Die gekauf­te Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms – und sein Wei­ter­ver­kauf

Räumt der Inha­ber des Urhe­ber­rechts an einem Com­pu­ter­pro­gramm dem Erwer­ber einer Pro­gramm­ko­pie das Recht zur Nut­zung für die gesam­te Zeit der Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Com­pu­ter­pro­gramms ein, liegt eine Ver­äu­ße­rung im Sin­ne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG vor, die zur Erschöp­fung des Ver­brei­tungs­rechts an der Pro­gramm­ko­pie füh­ren kann.

Die gekauf­te Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms – und sein Wei­ter­ver­kauf

Die Erschöp­fung des Ver­brei­tungs­rechts an der Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG erstreckt sich auf das Recht zum Wei­ter­ver­brei­ten der Pro­gramm­ko­pie sowohl durch Wei­ter­ga­be eines die Pro­gramm­ko­pie ent­hal­ten­den Daten­trä­gers als auch durch Bekannt­ga­be eines zum Her­un­ter­la­den des Pro­gramms erfor­der­li­chen Pro­dukt­schlüs­sels. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der Wei­ter­ver­käu­fer die "erschöpf­te" Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms sei­ner­seits von dem Ver­käu­fer durch Über­ga­be eines Daten­trä­gers oder durch Bekannt­ga­be des Pro­dukt­schlüs­sels erhal­ten hat.

Wird die "erschöpf­te" Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms durch Bekannt­ga­be des Pro­dukt­schlüs­sels wei­ter­ver­kauft, setzt die Berech­ti­gung des Nach­er­wer­bers zum Her­un­ter­la­den und damit Ver­viel­fäl­ti­gen des Com­pu­ter­pro­gramms nach § 69d Abs. 1 UrhG vor­aus, dass der Vor­er­wer­ber sei­ne Kopi­en die­ses Pro­gramms zum Zeit­punkt des Wei­ter­ver­kaufs unbrauch­bar gemacht hat.

Gemäß § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG hat der Rechts­in­ha­ber das aus­schließ­li­che Recht zur Ver­brei­tung, ein­schließ­lich der Ver­mie­tung, des Ori­gi­nals oder von Ver­viel­fäl­ti­gungs­stü­cken eines Com­pu­ter­pro­gramms. Wird ein Ver­viel­fäl­ti­gungs­stück eines Com­pu­ter­pro­gramms mit Zustim­mung des Rechts­in­ha­bers im Gebiet der Euro­päi­schen Uni­on oder eines ande­ren Ver­trags­staa­tes des Abkom­mens über den Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum im Wege der Ver­äu­ße­rung in Ver­kehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Ver­brei­tungs­recht in Bezug auf die­ses Ver­viel­fäl­ti­gungs­stück mit Aus­nah­me des Ver­miet­rechts.

Die Vor­schrift des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG dient der Umset­zung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG über den Rechts­schutz von Com­pu­ter­pro­gram­men und ist daher richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG erschöpft sich mit dem Erst­ver­kauf einer Pro­gramm­ko­pie in der Uni­on durch den Rechts­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung in der Uni­on das Recht auf die Ver­brei­tung die­ser Kopie mit Aus­nah­me des Rechts auf Kon­trol­le der Wei­ter­ver­mie­tung des Pro­gramms oder einer Kopie davon.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass das Recht auf die Ver­brei­tung der Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms erschöpft ist, wenn der Inha­ber des Urhe­ber­rechts, der dem Her­un­ter­la­den die­ser Kopie aus dem Inter­net auf einen Daten­trä­ger gegen Zah­lung eines Ent­gelts zuge­stimmt hat, das es ihm ermög­li­chen soll, eine dem wirt­schaft­li­chen Wert der Kopie des ihm gehö­ren­den Wer­kes ent­spre­chen­de Ver­gü­tung zu erzie­len, auch ein Recht ein­ge­räumt hat, die­se Kopie ohne zeit­li­che Begren­zung zu nut­zen 1.

Gemäß § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG hat der Rechts­in­ha­ber das aus­schließ­li­che Recht zur Ver­brei­tung, ein­schließ­lich der Ver­mie­tung, des Ori­gi­nals oder von Ver­viel­fäl­ti­gungs­stü­cken eines Com­pu­ter­pro­gramms. Wird ein Ver­viel­fäl­ti­gungs­stück eines Com­pu­ter­pro­gramms mit Zustim­mung des Rechts­in­ha­bers im Gebiet der Euro­päi­schen Uni­on oder eines ande­ren Ver­trags­staa­tes des Abkom­mens über den Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum im Wege der Ver­äu­ße­rung in Ver­kehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Ver­brei­tungs­recht in Bezug auf die­ses Ver­viel­fäl­ti­gungs­stück mit Aus­nah­me des Ver­miet­rechts.

Die Vor­schrift des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG dient der Umset­zung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG über den Rechts­schutz von Com­pu­ter­pro­gram­men und ist daher richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG erschöpft sich mit dem Erst­ver­kauf einer Pro­gramm­ko­pie in der Uni­on durch den Rechts­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung in der Uni­on das Recht auf die Ver­brei­tung die­ser Kopie mit Aus­nah­me des Rechts auf Kon­trol­le der Wei­ter­ver­mie­tung des Pro­gramms oder einer Kopie davon.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass das Recht auf die Ver­brei­tung der Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms erschöpft ist, wenn der Inha­ber des Urhe­ber­rechts, der dem Her­un­ter­la­den die­ser Kopie aus dem Inter­net auf einen Daten­trä­ger gegen Zah­lung eines Ent­gelts zuge­stimmt hat, das es ihm ermög­li­chen soll, eine dem wirt­schaft­li­chen Wert der Kopie des ihm gehö­ren­den Wer­kes ent­spre­chen­de Ver­gü­tung zu erzie­len, auch ein Recht ein­ge­räumt hat, die­se Kopie ohne zeit­li­che Begren­zung zu nut­zen 1.

Vor­lie­gend sind die­se Vor­aus­set­zun­gen hin­sicht­lich der hier in Rede ste­hen­den Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 3.0" erfüllt sind, die sich auf dem von der Wei­ter­ver­käu­fe­rin von einem auto­ri­sier­ten Dis­tri­bu­tor der Pro­gramm­her­stel­le­rin erwor­be­nen Daten­trä­ger der Box-Ver­si­on die­ses Com­pu­ter­pro­gramms befun­den hat.

Die Pro­gramm­her­stel­le­rin hat dem Inver­kehr­brin­gen die­ser Box-Ver­si­on des Com­pu­ter­pro­gramms durch den auto­ri­sier­ten Dis­tri­bu­tor, von dem die Wei­ter­ver­käu­fe­rin das Pro­gramm erwor­ben hat, gegen Zah­lung eines Ent­gelts zuge­stimmt, das es ihr ermög­li­chen soll­te, eine dem wirt­schaft­li­chen Wert der Pro­gramm­ko­pie ent­spre­chen­de Ver­gü­tung zu erzie­len. Inso­weit kommt es nicht dar­auf an, ob der Rechts­in­ha­ber tat­säch­lich eine dem wirt­schaft­li­chen Wert der Kopie sei­nes Wer­kes ent­spre­chen­de Ver­gü­tung erhal­ten hat; viel­mehr reicht es aus, dass er die Mög­lich­keit hat­te, beim Erst­ver­kauf der betref­fen­den Kopie eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung zu erzie­len 2. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat die Pro­gramm­her­stel­le­rin beim Ver­kauf des Pro­gramms eine Ver­gü­tung erzielt, die dem wirt­schaft­li­chen Wert der Nut­zung des Pro­gramms für ein Jahr ent­spricht.

Die Pro­gramm­her­stel­le­rin räumt dem Erwer­ber der Pro­gramm­ko­pie nach ihren Lizenz­be­din­gun­gen das Recht zur Nut­zung der Soft­ware zwar nur für die Dau­er der Ser­vice­lauf­zeit von in der Regel einem Jahr ein. Die­ses Recht zur zeit­lich begrenz­ten Nut­zung steht unter den Umstän­den des Streit­falls jedoch dem Recht zur zeit­lich unbe­grenz­ten Nut­zung im Sin­ne der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on gleich. Das hier in Rede ste­hen­de Com­pu­ter­pro­gramm wird nach Ablauf der Ser­vice­lauf­zeit auto­ma­tisch deak­ti­viert und funk­ti­ons­un­fä­hig. Die Pro­gramm­her­stel­le­rin räumt dem Erwer­ber somit das Recht zur Nut­zung der Soft­ware für die gesam­te Zeit der Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Com­pu­ter­pro­gramms ein. Sie tritt ihre Rech­te an dem Pro­gramm damit dau­er­haft und end­gül­tig an ihn ab. Danach liegt im Sin­ne von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG der Ver­kauf – und damit im Sin­ne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG die Ver­äu­ße­rung – einer Pro­gramm­ko­pie vor, der zur Erschöp­fung des Rechts auf Ver­brei­tung einer Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms füh­ren kann 3.

Der Erschöp­fung des Ver­brei­tungs­rechts steht, wie das Beru­fungs­ge­richt mit Recht ange­nom­men hat, nicht ent­ge­gen, dass der Nut­zer der Soft­ware nach den Lizenz­be­din­gun­gen der Pro­gramm­her­stel­le­rin nur zur Über­las­sung der Rech­te an der Soft­ware berech­tigt ist, wenn er alle Kopi­en der Soft­ware und der Begleit­do­ku­men­ta­ti­on über­gibt und der Emp­fän­ger der Soft­ware sich mit den Bestim­mun­gen der Lizenz­ver­ein­ba­rung ein­ver­stan­den erklärt. Ist die Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms mit Zustim­mung des Berech­tig­ten im Wege der Ver­äu­ße­rung in Ver­kehr gebracht wor­den, ist das Ver­brei­tungs­recht erschöpft und kann der wei­te­re Ver­trieb der Pro­gramm­ko­pie vom Berech­tig­ten nicht mehr unter Beru­fung auf anders­lau­ten­de ver­trag­li­che Bestim­mun­gen kon­trol­liert wer­den 4. Eine (schuld­recht­lich) wirk­sa­me Beschrän­kung des Nut­zungs­rechts wirkt sich nicht in der Wei­se (ding­lich) aus, dass der Berech­tig­te nach dem mit sei­ner Zustim­mung erfolg­ten Inver­kehr­brin­gen wei­te­re Ver­brei­tungs­ak­te dar­auf­hin über­prü­fen könn­te, ob sie mit der ursprüng­li­chen Begren­zung des Nut­zungs­rechts im Ein­klang ste­hen 5. Ver­trag­li­che Bestim­mun­gen, die das Recht zur Wei­ter­ver­äu­ße­rung der über­las­se­nen Soft­ware aus­schlie­ßen oder beschrän­ken, haben allen­falls schuld­recht­li­che, aber kei­ne ding­li­che Wir­kung 6.

Die Erschöp­fung beschränkt sich nicht auf das Recht zum Wei­ter­ver­brei­ten des in dem Box-Pro­dukt ent­hal­te­nen Daten­trä­gers. Sie erstreckt sich viel­mehr auf das Recht zum Ver­äu­ßern des Com­pu­ter­pro­gramms durch Bekannt­ga­be des dem Box-Pro­dukt zuge­ord­ne­ten Pro­dukt­schlüs­sels. Eine Pro­gramm­ko­pie, in Bezug auf die sich das Ver­brei­tungs­recht erschöpft hat, kann nicht nur in der Wei­se wei­ter­ver­kauft wer­den, dass der Wei­ter­ver­käu­fer dem Erwer­ber einen Daten­trä­ger mit einer "erschöpf­ten" Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms über­gibt. Viel­mehr kann eine sol­che Pro­gramm­ko­pie nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on auch in der Wei­se wei­ter­ver­äu­ßert wer­den, dass der Erwer­ber die ihm vom Wei­ter­ver­käu­fer ver­kauf­te Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms von der Inter­net­sei­te des Urhe­ber­rechts­in­ha­bers auf sei­nen Com­pu­ter her­un­ter­lädt 7. Dar­aus folgt, dass die Erschöp­fung des Ver­brei­tungs­rechts sich auf das Recht zum Wei­ter­ver­brei­ten einer Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms sowohl durch Wei­ter­ga­be eines Daten­trä­gers als auch durch Bekannt­ga­be des zum Her­un­ter­la­den des Pro­gramms erfor­der­li­chen Pro­dukt­schlüs­sels erstreckt. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der Wei­ter­ver­käu­fer die "erschöpf­te" Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms sei­ner­seits von dem Ver­käu­fer durch Über­ga­be eines Daten­trä­gers oder durch Bekannt­ga­be des Pro­dukt­schlüs­sels erhal­ten hat. Im Streit­fall war danach mit dem Ver­kauf der auf dem Daten­trä­ger gespei­cher­ten Pro­gramm­ko­pie durch den auto­ri­sier­ten Dis­tri­bu­tor der Pro­gramm­her­stel­le­rin an die Wei­ter­ver­käu­fe­rin das Recht erschöpft, eine Kopie die­ses Pro­gramms durch Bekannt­ga­be des Pro­dukt­schlüs­sels zu ver­äu­ßern.

Fer­ner erstreckt sich die Erschöp­fung des Ver­brei­tungs­rechts auf die ver­kauf­te Pro­gramm­ko­pie in der vom Urhe­ber­rechts­in­ha­ber ver­bes­ser­ten und aktua­li­sier­ten Fas­sung. Das folgt aus dem untrenn­ba­ren Zusam­men­hang, der zwi­schen der Kopie auf der Inter­net­sei­te des Urhe­ber­rechts­in­ha­bers in der jeweils ver­bes­ser­ten und aktua­li­sier­ten Ver­si­on auf der einen Sei­te und der ent­spre­chen­den Nut­zungs­li­zenz auf der ande­ren Sei­te besteht. Vor­aus­set­zung für eine ent­spre­chen­de Erschöp­fung des Ver­brei­tungs­rechts ist aller­dings, dass die Ver­bes­se­run­gen und Aktua­li­sie­run­gen des Com­pu­ter­pro­gramms von einem zwi­schen dem Urhe­ber­rechts­in­ha­ber und dem Erst­erwer­ber abge­schlos­se­nen War­tungs­ver­trag gedeckt sind. Soweit die Wei­ter­ver­käu­fe­rin ihre Kun­den ver­an­lasst, ver­bes­ser­te und aktua­li­sier­te Fas­sun­gen der Com­pu­ter­pro­gram­me von der Inter­net­sei­te der Pro­gramm­her­stel­le­rin her­un­ter­zu­la­den, trägt sie die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die­se Vor­aus­set­zung erfüllt ist 8. Im Streit­fall erstreck­te sich die Erschöp­fung des Ver­brei­tungs­rechts hin­sicht­lich der von der Wei­ter­ver­käu­fe­rin von einem auto­ri­sier­ten Dis­tri­bu­tor der Pro­gramm­her­stel­le­rin erwor­be­nen Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms "Syman­tec Nor­ton 360" in der Ver­si­on 3.0 danach auf die Pro­gramm­ko­pie in der von der Pro­gramm­her­stel­le­rin ver­bes­ser­ten und aktua­li­sier­ten Ver­si­on 4.0. Nach den auf dem Daten­trä­ger des erwor­be­nen Pro­gramms befind­li­chen Lizenz­be­din­gun­gen ist es dem Erwer­ber gestat­tet, über die Inter­net­sei­te der Pro­gramm­her­stel­le­rin ein kos­ten­lo­ses Update der Soft­ware von der Ver­si­on 3.0 auf die Ver­si­on 4.0 vor­zu­neh­men.

Die Wei­ter­ver­käu­fe­rin hat jedoch dadurch, dass sie dem Kun­den, der bei ihr am 21.06.2010 das Com­pu­ter­pro­gramm "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 4.0" bestellt hat, allein die Seri­en­num­mer einer Box-Ver­si­on des Pro­gramms "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 3.0" zuge­sandt und die auf dem Daten­trä­ger befind­li­che Pro­gramm­ko­pie zurück­be­hal­ten hat, die ernst­li­che Gefahr einer Ver­let­zung des aus­schließ­li­chen Rechts der Pro­gramm­her­stel­le­rin zur Ver­viel­fäl­ti­gung des Com­pu­ter­pro­gramms (§ 69c Nr. 1 UrhG) begrün­det.

Vor­lie­gend ist nicht fest­ge­stellt, dass der Kun­de, der bei der Wei­ter­ver­käu­fe­rin am 21.06.2010 das Com­pu­ter­pro­gramm "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 4.0" bestellt und dem die Wei­ter­ver­käu­fe­rin allein die Seri­en­num­mer einer Box-Ver­si­on des Pro­gramms "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 3.0" zuge­sandt hat, das Pro­gramm mit­tels die­ser Seri­en­num­mer von der Inter­net­sei­te der Pro­gramm­her­stel­le­rin her­un­ter­ge­la­den und auf sei­nem Rech­ner instal­liert hat. nicht fest­ge­stellt, dass der Kun­de, der bei der Wei­ter­ver­käu­fe­rin am 21.06.2010 das Com­pu­ter­pro­gramm "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 4.0" bestellt und dem die Wei­ter­ver­käu­fe­rin allein die Seri­en­num­mer einer Box-Ver­si­on des Pro­gramms "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 3.0" zuge­sandt hat, das Pro­gramm mit­tels die­ser Seri­en­num­mer von der Inter­net­sei­te der Pro­gramm­her­stel­le­rin her­un­ter­ge­la­den und auf sei­nem Rech­ner instal­liert hat.

Das Ver­hal­ten der Wei­ter­ver­käu­fe­rin hat aber die ernst­li­che Gefahr begrün­det, dass die­ser Kun­de das Pro­gramm von der Inter­net­sei­te der Pro­gramm­her­stel­le­rin auf sei­nen Com­pu­ter her­un­ter­lädt und damit in das aus­schließ­li­che Recht der Pro­gramm­her­stel­le­rin nach § 69c Nr. 1 UrhG zur Ver­viel­fäl­ti­gung des Com­pu­ter­pro­gramms ein­greift. Hier­zu ist der Kun­de der Wei­ter­ver­käu­fe­rin nicht berech­tigt; ins­be­son­de­re ergibt sich sei­ne Berech­ti­gung zum Ver­viel­fäl­ti­gen des Pro­gramms ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts nicht aus § 69d Abs. 1 UrhG. Ent­spre­chen­des gilt im Blick dar­auf, dass das Ver­hal­ten der Wei­ter­ver­käu­fe­rin befürch­ten lässt, sie könn­te in naher Zukunft ande­ren Kun­den auf deren Bestel­lung gleich­falls allein die Seri­en­num­mer von Box-Ver­sio­nen des Com­pu­ter­pro­gramms unter Zurück­be­hal­tung der auf dem Daten­trä­ger befind­li­chen Pro­gramm­ko­pie über­sen­den.

Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Ver­viel­fäl­ti­gung eines Com­pu­ter­pro­gramms, soweit kei­ne beson­de­ren ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen vor­lie­gen, nicht der Zustim­mung des Rechts­in­ha­bers, wenn sie für eine bestim­mungs­ge­mä­ße Benut­zung des Com­pu­ter­pro­gramms durch jeden zur Ver­wen­dung eines Ver­viel­fäl­ti­gungs­stücks des Pro­gramms Berech­tig­ten not­wen­dig ist.

Die Rege­lung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vor­schrift des Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG ins deut­sche Recht um und ist daher richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG bedarf die Ver­viel­fäl­ti­gung eines Com­pu­ter­pro­gramms in Erman­ge­lung spe­zi­fi­scher ver­trag­li­cher Bestim­mun­gen nicht der Zustim­mung des Rechts­in­ha­bers, wenn sie für eine bestim­mungs­ge­mä­ße Benut­zung des Com­pu­ter­pro­gramms durch den recht­mä­ßi­gen Erwer­ber not­wen­dig ist.

Hat der Inha­ber des Urhe­ber­rechts dem Her­un­ter­la­den der Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms aus dem Inter­net auf einen Daten­trä­ger zuge­stimmt, sind nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on der zwei­te oder jeder wei­te­re Erwer­ber einer Lizenz zur Nut­zung die­ses Com­pu­ter­pro­gramms im Sin­ne von Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG als recht­mä­ßi­ge Erwer­ber einer Pro­gramm­ko­pie anzu­se­hen, die vom Ver­viel­fäl­ti­gungs­recht nach Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG Gebrauch machen dür­fen, wenn das Recht zur Ver­brei­tung der Pro­gramm­ko­pie nach Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG erschöpft ist und der Wei­ter­ver­kauf der Lizenz an den Erwer­ber mit dem Wei­ter­ver­kauf der von der Inter­net­sei­te des Urhe­ber­rechts­in­ha­bers her­un­ter­ge­la­de­nen Pro­gramm­ko­pie ver­bun­den ist 9.

Im Streit­fall war zwar das Recht zur Ver­brei­tung der Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms "Syman­tec Nor­ton 360 Ver­si­on 3.0" erschöpft, die sich auf dem mit Zustim­mung der Pro­gramm­her­stel­le­rin in Ver­kehr gebrach­ten und von der Wei­ter­ver­käu­fe­rin erwor­be­nen Daten­trä­ger der Box-Ver­si­on die­ses Com­pu­ter­pro­gramms befand; dabei erstreck­te sich die Erschöp­fung auf die Ver­äu­ße­rung des Com­pu­ter­pro­gramms durch Bekannt­ga­be des Pro­dukt­schlüs­sels und die Pro­gramm­ko­pie in der ver­bes­ser­ten und aktua­li­sier­ten Fas­sung. Der Wei­ter­ver­kauf der Lizenz zur Nut­zung die­ses Com­pu­ter­pro­gramms durch die Wei­ter­ver­käu­fe­rin an ihren Kun­den war jedoch nicht mit dem Wei­ter­ver­kauf der Pro­gramm­ko­pie ver­bun­den. Der Kun­de der Wei­ter­ver­käu­fe­rin ist daher nicht recht­mä­ßi­ger Erwer­ber einer Pro­gramm­ko­pie und darf des­halb vom Ver­viel­fäl­ti­gungs­recht kei­nen Gebrauch machen.

Der Wei­ter­ver­kauf einer Pro­gramm­ko­pie, in Bezug auf die sich das Ver­brei­tungs­recht erschöpft hat, erfor­dert nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aller­dings nicht unbe­dingt, dass der Wei­ter­ver­käu­fer dem Erwer­ber einen Daten­trä­ger mit einer "erschöpf­ten" Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms über­gibt. Viel­mehr kann ein sol­cher Wei­ter­ver­kauf vor­lie­gen, wenn der Erwer­ber die ihm vom Wei­ter­ver­käu­fer ver­kauf­te Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms von der Inter­net­sei­te des Urhe­ber­rechts­in­ha­bers auf sei­nen Com­pu­ter her­un­ter­lädt 10. Für die Fra­ge, ob die mit dem Abschluss eines Lizenz­ver­trags ein­her­ge­hen­de Über­tra­gung einer Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms an einen Nach­er­wer­ber durch einen Vor­er­wer­ber einen Wei­ter­ver­kauf einer Pro­gramm­ko­pie dar­stellt, spielt es kei­ne Rol­le, ob dem Nach­er­wer­ber die Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms über einen mate­ri­el­len Daten­trä­ger wie eine CD-ROM oder DVD oder über das Her­un­ter­la­den von der Inter­net­sei­te des Rechts­in­ha­bers zur Ver­fü­gung gestellt wird 11.

Der Wei­ter­ver­kauf der Kopie eines Com­pu­ter­pro­gramms, in Bezug auf die sich das Ver­brei­tungs­recht erschöpft hat, setzt nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on jedoch vor­aus, dass der Wei­ter­ver­käu­fer kei­ne Kopie die­ses Com­pu­ter­pro­gramms zurück­be­hält 12. Der Nach­er­wer­ber einer Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms kann sich daher nur mit Erfolg auf sein Ver­viel­fäl­ti­gungs­recht aus Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie 2009/​24/​EG und § 69d Abs. 1 UrhG beru­fen, wenn der Vor­er­wer­ber ihm sei­ne Kopi­en des Pro­gramms aus­ge­hän­digt oder die­se unbrauch­bar gemacht hat. Soweit der Vor­er­wer­ber sich – wie die Wei­ter­ver­käu­fe­rin – dar­auf beruft, dass die Ver­viel­fäl­ti­gung des Com­pu­ter­pro­gramms durch den Nach­wer­ber nach § 69d Abs. 1 UrhG nicht der Zustim­mung des Rechts­in­ha­bers bedarf, trägt er nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die­se Vor­aus­set­zung erfüllt ist 13.

Danach ist der Kun­de der Wei­ter­ver­käu­fe­rin ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts nicht recht­mä­ßi­ger Erwer­ber der Pro­gramm­ko­pie und darf das Com­pu­ter­pro­gramm daher nicht gemäß § 69d Abs. 1 UrhG durch Her­un­ter­la­den auf sei­nen Com­pu­ter ver­viel­fäl­ti­gen. Die Wei­ter­ver­käu­fe­rin ver­füg­te zum Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung der Pro­gramm­ko­pie durch Wei­ter­ga­be des Pro­dukt­schlüs­sels an den Kun­den noch über den in der Box ent­hal­te­nen Daten­trä­ger, auf dem sich eine Kopie die­ses Com­pu­ter­pro­gramms befand. Für die Fra­ge, ob die Wei­ter­ver­käu­fe­rin durch Wei­ter­ga­be des Pro­dukt­schlüs­sels auf eine unbe­rech­tig­te Ver­viel­fäl­ti­gung des Com­pu­ter­pro­gramms durch ihren Kun­den hin­ge­wirkt hat, ist es uner­heb­lich, ob der Daten­trä­ger spä­ter ver­nich­tet wur­de. Im Übri­gen ist die von der Wei­ter­ver­käu­fe­rin vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung des Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­mens nicht geeig­net, die Ver­nich­tung des hier in Rede ste­hen­den Daten­trä­gers zu bele­gen. Aus die­ser Beschei­ni­gung geht nur her­vor, dass Daten­trä­ger ver­nich­tet wur­den, nicht aber, um wel­che Daten­trä­ger es sich dabei han­del­te.

Es kommt auch nicht dar­auf an, ob der Pro­dukt­schlüs­sel nur für die nach den Lizenz­be­din­gun­gen zuläs­si­ge Zahl von Ver­viel­fäl­ti­gun­gen oder für belie­big vie­le Ver­viel­fäl­ti­gun­gen des Com­pu­ter­pro­gramms ver­wen­det wer­den kann. Des­glei­chen ist es nicht von Bedeu­tung, ob ein Risi­ko unzu­läs­si­ger Ver­viel­fäl­ti­gun­gen – wie das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men hat – auf der Mög­lich­keit mehr­fa­cher Ver­wen­dun­gen des Pro­dukt­schlüs­sels und nicht auf dem Zurück­be­hal­ten der Daten­trä­ger beruht. Die Berech­ti­gung des Nach­er­wer­bers zum Ver­viel­fäl­ti­gen eines Com­pu­ter­pro­gramms setzt vor­aus, dass der Vor­er­wer­ber sei­ne Kopi­en zum Zeit­punkt des Wei­ter­ver­kaufs unbrauch­bar gemacht hat 12. Die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall nicht erfüllt.

Es ist schließ­lich uner­heb­lich, ob der Pro­gramm­her­stel­le­rin – wie das Beru­fungs­ge­richt gemeint hat – tech­ni­sche Mit­tel zur Ver­fü­gung ste­hen, mit denen sie eine unzu­läs­si­ge Mehr­fach­ver­wen­dung von Pro­gramm­ko­pi­en ver­hin­dern könn­te. Der Urhe­ber­rechts­in­ha­ber ist beim Wei­ter­ver­kauf einer Nut­zungs­li­zenz durch den Wei­ter­ver­kauf einer Pro­gramm­ko­pie zwar berech­tigt, mit allen ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den tech­ni­schen Mit­teln – wie etwa der Ver­wen­dung von Pro­dukt­schlüs­seln – sicher­zu­stel­len, dass eine nach dem Ver­kauf der Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms beim Ver­käu­fer noch vor­han­de­ne wei­te­re Kopie des Com­pu­ter­pro­gramms nicht mehr genutzt wer­den kann 14. Er ist jedoch nicht ver­pflich­tet, sol­che tech­ni­schen Schutz­maß­nah­men zu ergrei­fen. Hat er kei­ne Schutz­maß­nah­men ergrif­fen, führt dies nicht dazu, dass der Käu­fer der Pro­gramm­ko­pie berech­tigt ist, das Com­pu­ter­pro­gramm zu ver­viel­fäl­ti­gen, obwohl der Ver­käu­fer noch über Pro­gramm­ko­pi­en ver­fügt.

Die Wei­ter­ver­käu­fe­rin haf­tet für die von ihr begrün­de­te Gefahr unbe­rech­tig­ter Ver­viel­fäl­ti­gun­gen des Com­pu­ter­pro­gramms der Pro­gramm­her­stel­le­rin durch Kun­den nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unter­las­sung. Ein auf Erst­be­ge­hungs­ge­fahr gestütz­ter vor­beu­gen­der Unter­las­sungs­an­spruch setzt vor­aus, dass ernst­haf­te und greif­ba­re tat­säch­li­che Anhalts­punk­te für eine in naher Zukunft kon­kret dro­hen­de Rechts­ver­let­zung bestehen 15. Sol­che Anhalts­punk­te für ein unbe­fug­tes Ver­viel­fäl­ti­gen des Com­pu­ter­pro­gramms der Pro­gramm­her­stel­le­rin durch Kun­den der Wei­ter­ver­käu­fe­rin lie­gen im Streit­fall vor. Der vor­beu­gen­de Unter­las­sungs­an­spruch kann sich nicht nur gegen den mög­li­chen Täter, son­dern auch gegen den­je­ni­gen rich­ten, der als poten­ti­el­ler Teil­neh­mer oder Stö­rer eine Erst­be­ge­hungs­ge­fahr für durch Drit­te began­ge­ne Ver­let­zungs­hand­lun­gen begrün­det hat 16. Es kann daher offen­blei­ben, ob die Wei­ter­ver­käu­fe­rin für ein von ihr bewirk­tes unbe­fug­tes Ver­viel­fäl­ti­gen des Com­pu­ter­pro­gramms durch Kun­den – was hier vor allem in Betracht kommt – als mit­tel­ba­rer Täter 17 oder aber als Gehil­fe oder Stö­rer 18 haf­ten wür­de.

Die der Vor­be­rei­tung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs die­nen­den Anträ­ge auf Aus­kunfts­er­tei­lung und Rech­nungs­le­gung sind nicht begrün­det. Da nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass Kun­den der Wei­ter­ver­käu­fe­rin das Ver­viel­fäl­ti­gungs­recht der Pro­gramm­her­stel­le­rin am Com­pu­ter­pro­gramm ver­letzt haben, schei­det ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Pro­gramm­her­stel­le­rin gegen die Wei­ter­ver­käu­fe­rin aus. Die der Vor­be­rei­tung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs die­nen­den Ansprü­che auf Aus­kunfts­er­tei­lung und Rech­nungs­le­gung sind daher unbe­grün­det.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. März 2015 – I ZR 4/​14

  1. EuGH, Urteil vom 03.07.2012 – C128/​11, GRUR 2012, 904 Rn. 72 = WRP 2012, 1074 UsedSoft/​Oracle[][]
  2. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 62 und 63 – UsedSoft/​Oracle; BGH, Urteil vom 17.07.2013 – I ZR 129/​08, GRUR 2014, 264 Rn. 60 = WRP 2014, 308 – Used­Soft II[]
  3. vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 38 bis 49 – UsedSoft/​Oracle[]
  4. vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77 – UsedSoft/​Oracle[]
  5. vgl. zu auf Daten­trä­gern ver­kör­per­ten Pro­gramm­ko­pi­en BGH, Urteil vom 06.07.2000 – I ZR 244/​97, BGHZ 145, 7, 10 bis 13 – OEM-Ver­si­on; Urteil vom 11.12 2014 – I ZR 8/​13, GRUR 2015, 772 Rn. 36 = WRP 2015, 867 – Used­Soft III[]
  6. vgl. Loewen­heim in Schricker/​Loewenheim, Urhe­ber­recht, 4. Aufl., § 69c UrhG Rn. 32 f., mwN[]
  7. vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 und 61 – Used-Sof­t/Ora­cle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 44 bis 46 – Used­Soft II, mwN[]
  8. vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 44, 64 bis 68, 84 und 85 – UsedSoft/​Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 62 – Used­Soft II[]
  9. vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 88 und 72 – UsedSoft/​Oracle[]
  10. vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 und 61 – UsedSoft/​Oracle[]
  11. vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 44 bis 46 – Used­Soft II, mwN[]
  12. vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 70 und 78 – UsedSoft/​Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 63 bis 65 – Used­Soft II[][]
  13. vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 56 Used­Soft II[]
  14. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 79 und 87 – UsedSoft/​Oracle[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2009 – I ZR 57/​07, GRUR 2009, 841 Rn. 8 = WRP 2009, 1139 – Cybers­ky, mwN[]
  16. vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 14 Cybers­ky, mwN[]
  17. vgl. dazu BGH, Urteil vom 24.09.2014 – I ZR 35/​11, GRUR 2015, 264 Rn. 36 = WRP 2015, 347 – Hi Hotel II, mwN[]
  18. vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 24 bis 26 – Used­Soft II[]