob die wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se des Bewer­bers einen Betrieb der Linie im bean­trag­ten Umfang bis zum Ende des Geneh­mi­gungs­zeit­raums gewähr­leis­ten. Hier­für sind die dem Ver­kehrs­un­ter­neh­mer für den Lini­en­be­trieb ent­ste­hen­den Ein­nah­men und Aus­ga­ben in den Blick zu neh­men. Zusätz­lich kann es – nach­dem der öffent­li­che Per­so­nen­nah­ver­kehr regel­mä­ßig defi­zi­tär ist – dar­auf ankom­men, ob der Ver­kehrs­un­ter­neh­mer über die Beför­de­rungs­er­lö­se und die Aus­gleichs­zah­lun­gen nach § 45a PBefG und § 148 SGB IX hin­aus über sons­ti­ge Finanz­mit­tel ver­fügt, um eine sich erge­ben­de Deckungs­lü­cke zu schlie­ßen. Eine Not­wen­dig­keit, der Geneh­mi­gungs­be­hör­de für die Beant­wor­tung die­ser im Kern betriebs­wirt­schaft­li­chen und gege­be­nen­falls mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe zu klä­ren­den Fra­gen eine der gericht­li­chen Kon­trol­le ent­zo­ge­ne Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zuzu­er­ken­nen, besteht nicht, zumal es sich bei der in die­sem Zusam­men­hang auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge, inwie­weit dem Ver­kehrs­un­ter­neh­mer Aus­gleichs­an­sprü­che gegen­über Drit­ten zuste­hen, wie­der­um um eine Rechts­fra­ge han­delt.

Öffent­li­che Ver­kehrs­in­ter­es­sen im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG sind beein­träch­tigt, wenn es kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür gibt, dass der Bewer­ber um eine eigen­wirt­schaft­li­che Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung die betref­fen­de Linie wegen feh­len­der Kos­ten­de­ckung nicht dau­er­haft – also nicht wäh­rend der gesam­ten Lauf­zeit der Geneh­mi­gung – in dem der Geneh­mi­gung zugrun­de lie­gen­den Umfang betrei­ben kann, obwohl ein ent­spre­chen­des Ver­kehrs­be­dürf­nis besteht.

Die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c PBefG im Ein­zel­nen benann­ten Belan­ge sind, wie die dort gewähl­te For­mu­lie­rung "ins­be­son­de­re" zeigt, nicht abschlie­ßend 9; es bleibt damit Raum für wei­te­re in den Buch­sta­ben a bis c nicht kon­kre­ti­sier­te öffent­li­che Ver­kehrs­in­ter­es­sen.

Dass als ein sons­ti­ges öffent­li­ches Ver­kehrs­in­ter­es­se im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG die Dau­er­haf­tig­keit des ange­bo­te­nen Lini­en­be­triebs ein­zu­stu­fen ist, erschließt sich unmit­tel­bar aus dem Sinn und Zweck von öffent­li­chem Per­so­nen­nah­ver­kehr. Für die Bevöl­ke­rung soll damit eine aus­rei­chen­de Ver­kehrs­be­die­nung im Nah­be­reich sicher­ge­stellt wer­den (arg. § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG). Die­ser Zweck wird ver­fehlt, wenn der Inha­ber einer Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung, der sich damit gegen­über mög­li­chen Kon­kur­ren­ten zugleich auf das soge­nann­te Par­al­lel­be­die­nungs­ver­bot nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG beru­fen kann 10, die ihm oblie­gen­den Beför­de­rungs­leis­tun­gen aus wirt­schaft­li­chen Grün­den vor­zei­tig wie­der ganz oder teil­wei­se ein­stel­len muss und hier­zu die voll­stän­di­ge oder teil­wei­se Ent­bin­dung von der Betriebs­pflicht nach § 21 Abs. 4 PBefG bean­tragt.

Dafür, die Dau­er­haf­tig­keit des bean­trag­ten Lini­en­bus­ver­kehrs als öffent­li­ches Ver­kehrs­in­ter­es­se im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG zum Gegen­stand des Prüf­pro­gramms schon bei der Geneh­mi­gungs­er­tei­lung zu machen, spre­chen zusätz­lich Erwä­gun­gen, die ihre Grund­la­ge in der Sys­te­ma­tik der per­so­nen­be­för­de­rungs­recht­li­chen Rege­lun­gen fin­den. Sie erge­ben sich zum einen aus den Auf­sichts­pflich­ten, die die Geneh­mi­gungs­be­hör­de im Anschluss an die Ertei­lung einer Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung tref­fen. Zum ande­ren fol­gen sie aus dem Vor­rang einer eigen­wirt­schaft­li­chen Ver­kehrs­be­die­nung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG und der Not­wen­dig­keit, eine miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung die­ses Vor­rangs durch eines der um eine Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung kon­kur­rie­ren­den Ver­kehrs­un­ter­neh­men zu ver­hin­dern.

Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG unter­liegt der Unter­neh­mer hin­sicht­lich der Erfül­lung der Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes sowie der hier­zu erlas­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen und der Ein­hal­tung der durch die Geneh­mi­gung auf­er­leg­ten Ver­pflich­tun­gen (Bedin­gun­gen, Auf­la­gen) der Auf­sicht der Geneh­mi­gungs­be­hör­de. Zu den mit der Geneh­mi­gungs­er­tei­lung ent­ste­hen­den Ver­pflich­tun­gen des Ver­kehrs­un­ter­neh­mers gehört die ihn nach § 21 Abs. 1 PBefG tref­fen­de Betriebs­pflicht; er ist danach gehal­ten, den ihm geneh­mig­ten Betrieb auf­zu­neh­men und wäh­rend der Gel­tungs­dau­er der Geneh­mi­gung den öffent­li­chen Ver­kehrs­in­ter­es­sen und dem Stand der Tech­nik ent­spre­chend auf­recht­zu­er­hal­ten. Obliegt der Geneh­mi­gungs­be­hör­de jedoch im Anschluss an die Ertei­lung der Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung eine sol­che Über­wa­chungs­pflicht und hat sie gegen­über dem Ver­kehrs­un­ter­neh­mer die Erfül­lung die­ser Betriebs­pflicht gege­be­nen­falls durch­zu­set­zen oder ihn sonst unter den in § 21 Abs. 4 PBefG genann­ten Vor­aus­set­zun­gen ganz oder teil­wei­se von sei­ner Betriebs­pflicht zu ent­bin­den, ist kein trag­fä­hi­ger Grund zu erken­nen, wes­halb es ihr ver­wehrt sein soll, bereits zum Zeit­punkt der Geneh­mi­gungs­er­tei­lung und damit auch schon ex-ante zu berück­sich­ti­gen, dass der Ver­kehrs­un­ter­neh­mer zur Ein­hal­tung sei­ner Betriebs­pflicht vor­aus­sicht­lich nicht in der Lage sein wird. Die Geneh­mi­gungs­be­hör­de kann nicht gezwun­gen sein, sehen­den Auges einen in sei­ner Kon­ti­nui­tät von vorn­her­ein gefähr­de­ten Lini­en­be­trieb zu geneh­mi­gen.

Dar­über hin­aus ist das Argu­ment nicht von der Hand zu wei­sen, dass der Bewer­ber um eine eigen­wirt­schaft­li­che Geneh­mi­gung ohne eine sol­che Über­prü­fung der Dau­er­haf­tig­keit sei­nes Ver­kehrs­an­ge­bots den Vor­rang eigen­wirt­schaft­li­cher Ver­kehrs­leis­tun­gen aus­nut­zen und sich damit einen sach­lich nicht gerecht­fer­tig­ten Wett­be­werbs­vor­teil gegen­über weni­ger risi­ko­freu­dig kal­ku­lie­ren­den Kon­kur­ren­ten ver­schaf­fen könn­te, die sich auf­grund der bei der Linie zu erwar­ten­den Ertrags­si­tua­ti­on nur zu einer gemein­wirt­schaft­li­chen Ver­kehrs­be­die­nung bereit fin­den. Zu einer vom Auf­ga­ben­trä­ger initi­ier­ten Aus­schrei­bung der Linie für die Erbrin­gung gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­kehrs­leis­tun­gen und einem dar­aus resul­tie­ren­den Ver­gleich der kon­kur­rie­ren­den Unter­neh­men und ihres jewei­li­gen Zuschuss­be­darfs wür­de es wegen des Vor­rangs der Eigen­wirt­schaft­lich­keit gar nicht erst kom­men. Zu einer ver­gleich­ba­ren sach­lich nicht gerecht­fer­tig­ten "Ver­drän­gung" von Kon­kur­ren­ten kommt es, wenn die Geneh­mi­gungs­be­hör­de die Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren und inso­weit gleich­ran­gi­gen Anbie­tern einer eigen­wirt­schaft­li­chen Ver­kehrs­be­die­nung zu tref­fen hat und einer der Bewer­ber erkenn­bar mehr ver­spricht, als er im Hin­blick auf die Ertrags­la­ge zu hal­ten ver­mag.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach der bereits erwähn­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts bei der Beur­tei­lung der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG die zu erwar­ten­den Defi­zi­te aus dem zur Geneh­mi­gung gestell­ten Lini­en­ver­kehr nicht zu berück­sich­ti­gen sind 11. Die­se Aus­sa­ge beschränkt sich auf die sub­jek­ti­ve Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zung des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG. Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung wird vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Wesent­li­chen mit den Vor­ga­ben begrün­det, die § 2 der Ver­ord­nung über den Zugang zum Beruf des Stra­ßen­per­so­nen­ver­kehrs­un­ter­neh­mers (Berufs­zu­gangs-Ver­ord­nung PBefG – BZV PBefG) in Bezug auf die Über­prü­fung der all­ge­mei­nen finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­neh­mers ent­hält 12. Sie betref­fen unter ande­rem die hier­für her­an­zu­zie­hen­den Unter­la­gen, die ver­gan­gen­heits­be­zo­gen sind. Zugleich begrenzt die Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung in § 57 Abs. 1 Nr. 4 PBefG die Reich­wei­te der Rege­lun­gen, die Gegen­stand der Berufs­zu­gangs-Ver­ord­nung PBefG sein kön­nen; dort wird als im Ver­ord­nungs­we­ge zu kon­kre­ti­sie­ren­de Norm nur § 13 Abs. 1 PBefG auf­ge­führt. Damit kann aber für die öffent­li­chen Ver­kehrs­in­ter­es­sen im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG etwas ande­res gel­ten als für die Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­neh­mers im Sin­ne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG. Eine Berück­sich­ti­gung der Ertrags­la­ge bei einem kon­kre­ten zur Geneh­mi­gung ste­hen­den Lini­en­ver­kehr bei der Anwen­dung von Absatz 2 führt daher auch nicht zu einer "Umge­hung" der zu § 13 Abs. 1 PBefG ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts.

Bestehen in die­sem Sin­ne auf­grund kon­kre­ter Anhalts­punk­te ernst­li­che Zwei­fel dar­an, dass der Lini­en­ver­kehr dau­er­haft auf­recht erhal­ten wer­den wird, darf die Geneh­mi­gungs­be­hör­de den Bewer­ber unter Kon­kre­ti­sie­rung der Grün­de für die­se Zwei­fel auf­for­dern, ergän­zen­de Unter­la­gen vor­zu­le­gen, die geeig­net sind, die­se Beden­ken aus dem zu Weg räu­men. Eine Rechts­grund­la­ge hier­für ergibt sich aus § 12 Abs. 3 PBefG, wonach die Geneh­mi­gungs­be­hör­de "wei­te­re Anga­ben und Unter­la­gen" ver­lan­gen kann. Solan­ge die­se Zwei­fel an der Dau­er­haf­tig­keit des Lini­en­be­triebs fort­be­stehen, kann dem Bewer­ber eine Geneh­mi­gung nach § 13 PBefG nicht erteilt wer­den. Es obliegt ihm, die­se Zwei­fel zu zer­streu­en. Durch die mit die­ser Aus­le­gung des Begriffs der öffent­li­chen Ver­kehrs­in­ter­es­sen ver­bun­de­ne "Risi­ko­ver­tei­lung" wird der Bewer­ber um eine eigen­wirt­schaft­li­che Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung nicht unbil­lig benach­tei­ligt. Der Grund für die Zwei­fel an der Dau­er­haf­tig­keit des Lini­en­be­triebs und die Abhil­fe­mög­lich­kei­ten lie­gen regel­mä­ßig in sei­ner Sphä­re; dazu gehört es auch, einen strei­ti­gen Dritt­an­spruch gege­be­nen­falls gericht­lich durch­zu­set­zen.

Mit dem Kri­te­ri­um der Dau­er­haf­tig­keit des ange­bo­te­nen Lini­en­ver­kehrs wird das Prüf­pro­gramm für die Geneh­mi­gungs­be­hör­de zwar erwei­tert, sie ist damit aber nicht über­for­dert 13. Gege­be­nen­falls muss sie für die Bewer­tung der Trag­fä­hig­keit des wirt­schaft­li­chen Kon­zepts für den Betrieb der Linie exter­nen Sach­ver­stand bei­zie­hen. Die in § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG vor­ge­se­he­ne Geneh­mi­gungs­frist von drei Mona­ten kann, falls die Prü­fung des Antrags in die­ser Zeit nicht abge­schlos­sen wer­den kann, ver­län­gert wer­den, nach Satz 4 frei­lich nur um höchs­tens wei­te­re drei Mona­te. Das kann ein zusätz­li­cher Grund dafür sein, einen aus­rei­chen­den Vor­lauf für einen Geneh­mi­gungs­wett­be­werb vor­zu­se­hen 14. Nöti­gen­falls kann ein drin­gen­der Ver­kehrs­be­darf – wie im vor­lie­gen­den Fall auch gesche­hen – durch die Ertei­lung einer einst­wei­li­gen Erlaub­nis nach § 20 PBefG abge­deckt wer­den.

Im vor­lie­gen­den Fall könn­te der Klä­ger die Kos­ten aus dem Lini­en­be­trieb, soll er in dem Umfang und unter den Bedin­gun­gen durch­ge­führt wer­den, die der Klä­ger in sei­nem Geneh­mi­gungs­an­trag zugrun­de gelegt hat – also ins­be­son­de­re bei Anwen­dung des MVV-Tarifs – kei­nes­falls aus den auf ihn ent­fal­len­den Beför­de­rungs­er­lö­sen auch zuzüg­lich der Aus­gleichs­zah­lun­gen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX abde­cken. Für das Jahr 2008 ergibt sich danach bei jähr­li­chen Betriebs­kos­ten von rund 300 000 € ein Kos­ten­de­ckungs­grad von unter 50%.

Doch kann bei der Beant­wor­tung der Fra­ge, ob dem Bewer­ber um eine eigen­wirt­schaft­li­che Geneh­mi­gung ein dau­er­haf­ter Lini­en­be­trieb mög­lich sein wird, nicht unbe­rück­sich­tigt blei­ben, ob eine durch Beför­de­rungs­er­lö­se und Leis­tun­gen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX nicht geschlos­se­ne Deckungs­lü­cke mög­li­cher­wei­se durch Zah­lungs­an­sprü­che des Ver­kehrs­un­ter­neh­mers gegen Drit­te ("Defi­zit­aus­gleich") aus­ge­gli­chen wer­den kann. Klä­ger und Beru­fungs­ge­richt ver­wei­sen hier­für ins­be­son­de­re auf mög­li­che Ansprü­che gegen den Auf­ga­ben­trä­ger für den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr im Sin­ne von § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG.

Dass auch eine sol­che Prü­fung von Dritt­an­sprü­chen bereits im Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren ange­zeigt ist, fin­det sei­nen Grund in der durch Art.19 Abs. 4 GG vor­ge­ge­be­nen Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes. Dem kann der Klä­ger nicht mit Erfolg ent­ge­gen­hal­ten, das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sei in sei­nem Urteil vom 19.10.2006 15 zu dem Ergeb­nis gekom­men, die Geneh­mi­gung nach § 13 PBefG dür­fe nicht mit der Begrün­dung ver­sagt wer­den, der beab­sich­tig­te Lini­en­ver­kehr sol­le teil­wei­se durch gemein­schafts­recht­lich unzu­läs­si­ge Bei­hil­fen finan­ziert wer­den; die Recht­mä­ßig­keit etwai­ger Zuschüs­se sei nicht im Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren, son­dern in dem dafür vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren nach Art. 87 ff. EG zu prü­fen 16. Damit kor­re­spon­die­re, dass das Prü­fungs­pro­gramm des § 13 PBefG auch im Übri­gen an kei­ner Stel­le eine Über­prü­fung der Recht­mä­ßig­keit der von dem Unter­neh­mer in sei­ne Kal­ku­la­ti­on auf­ge­nom­me­nen Erträ­ge vor­se­he 17. Die­se Aus­sa­gen betref­fen indes allein die uni­ons­recht­li­che Zuläs­sig­keit even­tu­el­ler Zuschüs­se, nicht aber die hier inmit­ten ste­hen­de Fra­ge, ob der Bewer­ber einen – bestrit­te­nen – Anspruch gegen einen Drit­ten hat.

Die Geneh­mi­gungs­be­hör­de durf­te zu dem für die Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten Ver­wal­tungs­ent­schei­dung davon aus­ge­hen, dass dem Klä­ger der behaup­te­te Anspruch gegen den Auf­ga­ben­trä­ger auf Defi­zit­aus­gleich nicht zusteht.

In der Ver­gan­gen­heit hat­te der Klä­ger vom ört­lich zustän­di­gen Auf­ga­ben­trä­ger für den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr Betriebs­kos­ten­zu­schüs­se für die erbrach­ten Ver­kehrs­leis­tun­gen auf Grund­la­ge einer zwi­schen bei­den geschlos­se­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ("Ver­kehrs­be­die­nungs­ver­trag") erhal­ten. Ein sol­cher Ver­trag kam für den in Rede ste­hen­den Geneh­mi­gungs­zeit­raum nicht zustan­de, da sich der Klä­ger nicht bereit fand, dem Anfor­de­rungs­pro­fil des Auf­ga­ben­trä­gers in Bezug auf die auf der Linie ein­zu­set­zen­den Bus­se zu ent­spre­chen.

Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hält es für mög­lich, dass sich ein Zah­lungs­an­spruch unge­ach­tet des­sen aus § 45 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 2 und § 8 Abs. 4 PBefG sowie den dort in Bezug genom­me­nen Art. 2, 6, 11 und 13 der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1191/​69 her­lei­ten lässt. Nach § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG gilt, wenn den (vom Ver­kehrs­un­ter­neh­mer bean­trag­ten) Beför­de­rungs­ent­gel­ten aus Grün­den des öffent­li­chen Ver­kehrs­in­ter­es­ses nicht wie bean­tragt zuge­stimmt wird, § 8 Abs. 4 ent­spre­chend. Nach § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG ist, soweit eine aus­rei­chen­de Ver­kehrs­be­die­nung nicht ent­spre­chend Satz 1 – also durch einen eigen­wirt­schaft­li­chen Ver­kehr – mög­lich ist, die Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1191/​69 in der jeweils gel­ten­den Fas­sung maß­ge­bend. Nach den Art. 2 und 6 Abs. 2 die­ser Ver­ord­nung steht – zusam­men­fas­send aus­ge­drückt – den Ver­kehrs­un­ter­neh­men bei Bei­be­hal­tung oder Auf­er­le­gung von Ver­pflich­tun­gen des öffent­li­chen Diens­tes – das sind nach Art. 2 die Betriebs­pflicht, die Beför­de­rungs­pflicht und die Tarif­pflicht – ein Anspruch auf Gewäh­rung eines Aus­gleichs für die dadurch ent­ste­hen­den Belas­tun­gen zu; die­ser Aus­gleich ist nach den Metho­den der Art. 10 bis 13 zu errech­nen. Im Fal­le des Klä­gers ent­ste­he – so das Beru­fungs­ge­richt – eine sol­che Belas­tung durch die Ver­wen­dung der nicht kos­ten­de­cken­den MVV-Tari­fe. Ver­lan­ge die öffent­li­che Gewalt auch bei einem eigen­wirt­schaft­li­chen Lini­en­ver­kehr die Anwen­dung eines sol­chen Tarifs, so bewir­ke die Ver­wei­sung in § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG, dass die Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1191/​69, die wegen der vom Bun­des­ge­setz­ge­ber euro­pa­rechts­kon­form vor­ge­nom­me­nen Anord­nung einer Bereichs­aus­nah­me auf Stadt-, Vor­ort- und Regio­nal­ver­kehrs­diens­te grund­sätz­lich unan­wend­bar sei, für einen sol­chen Ver­kehr gleich­wohl maß­geb­lich wer­de. Schuld­ner eines sol­chen Anspruchs sei – als zustän­di­ge Behör­de im Sin­ne der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1191/​69, die über die Auf­er­le­gung oder Bei­be­hal­tung der Ver­pflich­tun­gen des öffent­li­chen Diens­tes befin­de – der Auf­ga­ben­trä­ger.

Dem kann nicht gefolgt wer­den. Der Auf­ga­ben­trä­ger hat die Ver­wen­dung des MVV-Tarifs für den in Rede ste­hen­den Geneh­mi­gungs­zeit­raum mit dem Klä­ger weder ver­ein­bart noch hat er ihm des­sen Ver­wen­dung förm­lich ein­sei­tig auf­er­legt. Viel­mehr hat der Klä­ger sei­nem Antrag auf Geneh­mi­gung einer eigen­wirt­schaft­li­chen Ver­kehrs­be­die­nung die Ver­wen­dung des MVV-Tarifs von sich aus zugrun­de gelegt. Allein der Umstand, dass er das in der Erwar­tung getan hat, ande­ren­falls sei mit der Ableh­nung sei­nes Antrags zu rech­nen, führt nicht zur Anwend­bar­keit der vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Rege­lun­gen. Im Hin­blick auf das Erfor­der­nis der Klar­heit und Bestimmt­heit, von des­sen Ein­hal­tung nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs die uni­ons­recht­li­che Zuläs­sig­keit der in § 8 Abs. 4 PBefG ange­ord­ne­ten Teil­be­reichs­aus­nah­me von der Anwen­dung der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1191/​69 abhängt 18, ist eine kla­re und rechts­si­che­re Abgren­zung von eigen- und gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­kehrs­be­die­nung erfor­der­lich. Das ver­langt zugleich, das gestuf­te Ver­hält­nis von eigen- und gemein­wirt­schaft­li­chen Ver­kehrs­leis­tun­gen und die dar­an anknüp­fen­de Rei­hen­fol­ge der Initia­tiv­rech­te des Ver­kehrs­un­ter­neh­mers einer­seits und des Auf­ga­ben­trä­gers für den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr ande­rer­seits zu beach­ten 19. Dem Auf­ga­ben­trä­ger obliegt die Prü­fung, ob eine eigen­wirt­schaft­lich nicht zu erbrin­gen­de Ver­kehrs­leis­tung für eine aus­rei­chen­de Ver­kehrs­be­die­nung nötig ist; er hat dar­auf auf­bau­end die Mög­lich­keit, in dem ver­ord­nungs­recht­lich vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren für eine gemein­wirt­schaft­li­che Erbrin­gung der Ver­kehrs­leis­tun­gen zu sor­gen 20. Dage­gen ist hier die Initia­ti­ve vom Ver­kehrs­un­ter­neh­mer aus­ge­gan­gen. Er hat jedoch – wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits klar­ge­stellt hat – kein Wahl­recht zwi­schen einer Geneh­mi­gung nach § 13 oder § 13a PBefG; er kann auch nicht auf­grund eige­ner Ent­schei­dung die Vor­tei­le aus dem Vor­rang eigen­wirt­schaft­li­cher Ver­kehrs­leis­tun­gen mit dem Anspruch auf Aus­gleichs­leis­tun­gen kom­bi­nie­ren, die bei der Erbrin­gung gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­kehrs­leis­tun­gen unter Beach­tung des Stu­fen­ver­hält­nis­ses vor­ge­se­hen sind. An der vom Auf­ga­ben­trä­ger durch­ge­führ­ten Aus­schrei­bung hat sich der Klä­ger nicht betei­ligt.

Eben­so wenig ist zu erken­nen, dass der Klä­ger den behaup­te­ten Anspruch auf Aus­gleichs­zah­lun­gen sei­tens des Auf­ga­ben­trä­gers auf ander­wei­ti­ge Anspruchs­grund­la­gen stüt­zen kann.

Zwar tra­gen nach Art.19 Abs. 1 des Geset­zes über den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr in Bay­ern (BayÖPNVG) die Auf­ga­ben­trä­ger des all­ge­mei­nen Per­so­nen­nah­ver­kehrs die Kos­ten­de­ckungs­fehl­be­trä­ge des all­ge­mei­nen öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehrs, soweit sie selbst Leis­tun­gen erbrin­gen oder die­se in ihrem Auf­trag erbracht wer­den. Auf­ga­ben­trä­ger im Sin­ne die­ser Rege­lung sind nach Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG die Land­krei­se und kreis­frei­en Gemein­den; sie – und damit hier der Bei­gela­de­ne zu 4 – sind nach Art. 8 Abs. 2 BayÖPNVG zugleich zustän­di­ge Behör­de im Sin­ne der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1191/​69. Doch gibt Art.19 Abs. 1 BayÖPNVG für sich genom­men dem Klä­ger bei der hier gege­be­nen Aus­gangs­la­ge noch kei­nen Zah­lungs­an­spruch. Selbst wenn es zur Ertei­lung der Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung käme, wür­de allein damit der Lini­en­be­trieb noch nicht im Auf­trag des Auf­ga­ben­trä­gers für den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr, hier des Bei­gela­de­nen zu 4, erbracht, nach­dem das Per­so­nen­be­för­de­rungs­recht klar zwi­schen Geneh­mi­gungs­be­hör­de und Auf­ga­ben­trä­ger unter­schei­det.

Auch ein Erstat­tungs­an­spruch des Klä­gers gegen den Auf­ga­ben­trä­ger aus Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag (vgl. §§ 683, 677, 670 BGB), also als Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch, schei­det aus. In Rede stün­de hier ein Fall öffent­lich-recht­li­cher Geschäfts­füh­rung, da die den Auf­ga­ben­trä­ger nach Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG tref­fen­de Pflicht zur Sicher­stel­lung des öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehrs, in die der Klä­ger mit der Über­nah­me des Lini­en­ver­kehrs ein­trä­te, dem öffent­li­chen Recht zuzu­ord­nen ist. Zwar wäre der Klä­ger berech­tigt und nach § 21 Abs. 1 PBefG sogar ver­pflich­tet, bei – inso­weit unter­stell­ter – Ertei­lung der bean­trag­ten Lini­en­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung den Ver­kehrs­be­trieb auf­zu­neh­men. Doch kommt ein Rück­griff auf die Grund­sät­ze einer öffent­lich-recht­li­chen Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag zur Begrün­dung von Zah­lungs­an­sprü­chen des Klä­gers gegen den Auf­ga­ben­trä­ger schon wegen der abschlie­ßen­den spe­zi­al­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen zur Kos­ten­tra­gung nicht in Betracht, ganz abge­se­hen davon, ob der Klä­ger mit dem Lini­en­be­trieb über­haupt ein frem­des Geschäft wahr­neh­men wür­de oder nicht viel­mehr – im Hin­blick auf sei­ne aus der Geneh­mi­gungs­er­tei­lung resul­tie­ren­den Betriebs­pflicht – nur ein eige­nes.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 24. Okto­ber 2013 – 3 C 26.12

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2000 a.a.O. Rn.20 ff. m.w.N.[]
  2. BVerwG, Urteil vom 19.10.2006 – 3 C 33.05, BVerw­GE 127, 42 Rn. 28[]
  3. BVerwG, Urteil vom 19.10.2006 a.a.O. Rn. 38; unter Ver­weis auf BVerwG, Beschluss vom 06.04.2000 – 3 C 7.99, Buch­holz 442.01 § 8 PBefG Nr. 1[]
  4. vgl. zur gestuf­ten Kon­struk­ti­on von eigen- und gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­kehrs­be­die­nung: BVerwG, Urteil vom 19.10.2006 a.a.O. Rn. 35[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.10.2006 a.a.O. Rn. 26; sowie die Geset­zes­be­grün­dung in BT-Drs. 12/​6269 S. 144[]
  6. BVerwG, Urteil vom 06.04.2000 a.a.O. Rn. 33 ff.[]
  7. stRspr; vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 14.09, BVerw­GE 137, 199 Rn. 13 m.w.N.[]
  8. vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011 – 1 BvR 857/​07, BVerfGE 129, 1, 20 ff.[]
  9. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16.12 1977 – 7 C 59.74, BVerw­GE 55, 159; und Beschluss vom 02.10.1991 – 7 B 59.91, Buch­holz 442.01 § 13 PBefG Nr. 33[]
  10. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 a.a.O. Rn. 15[]
  11. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2000 – 3 C 6.99, Buch­holz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 = DVBl 2000, 1614 = NVwZ 2001, 322[]
  12. BVerwG, a.a.O. Rn. 34 f.[]
  13. in die­sem Sin­ne auch Hein­ze, Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz, Hand­kom­men­tar, 1. Aufl.2007, § 13 PBefG S.202 f.[]
  14. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29.10.2009 – 3 C 1.09, BVerw­GE 135, 198 Rn. 21 f.[]
  15. BVerwG, Urteil vom 19.10.2006 – 3 C 33.05[]
  16. BVerw­GE 127, 42 Rn. 37[]
  17. BVerwG, a.a.O. Rn. 40[]
  18. vgl. EuGH, Urteil vom 24.07.2003 – C‑280/​00, Alt­mark Trans, Slg. 2003, I – 7747 Rn. 58 ff.[]
  19. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19.10.2006 a.a.O. Rn. 35 f.[]
  20. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2009 – 3 C 1.09, BVerw­GE 135, 198 Rn.19 ff.[]