Die Fern­seh­zei­tung von der Post

Darf die Deut­sche Post AG eine (Werbe-)Fernsehzeitschrift ver­le­gen und (kos­ten­los) ver­tei­len? Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg hat­te hier­bei kei­ne Beden­kung und wies die Unter­las­sungs­kla­ge eines Zeit­schrif­ten­ver­la­ges ab:

Die Fern­seh­zei­tung von der Post

Das aus Art. 5 Abs. 1 GG abge­lei­te­te Gebot, wonach der pres­se­mä­ßi­gen Betä­ti­gung des Staa­tes enge Gren­zen gesetzt sind [1], ver­pflich­tet von der Natur der Sache her nur staat­li­che Orga­ne. Die Deut­sche Post AG ist inso­weit nicht der öffent­li­chen Hand zuzu­rech­nen. Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg schließt sich in die­ser in der ver­wal­tungs- und ver­fas­sungs­recht­lich Lite­ra­tur umstrit­te­nen Fra­ge zur recht­li­chen Zuord­nung von juris­ti­schen Per­so­nen des Pri­vat­rechts, an denen ein Hoheits­trä­ger Antei­le besitzt, der auch vom Land­ge­richt für über­zeu­gend gehal­te­nen Auf­fas­sung von Her­de­gen an [2]. Danach ist die Deut­sche Post AG als gemischt – wirt­schaft­li­ches Unter­neh­men, kei­ne Grund­rechts­ver­pflich­te­te, wenn sie – wie hier – pri­vat­wirt­schaft­li­che Leis­tun­gen erbringt [3] und auf­grund der Betei­li­gungs­ver­hält­nis­se eine staat­lich beherr­schen­de Ein­fluss­nah­me im Unter­neh­men aus­ge­schlos­sen ist.

Die ent­ge­gen­ste­hen­de Auf­fas­sung, die sich auf eine ande­re in der ver­fas­sungs­recht­li­chen Lite­ra­tur ver­tre­te­ne Mei­nung stützt, nach der gene­rell eine Grund­rechts­bin­dung besteht, wenn die öffent­li­che Hand an einem Unter­neh­men betei­ligt ist, und eine Grund­rechts­fä­hig­keit der Beklag­ten ver­neint wird, weil hin­ter der juris­ti­schen Per­son „kein grund­rechts­fä­hi­ges Sub­strat“ ste­he [4], hält das OLG Ham­burg für nicht über­zeu­gend. Denn die­se Auf­fas­sung lässt die kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­fal­les außer Betracht, auf deren Wür­di­gung es nach Mei­nung des Sena­tes ent­schei­dend ankommt, um fest­zu­stel­len, ob ein gemischt-wirt­schaft­li­ches Unter­neh­men tat­säch­lich von hoheit­li­chen Inter­es­sen gelei­tet wird und aus die­sem Grund der öffent­li­chen Hand zure­chen­bar ist. Die­se Auf­fas­sung fin­det auch kei­ne Stüt­ze in den bis­lang ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts und des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts. Die­se Ent­schei­dun­gen betra­fen ande­re – hier nicht ein­schlä­gi­ge – Fall­ge­stal­tun­gen. So hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt [5] die Grund­rechts­bin­dung einer juris­ti­schen Per­son des Pri­vat­rechts bei Eigen­ge­sell­schaf­ten der öffent­li­chen Hand mit der zutref­fen­den Begrün­dung bejaht, dass sich die staat­li­che Ver­wal­tung durch Grün­dung eines Unter­neh­mens in Form des Pri­vat­rechts nicht ihrer öffent­lich-recht­li­chen Bin­dung ent­zie­hen dür­fe. Auch eine unlängst ergan­ge­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts [6] hat eine Grund­rechts­ver­pflich­tung eines pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Strom­ver­sor­gers bejaht. Aller­dings besaß nach dem der Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt die öffent­li­che Hand eine qua­li­fi­zier­te Mehr­heit von 75, 2 % und konn­te damit einen beherr­schen­den Ein­fluss aus­üben. Da die Deut­sche Post AG weder eine Eigen­ge­sell­schaft der öffent­li­chen Hand ist noch eine Betei­li­gung in Höhe einer qua­li­fi­zier­ten Mehr­heit vor­liegt, sind somit die Grund­sät­ze der vor­ste­hend genann­ten Ent­schei­dun­gen nicht auf die Deut­sche Post AG zu über­tra­gen.

Sons­ti­ge Umstän­de, die dafür spre­chen, dass die Deut­sche Post AG von hoheit­li­chen Inter­es­sen beherrscht oder jeden­falls fak­tisch beherrscht wird und eine Grund­rechts­ver­pflich­tung der Beklag­ten hier­aus gerecht­fer­tigt sein könn­te, haben die Klä­ger nach Auf­fas­sung des OLG Ham­burg nicht dar­ge­legt.

Eine Beherr­schung der beklag­ten Deut­sche Post AG durch den Bund, weil die­ser über die KfW.-Bank 30,5% der Antei­le an der Beklag­ten hält und damit deren größ­ter Ein­zel­ak­tio­när ist, ist nicht ersicht­lich.

Auf­grund der Min­der­heits­be­tei­li­gung des Bun­des und feh­len­der vor­be­hal­te­ner Ent­sen­de­rech­te in den Vor­stand bzw. Auf­sichts­rat, ist nach den Vor­schrif­ten des Akti­en­ge­set­zes eine bestim­men­de Ein­fluss­nah­me bei der Beklag­ten, die in der Rechts­form einer Akti­en­ge­sell­schaft orga­ni­siert ist, grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen. Denn nach § 76 Abs. 1 AktG wird die Gesell­schaft durch den Vor­stand gelei­tet, der von den Mit­glie­dern des Auf­sichts­ra­tes ernannt wird. Die­se wer­den wie­der­um von der Haupt­ver­samm­lung nach § 101 AktG gewählt. Auf­grund des Umstan­des, dass bei der Beklag­ten auf jede Aktie nur eine Stim­me ent­fällt, besitzt der Bund mit sei­ner Min­der­heits­be­tei­li­gung von 30,5% der Akti­en auf der Haupt­ver­samm­lung kei­ne Mehr­heit und damit kei­nen beherr­schen­den Ein­fluss. Auch der Umstand, dass bei Haupt­ver­samm­lun­gen von Akti­en­ge­sell­schaf­ten häu­fig nicht alle Anteils­eig­ner erschei­nen, führt hier nicht zu einer abwei­chen­den Ein­schät­zung. Denn ange­sichts der von der Beklag­ten mit­ge­teil­ten Haupt­ver­samm­lungs­prä­sen­zen in den ver­gan­gen Jah­ren, die die Klä­ger nicht in Abre­de genom­men haben (2005: 74,19%; 2006: 68,54% 2007: 67%; 2008: 71,59%, 2009: 69,9 % und 2010: 67,63%), ist nicht ersicht­lich, dass die Beklag­te als größ­ter Ein­zel­ak­tio­när mit 30, 5 % der Antei­le, über die ent­schei­den­de zah­len­mä­ßi­ge Mehr­heit ver­fügt hät­te. Sub­stan­ti­ier­te Dar­le­gun­gen sei­tens der Klä­ger, in wel­chen Abstim­mun­gen der Bund sei­ne Inter­es­sen bereits allei­ne auf­grund der Höhe sei­ner Betei­li­gung ange­sichts von Stim­men­bün­de­lungs­ver­trä­gen oder wegen der Streu­ung des Akti­en­be­sit­zes durch­setz­ten konn­te, sind nicht erfolgt. Die Dar­le­gung kon­kre­ter Bei­spie­le wäre jedoch erfor­der­lich gewe­sen, da es kei­nen Erfah­rungs­satz gibt, der die Auf­fas­sung der Klä­ger belegt, dass der größ­te Ein­zel­ak­tio­när stets fak­tisch beherr­schen­den Ein­fluss besitzt. Dies mag zwar bei eini­gen Akti­en­ge­sell­schaf­ten der Fall sein. Ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­ge Grund­sät­ze, die auf die Beklag­te zu über­tra­gen sind, las­sen sich dar­aus jedoch nicht ablei­ten.

Unab­hän­gig von den Ein­fluss­nah­me­mög­lich­kei­ten des Bun­des auf die Deut­sche Post AG auf­grund sei­ner Betei­li­gung von 30,5% ergibt sich auch aus dem Inhalt der redak­tio­nel­len Bei­trä­ge der bean­stan­de­ten Fern­seh­zei­tung nach Auf­fas­sung des OLG Ham­burg kein Anhalts­punkt für eine staat­li­che Ein­fluss­nah­me. Dort wer­den nahe­zu aus­schließ­lich nicht poli­ti­sche The­men (Fern­seh­pro­gramm, Rei­se­teil, Horo­skop, Bericht über den Bun­des­trai­ner) behan­delt, sodass die Annah­me einer ein­sei­ti­gen Ein­fluss­nah­me zu Guns­ten staat­li­cher Inter­es­sen auch inso­weit fern­lie­gend ist. Soweit in der unmit­tel­bar vor der Bun­des­tags­wahl im Jahr 2009 erschie­ne­nen Aus­ga­be eine Anzei­ge mit Wahl­wer­bung für die sei­ner­zeit amtie­ren­de und nun­mehr im Amt bestä­tig­te Bun­des­kanz­le­rin ent­hal­ten gewe­sen ist, ohne dass Wahl­wer­bung für ande­re Par­tei­en in die­ser Aus­ga­be erschie­nen wäre, kann hier­in noch kein aus­rei­chen­der Beleg dafür gese­hen wer­den, die Beklag­te nut­ze ihre publi­zis­ti­schen Mög­lich­kei­ten ein­sei­tig zu Guns­ten staat­li­cher Belan­ge aus.

Der Auf­fas­sung, nach der die Deut­sche Post AG im Bereich der publi­zis­ti­schen Wir­kungs­mög­lich­kei­ten wegen ihrer her­vor­ge­ho­be­nen Stel­lung im Wett­be­werb als Nach­wir­kung ihres Post­mo­no­pols ein­zu­schrän­ken sei, ver­mag sich das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg für die hier zu beur­tei­len­de Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on und ange­sichts einer hoheit­li­chen Betei­li­gung von (nur) 30,5% an der Deut­sche Post AG nicht anzu­schlie­ßen. Denn die Deut­sche Post AG hat auf­grund des frü­he­ren Post­mo­no­pols nur im Bereich der Zustell­tä­tig­keit einen Wett­be­werbs­vor­sprung, nicht jedoch im Rah­men ihrer redak­tio­nel­len Akti­vi­tä­ten. In die­sem letzt­ge­nann­ten Bereich muss sich die Beklag­te in einem brei­ten wett­be­werb­li­chen Umfeld behaup­ten. Soweit die Beklag­te bei der Zustel­lung ihres Pres­se­er­zeug­nis­ses wirt­schaft­li­che Vor­tei­le gegen­über ihren Kon­kur­ren­ten im Zei­tungs- und Anzei­gen­markt ver­zeich­nen mag, weil sie ohne­hin Post­zu­stel­lun­gen bei den Emp­fän­gern der „…“ vor­nimmt, fällt ein sol­cher Vor­teil nicht unter das Gebot der Staats­fer­ne zur Pres­se. Vom Gebot erfasst sind nach Auf­fas­sung des Sena­tes nur die zu unter­blei­ben­de staat­li­che Ein­fluss­nah­me auf Inhalt und Gestal­tung ein­zel­ner Pres­se­er­zeug­nis­se [7]. Auch die Ver­zer­rung des Wett­be­werbs durch geziel­te Sub­ven­tio­nen müs­sen auf­grund der Neu­tra­li­täts­pflicht des Staa­tes ver­mie­den wer­den [8].

Die Kla­ge hat auch des­halb kei­nen Erfolg, weil das aus Art. 5 Abs. 1 GG fol­gen­de Gebot der Staats­fer­ne der Pres­se nicht als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG zu qua­li­fi­zie­ren ist. Nicht jede Wett­be­werbs­hand­lung, die auf dem Ver­stoß gegen eine gesetz­li­che Vor­schrift beruht, ist wett­be­werbs­wid­rig. Die Vor­schrift des § 4 Nr. 11 UWG ent­hält eine Beschrän­kung in der Wei­se, dass der ver­letz­ten Norm zumin­dest eine sekun­dä­re Schutz­funk­ti­on zu Guns­ten des Wett­be­werbs zukom­men muss. Nur Ver­stö­ße gegen sol­che Nor­men sind erfasst, die zumin­dest auch das Markt­ver­hal­ten im Inter­es­se der Markt­be­tei­lig­ten regeln [9]. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG schützt das Grund­recht der Pres­se­frei­heit und bie­tet den Grund­rechts­trä­gern ein sub­jek­ti­ves Abwehr­recht gegen­über staat­li­cher Ein­fluss­nah­me.

Von staat­li­cher Sei­te darf kei­ne Ein­fluss­nah­me auf Inhalt und Gestal­tung ein­zel­ner Pres­se­er­zeug­nis­se genom­men wer­den und auch die Ver­zer­rung des Wett­be­werbs durch geziel­te Sub­ven­tio­nen hat auf­grund der Neu­tra­li­täts­pflicht des Staa­tes zu unter­blei­ben. Das Gebot der Staats­fer­ne der Pres­se erschöpft sich nach Auf­fas­sung des OLG Ham­burg aber in die­ser Funk­ti­on als Abwehr­recht und stellt sich daher nicht zugleich auch als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung dar, son­dern ist eher mit einer Markt­zu­tritts­re­ge­lung ver­gleich­bar. Einer Erstre­ckung auf Markt­zu­tritts­reg­lun­gen hat die Bun­des­re­gie­rung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren unter Hin­weis auf die feh­len­de struk­tur­po­li­ti­sche Aus­rich­tung des UWG sei­ner­zeit nicht ent­spro­chen. Viel­mehr hat die Bun­des­re­gie­rung im dama­li­gen Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Begren­zung der erwerbs­wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gung der öffent­li­chen Hand dem öffent­li­chen Recht zu über­las­sen [10]. Die­ser Auf­fas­sung hat­te sich der Bun­des­rat ange­schlos­sen [11]. Die ent­ge­gen­ste­hen­den Argu­men­te, die in Art. 5 GG eine Schran­ke für die pres­se­mä­ßi­ge Betä­ti­gung der öffent­li­chen Hand auch gegen­über Pres­se­ver­la­gen sieht über­zeu­gen dage­gen nicht.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 09. Juni 2010 – 5 U 259/​08

  1. bei­spiels­wei­se als zuläs­sig erach­tet: staat­li­che Öffent­lich­keits­ar­beit, vgl. Degen­hart, BonnK, 2006, Art. 5, Rz. 488[]
  2. Her­de­gen in Maunz/​Dürig, GG-KOM, 51 Aufl. 2007 zu Art. 1, Rz. 97[]
  3. so auch Ehlers in: Erichsen/​Ehlers, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 13. Aufl. 2007, § 3 Rz. 87 f.[]
  4. vgl. v. Mangoldt/​Klein/​Starck/​Gersdorf, GG-Kom, Bd. 3, 2001, Art. 87 f Rn. 84[]
  5. BVerwG NVwZ 1991, 59[]
  6. BVerfGE vom 18.05.2009 – 1 BvR 1731/​05 = NVwZ 2009, 1282[]
  7. Maunz-Dürig, GG-KOM, 56. EL, Stand 2009, Art. 5, Rn. 144a[]
  8. vgl. v. Münch, GG-Kom, 4. Aufl. 1992, Art. 5, Rz. 41, grund­le­gend dazu BVerfGE 80, 124[]
  9. BT-Drucks 15/​1487 S 19; BGH GRUR 05, 355, 356 – Tes­ta­ments­voll­stre­ckung durch Steu­er­be­ra­ter[]
  10. BT-Drs. aaO S. 41[]
  11. Piper/​Ohly/​Sosnitza, Unlau­te­rer Wett­be­werb-Gesetz, 5. Auf­la­ge 2009, Rz. 11/​5 m.w.N.[]