Die Kos­ten des Tele­fon­net­zes und die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung durch die Bun­des­netz­agen­tur

Im Rah­men der Bestim­mung der für die tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung maß­geb­li­chen Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung kommt der Regu­lie­rungs­be­hör­de bei der Aus­wahl der Metho­de für die Berech­nung des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu, des­sen Aus­fül­lung das Gericht auch dar­auf nach­zu­prü­fen hat, ob die Behör­de plau­si­bel und erschöp­fend argu­men­tiert hat 1.

Die Kos­ten des Tele­fon­net­zes und die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung durch die Bun­des­netz­agen­tur

Eine tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung darf vom Gericht auf die erfolg­rei­che Anfech­tungs­kla­ge eines Zusam­men­schal­tungs­part­ners des regu­lier­ten Unter­neh­mens grund­sätz­lich nur inso­weit auf­ge­ho­ben wer­den, als sich die Geneh­mi­gung auf das zwi­schen den Betei­lig­ten ver­trag­lich oder durch Zusam­men­schal­tungs­an­ord­nung begrün­de­te Rechts­ver­hält­nis aus­wirkt.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes vom 22.06.2004 (TKG 2004) ist die Geneh­mi­gung ganz oder teil­wei­se zu ertei­len, soweit die Ent­gel­te den Anfor­de­run­gen der §§ 28 und 31 nach Maß­ga­be des § 35 Abs. 2 TKG 2004 ent­spre­chen und kei­ne Ver­sa­gungs­grün­de nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG 2004 vor­lie­gen. Für der­ar­ti­ge Ver­sa­gungs­grün­de ist hier nichts ersicht­lich. Der des­halb allein in den Blick zu neh­men­den Vor­schrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 zufol­ge sind Ent­gel­te, die nach Maß­ga­be des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 geneh­mi­gungs­be­dürf­tig sind, geneh­mi­gungs­fä­hig, wenn sie die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht über­schrei­ten. Die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung erge­ben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 aus den lang­fris­ti­gen zusätz­li­chen Kos­ten der Leis­tungs­be­reit­stel­lung und einem ange­mes­se­nen Zuschlag für leis­tungs­men­gen­neu­tra­le Gemein­kos­ten, ein­schließ­lich einer ange­mes­se­nen Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals, soweit die­se Kos­ten jeweils für die Leis­tungs­be­reit­stel­lung not­wen­dig sind.

Hin­sicht­lich des Ent­gelt­maß­stabs der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung bil­det sowohl für das Merk­mal der lang­fris­ti­gen zusätz­li­chen Kos­ten der Leis­tungs­be­reit­stel­lung als auch für das der ange­mes­se­nen Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals als Bestand­teil des Zuschlags für leis­tungs­men­gen­neu­tra­le Gemein­kos­ten im Sin­ne der in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 ent­hal­te­nen Legal­de­fi­ni­ti­on der Wert des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen die zen­tra­le Ein­gangs­grö­ße. Dass das Ver­wal­tungs­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang ange­nom­men hat, der Bun­des­netz­agen­tur sei bei der Aus­wahl der Metho­den zur Bestim­mung des Werts des Anla­ge­ver­mö­gens ein Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­ge­räumt, hält revi­si­ons­ge­richt­li­cher Über­prü­fung eben­so stand wie die Bestim­mung der an die Aus­fül­lung des Beur­tei­lungs­spiel­raums zu stel­len­den Anfor­de­run­gen und die Fest­stel­lung, dass der ange­foch­te­ne Beschluss der Bun­des­netz­agen­tur die­sen Anfor­de­run­gen nicht genügt.

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Ent­gel­te, die nach Maß­ga­be des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 geneh­mi­gungs­be­dürf­tig sind, geneh­mi­gungs­fä­hig, wenn sie die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht über­schrei­ten. Im Hin­blick auf Art. 13 der Richt­li­nie 2002/​19/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zen und zuge­hö­ri­gen Ein­rich­tun­gen sowie deren Zusam­men­schal­tung (Zugangs­richt­li­nie) ist die Norm dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Regu­lie­rungs­be­hör­de bei der Aus­wahl der Metho­de für die Berech­nung des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen ein (auf der Naht­stel­le zum Regu­lie­rungs­er­mes­sen ste­hen­der) Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt. Dies ergibt sich aus den fol­gen­den Erwä­gun­gen:

§ 31 TKG 2004 dient der Umset­zung des Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie 2. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie bestimmt, dass die natio­na­le Regu­lie­rungs­be­hör­de einem Betrei­ber gemäß Art. 8 der Richt­li­nie hin­sicht­lich bestimm­ter Arten von Zusam­men­schal­tung und/​oder Zugang Ver­pflich­tun­gen betref­fend die Kos­ten­de­ckung und die Preis­kon­trol­le ein­schließ­lich kos­ten­ori­en­tier­ter Prei­se auf­er­le­gen und ihm bestimm­te Auf­la­gen in Bezug auf Kos­ten­rech­nungs­me­tho­den ertei­len kann, wenn eine Markt­ana­ly­se dar­auf hin­weist, dass der betref­fen­de Betrei­ber auf­grund eines Man­gels an wirk­sa­mem Wett­be­werb sei­ne Prei­se zum Nach­teil der End­nut­zer auf einem über­mä­ßig hohen Niveau hal­ten oder Preis­dis­kre­pan­zen prak­ti­zie­ren könn­te. Die in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 gere­gel­te Vor­ga­be, dass geneh­mi­gungs­be­dürf­ti­ge Ent­gel­te die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht über­schrei­ten dür­fen, stellt eine Kon­kre­ti­sie­rung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie ent­hal­te­nen Grund­sat­zes der Kos­ten­ori­en­tie­rung dar. Nach Art. 13 Abs. 3 Satz 2 der Zugangs­richt­li­nie kön­nen die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den zur Ermitt­lung der Kos­ten einer effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung eine von der Kos­ten­be­rech­nung des Unter­neh­mens unab­hän­gi­ge Kos­ten­rech­nung anstel­len. An die­ser For­mu­lie­rung wird erkenn­bar, dass der Richt­li­ni­en­ge­ber die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie gere­gel­te Ver­pflich­tung, die Prei­se an den Kos­ten zu ori­en­tie­ren, auf die Ein­hal­tung des Maß­stabs der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung bezieht 3. In die­se Rich­tung deu­tet auch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on. In dem Urteil vom 24.04.2008 4 hat er klar­ge­stellt, dass die Vor­läu­fer­vor­schrif­ten des § 31 TKG 2004, d.h. § 24 TKG 1996 sowie §§ 2 und 3 der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons-Ent­geltre­gu­lie­rungs­ver­ord­nung, eine detail­lier­te Anwen­dung des Grund­sat­zes der Kos­ten­ori­en­tie­rung dar­stel­len, der dem Art. 3 Abs. 3 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 2887/​2000 (TAL-VO) zugrun­de liegt 5. Nichts ande­res gilt für § 31 TKG 2004; denn unge­ach­tet der abwei­chen­den For­mu­lie­rung in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dass die Ent­gel­te die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung "nicht über­schrei­ten" dür­fen, wäh­rend sie sich nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 an den Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung "zu ori­en­tie­ren" haben, bestimmt der genann­te Maß­stab unver­än­dert die Ober­gren­ze des Ent­gelts 6.

Der Vor­schrift des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO, der zufol­ge sich die von gemel­de­ten Betrei­bern in Rech­nung gestell­ten Prei­se für den ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss an den Kos­ten ori­en­tie­ren müs­sen, hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­nom­men, dass als Kos­ten ins­be­son­de­re die Zin­sen für das ein­ge­setz­te Kapi­tal und die Abschrei­bun­gen der Anla­ge­gü­ter zu berück­sich­ti­gen sind, die zur Her­stel­lung des Teil­neh­mer­an­schlus­ses ver­wen­det wur­den 7. Der Wert des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen kann in der Wei­se berech­net wer­den, dass ent­we­der die ursprüng­li­chen Her­stel­lungs- und Anschaf­fungs­kos­ten abzüg­lich inzwi­schen getä­tig­ter Abschrei­bun­gen ("his­to­ri­sche Kos­ten") oder die­je­ni­gen Kos­ten ange­setzt wer­den, die für die Wie­der­be­schaf­fung des Anla­ge­ver­mö­gens – ent­we­der abzüg­lich der Abschrei­bun­gen (Net­to­wie­der­be­schaf­fungs­wert) oder ohne die­sen Abzug (Brut­to­wie­der­be­schaf­fungs­wert) – auf­zu­wen­den sind ("aktu­el­le Kos­ten"). Da sich jede die­ser Metho­den nach­tei­lig auf die mit der TAL-VO ange­streb­ten Zie­le aus­wir­ken kann, den Wett­be­werb durch die Fest­le­gung har­mo­ni­sier­ter Bedin­gun­gen für den ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss zu inten­si­vie­ren, um so die wett­be­werbs­ori­en­tier­te Bereit­stel­lung einer brei­ten Palet­te von Diens­ten im Bereich der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­on zu begüns­ti­gen, liegt es nach den Vor­ga­ben des Gerichts­hofs im "Ermes­sen" der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den, fest­zu­le­gen, wie die Berech­nungs­grund­la­ge zu bestim­men ist 8.

Die­se Vor­ga­ben des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zum Merk­mal der Kos­ten­ori­en­tie­rung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO kön­nen auf die Aus­le­gung des Begriffs der "kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­se", die die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie einem Betrei­ber auf­er­le­gen kann, über­tra­gen wer­den 9. Zwar hat der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in dem Beschluss vom 05.10.2009 10 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie in Wort­laut und Sys­te­ma­tik von den außer Kraft getre­te­nen gemein­schafts­recht­li­chen Vor­schrif­ten, auf die der Gerichts­hof hin­sicht­lich der Berech­nungs­grund­la­ge der Kos­ten abge­ho­ben hat, nicht uner­heb­lich abwei­che. Der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Über­trag­bar­keit der vom Gerichts­hof auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze in der genann­ten Ent­schei­dung jedoch nicht aus­ge­schlos­sen, son­dern ledig­lich im Rah­men der Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des Revi­si­ons­zu­las­sungs­grun­des der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) fest­ge­stellt, dass es an der erfor­der­li­chen Offen­sicht­lich­keit dafür fehlt, dass sich die als rechts­grund­sätz­lich auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge bei den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen, die den außer Kraft getre­te­nen Vor­schrif­ten nach­ge­folgt sind, in glei­cher Wei­se stellt. Dies hat das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt. Dass zwi­schen dem Grund­satz der Kos­ten­ori­en­tie­rung der Prei­se für den ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und dem Begriff der "kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­se", die die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie einem Betrei­ber auf­er­le­gen kann, kei­ne erheb­li­chen inhalt­li­chen Unter­schie­de bestehen, ergibt sich bei ein­ge­hen­de­rer Über­prü­fung aus fol­gen­den Erwä­gun­gen:

Soweit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie die Befug­nis der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­de regelt, einem Betrei­ber die Preis­kon­trol­le ein­schließ­lich kos­ten­ori­en­tier­ter Prei­se auf­zu­er­le­gen, fehlt es – eben­so wie in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO – an aus­dif­fe­ren­zier­ten Rege­lun­gen zur Vor­ge­hens­wei­se bei einer Preis­kon­trol­le und zum anzu­wen­den­den Ent­gelt­maß­stab 11. Zwar ent­hält Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie über den in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO nie­der­ge­leg­ten Grund­satz der Kos­ten­ori­en­tie­rung hin­aus hin­sicht­lich des Kos­ten­maß­stabs das Erfor­der­nis der Berück­sich­ti­gung einer "ange­mes­se­nen Inves­ti­ti­ons­ren­di­te" (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1) sowie die Klar­stel­lung, dass nur die Kos­ten eines effi­zi­en­ten Betrei­bers ansatz­fä­hig sind (Abs. 2 Satz 1); im Übri­gen ent­hält die Vor­schrift Vor­ga­ben zum Ver­fah­ren der Kos­ten­er­mitt­lung wie etwa die Nach­weis­pflicht des Betrei­bers (Abs. 3 Satz 1) und die Befug­nis der Regu­lie­rungs­be­hör­de, Ver­gleichs­markt­be­trach­tun­gen oder eine unab­hän­gi­ge Kos­ten­be­rech­nung anzu­stel­len (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2). Hin­sicht­lich der Fra­ge, wel­che Kos­ten zu berück­sich­ti­gen sind und wel­che Berech­nungs­me­tho­den zur Anwen­dung kom­men, ist Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie jedoch nicht weni­ger offen als Art. 3 Abs. 3 TAL-VO 12.

Bei der Aus­le­gung des Gebots der Kos­ten­ori­en­tie­rung der Prei­se für den ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ist maß­geb­lich auf die Richt­li­nie 97/​33/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 30.06.1997 über die Zusam­men­schal­tung in der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on im Hin­blick auf die Sicher­stel­lung eines Uni­ver­sal­diens­tes und der Inter­ope­ra­bi­li­tät durch Anwen­dung der Grund­sät­ze für einen offe­nen Netz­zu­gang (ONP) abzu­stel­len. Die TAL-VO dien­te aus­weis­lich ihres Erwä­gungs­grun­des 15 der Ergän­zung der vor­ge­nann­ten Richt­li­nie. Dies hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on im Urteil vom 24.04.2008 13 fest­ge­stellt, und dies hat das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend her­vor­ge­ho­ben. Art. 7 Abs. 2 die­ser Richt­li­nie sieht vor, dass die Zusam­men­schal­tungs­ent­gel­te den Grund­sät­zen der Trans­pa­renz und Kos­ten­ori­en­tie­rung unter­lie­gen (Satz 1) und dass die Beweis­last, dass sich Ent­gel­te aus den tat­säch­li­chen Kos­ten ein­schließ­lich einer ver­tret­ba­ren Inves­ti­ti­ons­ren­di­te her­lei­ten, bei der Orga­ni­sa­ti­on liegt, die die Zusam­men­schal­tung mit ihren Ein­rich­tun­gen bereit­stellt (Satz 2). Die­ser Maß­stab stimmt weit­ge­hend mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie über­ein 14. Unver­än­dert sol­len sich die Prei­se aus den Kos­ten sowie einer ange­mes­se­nen bzw. ver­tret­ba­ren Inves­ti­ti­ons­ren­di­te erge­ben, wobei das "sowie" hier im Sin­ne eines "ein­schließ­lich" zu ver­ste­hen ist, wie sich etwa aus der eng­lisch­spra­chi­gen Fas­sung ("inclu­ding") ein­deu­tig ergibt 15. Zwar fehlt in Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie der Begriff der "tat­säch­li­chen" Kos­ten, den der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf­greift 16. Der Begriff der tat­säch­li­chen Kos­ten ist jedoch nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs nicht als eigen­stän­di­ge Kos­ten­ka­te­go­rie, son­dern nur als der Ober­be­griff für die his­to­ri­schen und die vor­aus­sicht­li­chen, auf­grund des Wie­der­be­schaf­fungs­werts kal­ku­lier­ten Kos­ten zu ver­ste­hen 17. Dass auch im Anwen­dungs­be­reich des Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie nur die tat­säch­li­chen Kos­ten des Betrei­bers Grund­la­ge der Kos­ten­prü­fung sein kön­nen, ergibt sich aus der Oblie­gen­heit des Betrei­bers, gege­be­nen­falls nach­zu­wei­sen, dass die Prei­se sich aus den Kos­ten erge­ben. Auch die in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 der Zugangs­richt­li­nie – anders als in Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 97/​33/​EG – gere­gel­te Befug­nis der Regu­lie­rungs­be­hör­de, Ver­gleichs­markt­be­trach­tun­gen oder eine unab­hän­gi­ge Kos­ten­be­rech­nung anzu­stel­len, führt nicht zu einer Ände­rung des inhalt­li­chen Maß­stabs der Kos­ten­prü­fung, son­dern betrifft ledig­lich die Metho­den zur Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung 18.

Gegen die Annah­me, der Grund­satz der Kos­ten­ori­en­tie­rung nach Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie könn­te einen ande­ren Inhalt als der Grund­satz der Kos­ten­ori­en­tie­rung nach der TAL-VO und der Richt­li­nie 97/​33/​EG haben, spricht fer­ner Erwä­gungs­grund 14 der Zugangs­richt­li­nie. Dar­in wird auf die in der Richt­li­nie 97/​33/​EG fest­ge­leg­ten Ver­pflich­tun­gen für Unter­neh­men mit beträcht­li­cher Markt­macht, dar­un­ter u.a. "Preis­kon­trol­le, ein­schließ­lich Kos­ten­ori­en­tie­rung", ver­wie­sen (Satz 1) und wei­ter aus­ge­führt, dass die­se Rei­he mög­li­cher Ver­pflich­tun­gen "als Mög­lich­keit bei­be­hal­ten, gleich­zei­tig aber auch als Ober­gren­ze der Auf­la­gen für Unter­neh­men fest­ge­schrie­ben wer­den" soll, um eine Über­re­gu­lie­rung zu ver­mei­den (Satz 2). Hät­te der Richt­li­ni­en­ge­ber von der inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung des Grund­sat­zes der Kos­ten­ori­en­tie­rung nach der frü­he­ren Rechts­la­ge abwei­chen wol­len, hät­te es nahe­ge­le­gen, dies an die­ser Stel­le zum Aus­druck zu brin­gen 19.

Zwi­schen den Zusam­men­schal­tungs­ent­gel­ten und den Prei­sen für den ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss bestehen auch kei­ne erheb­li­chen kos­ten­struk­tu­rel­len Unter­schie­de, die der Über­trag­bar­keit der vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on fest­ge­leg­ten Vor­ga­ben ent­ge­gen­ste­hen könn­ten. Im Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tor bil­den nach all­ge­mei­ner Ansicht die Kapi­tal­kos­ten, die sich aus den Abschrei­bungs- und Zins­kos­ten zusam­men­set­zen, in der Regel den größ­ten Kos­ten­block 20. Dies gilt nicht nur in Bezug auf den ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss, bei dem Kabel­ka­nal­an­la­gen und Kup­fer­ka­bel die wesent­li­chen Kos­ten­fak­to­ren sind, son­dern auch in Bezug auf Zusam­men­schal­tungs­dienst­leis­tun­gen, bei denen die Kapi­tal­kos­ten vor allem von der ein­ge­setz­ten Über­tra­gungs- und Ver­mitt­lungs­tech­nik abhän­gen 21.

Die unter­schied­li­chen Berech­nungs­me­tho­den für den Wert des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen lei­tet der Gerichts­hof nicht aus der TAL-VO, son­dern im Wesent­li­chen dar­aus her, dass Anhang V der Richt­li­nie 97/​33 hin­sicht­lich der Metho­de zur Berech­nung der Kos­ten auf die his­to­ri­schen Kos­ten auf­grund der Ist-Kos­ten für Gerä­te und Sys­te­me und die auf­grund des Wie­der­be­schaf­fungs­werts von Gerä­ten oder Sys­te­men kal­ku­lier­ten Kos­ten ver­weist. Da der Maß­stab der Kos­ten­prü­fung nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie und Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 97/​33/​EG – wie dar­ge­legt – inhalt­lich iden­tisch ist, gibt es kei­nen sach­li­chen Grund dafür, die genann­ten Berech­nungs­me­tho­den nicht auch im Rah­men der Kos­ten­prü­fung nach der Zugangs­richt­li­nie her­an­zu­zie­hen.

Die Vor­ga­be des Gerichts­hofs, dass es im "Ermes­sen" der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den lie­ge, fest­zu­le­gen, wie die Berech­nungs­grund­la­ge zu bestim­men ist, lässt sich eben­falls auf die Kos­ten­prü­fung im Anwen­dungs­be­reich des Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie über­tra­gen. Zwar nimmt der Gerichts­hof zur Begrün­dung auf die mit der TAL-VO ange­streb­ten Zie­le Bezug, auf die sich jede der zur Aus­wahl ste­hen­den Kos­ten­be­rech­nungs­me­tho­den nach­tei­lig aus­wir­ken kön­ne. Bei die­sen Zie­len, die der Gerichts­hof im Wesent­li­chen dem 6. und dem 11. Erwä­gungs­grund der TAL-VO ent­nimmt, han­delt es sich einer­seits dar­um, das Teil­neh­mer­an­schluss­netz mög­lichst rasch dem Wett­be­werb zu öff­nen 22, und ande­rer­seits dar­um, die lang­fris­ti­ge Ent­wick­lung und Ver­bes­se­rung der loka­len Infra­struk­tur durch den markt­mäch­ti­gen Betrei­ber zu sichern 23. Die­sel­ben Zie­le lie­gen der Sache nach indes auch Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie zugrun­de. In Erwä­gungs­grund 20 der Zugangs­richt­li­nie wird auf die Zie­le der Wett­be­werbs­för­de­rung, der Inves­ti­ti­ons­för­de­rung und des Ver­brau­cher­inter­es­ses Bezug genom­men. Im Ein­zel­nen wird aus­ge­führt, dass Preis­kon­trol­le not­wen­dig sein kann, wenn die Markt­ana­ly­se ergibt, dass auf bestimm­ten Märk­ten der Wett­be­werb unzu­rei­chend ist (Satz 1); falls der Wett­be­werb nicht inten­siv genug ist, um über­höh­te Prei­se zu ver­hin­dern, kann der recht­li­che Ein­griff die Auf­la­ge beinhal­ten, dass die Prei­se zur umfas­sen­den Recht­fer­ti­gung ihrer Höhe kos­ten­ori­en­tiert sein müs­sen (Satz 2 Halbs. 2); die Metho­de der Kos­ten­de­ckung soll u.a. das Erfor­der­nis berück­sich­ti­gen, einen nach­hal­ti­gen Wett­be­werb zu för­dern (Satz 5). Ande­rer­seits soll nach Satz 4 des Erwä­gungs­grun­des 20 die natio­na­le Regu­lie­rungs­be­hör­de bei der Ermitt­lung der Kos­ten, die für die Ein­rich­tung eines nach die­ser Richt­li­nie zuge­las­se­nen Diens­tes ent­ste­hen, eine ange­mes­se­ne Ren­di­te für das ein­ge­setz­te Kapi­tal, ein­schließ­lich eines ange­mes­se­nen Betrags für Arbeits- und Auf­bau­kos­ten vor­se­hen. Als wei­te­res Ziel nennt Erwä­gungs­grund 20 der Zugangs­richt­li­nie, dass die Metho­de der Kos­ten­de­ckung für die Ver­brau­cher mög­lichst vor­teil­haft sein soll (Satz 5 a.E.). Die genann­ten Zie­le wer­den in der all­ge­mei­nen Bestim­mung des Art. 5 der Zugangs­richt­li­nie auf­ge­grif­fen. Nach Art. 5 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Zugangs­richt­li­nie för­dern und garan­tie­ren die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den gege­be­nen­falls ent­spre­chend die­ser Richt­li­nie bei ihren Maß­nah­men zur Ver­wirk­li­chung der in Art. 8 der Rah­men­richt­li­nie 24 fest­ge­leg­ten Zie­le einen ange­mes­se­nen Zugang und eine geeig­ne­te Zusam­men­schal­tung sowie die Inter­ope­ra­bi­li­tät der Diens­te und neh­men ihre Zustän­dig­keit in einer Wei­se wahr, die Effi­zi­enz för­dert, den Wett­be­werb sti­mu­liert und den End­nut­zern größt­mög­li­chen Nut­zen bringt. In Art. 8 der Rah­men­richt­li­nie wer­den neben wei­te­ren Zie­len eben­falls die För­de­rung des Wett­be­werbs (vgl. ins­be­son­de­re Art. 8 Abs. 2 Buchst. b), die För­de­rung effi­zi­en­ter Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. c) und die Nut­zer­inter­es­sen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. a, Abs. 4) auf­ge­führt.

In den Erwä­gungs­grün­den 2 ("größt­mög­li­cher Nut­zen für Nut­zer", "erschwing­li­cher Zugang"), 10 ("größt­mög­li­cher Nut­zen für den End­nut­zer") und 14 ("wett­be­werbs­ori­en­tier­te Bereit­stel­lung einer wett­be­werbs­fä­hi­gen, kos­ten­güns­ti­gen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­in­fra­struk­tur von Welt­ni­veau und einer brei­ten Palet­te von Diens­ten für alle Unter­neh­men und Bür­ger der Gemein­schaft") sowie Art. 1 Abs. 1 ("wett­be­werbs­ori­en­tier­te Bereit­stel­lung einer brei­ten Palet­te von Diens­ten im Bereich der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­on") der TAL-VO wer­den Ver­brau­cher­inter­es­sen ange­deu­tet. Die­se wer­den vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zwar in die­sem Zusam­men­hang nicht aus­drück­lich genannt. Es kann aber auch dahin­ste­hen, ob die dort ange­deu­te­ten Ver­brau­cher­inter­es­sen nicht auch im Rah­men der Kos­ten­prü­fung nach die­ser Ver­ord­nung zwin­gend zu berück­sich­ti­gen wären. Denn selbst wenn im Anwen­dungs­be­reich der Zugangs­richt­li­nie mit den Ver­brau­cher­inter­es­sen eine wei­te­re, dem Ziel der lang­fris­ti­gen Ent­wick­lung und Ver­bes­se­rung der Netz­in­fra­struk­tur ten­den­zi­ell wider­strei­ten­de Ziel­set­zung bei der Aus­wahl der Kos­ten­be­rech­nungs­me­tho­de zu berück­sich­ti­gen wäre, sprä­che dies nicht gegen die Über­tra­gung der Vor­ga­be des Gerichts­hofs, dass es im "Ermes­sen" der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den lie­ge, fest­zu­le­gen, wie die Berech­nungs­grund­la­ge zu bestim­men ist, son­dern wür­de das Erfor­der­nis einer umfas­sen­den Abwä­gung der wider­strei­ten­den Zie­le eher noch unter­strei­chen.

Die Vor­ga­ben des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zum Merk­mal der Kos­ten­ori­en­tie­rung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO kön­nen auf die Aus­le­gung des Begriffs der "kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­se", die die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie einem Betrei­ber auf­er­le­gen kann, über­tra­gen wer­den, ohne dass es einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on im Wege der Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf. Denn die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts ist im Sin­ne der "acte-clai­re-Dok­trin" der­art offen­kun­dig, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt 25. Aus den vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grün­den erscheint es von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass der Gerichts­hof den Ent­schei­dungs­spiel­raum der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den bei der Aus­fül­lung des Begriffs der "kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­se", die die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie einem Betrei­ber auf­er­le­gen kann, anders aus­le­gen könn­te als den Grund­satz der Kos­ten­ori­en­tie­rung der Prei­se für den ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.

Soweit der Gerichts­hof in sei­nem Urteil vom 24.04.2008 von Ermes­sen spricht, das der Regu­lie­rungs­be­hör­de durch Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ein­ge­räumt wird, hat der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits ent­schie­den, dass es sich nach deut­scher Rechts­ter­mi­no­lo­gie um einen Beur­tei­lungs­spiel­raum in Bezug auf das Merk­mal der Kos­ten­ori­en­tie­rung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und kor­re­spon­die­rend damit in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 han­delt 26. Nichts ande­res gilt nach dem Vor­ste­hen­den in Bezug auf das Merk­mal der "kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­se" in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie und – bezo­gen auf die Aus­wahl der Metho­de zur Berech­nung des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen – die Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Ent­gel­te, die nach Maß­ga­be des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 geneh­mi­gungs­be­dürf­tig sind, auch geneh­mi­gungs­fä­hig, wenn sie die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht über­schrei­ten. Die­ser Grund­satz ist im Hin­blick auf Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Regu­lie­rungs­be­hör­de bei der Aus­wahl der Metho­de für die Berech­nung des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt. Die­se Aus­le­gung steht nicht in Wider­spruch zum Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 29.05.2013 27, das die Geneh­mi­gung der Ent­gel­te für die Gewäh­rung des Zugangs zu Post­fach­an­la­gen zum Gegen­stand hat­te. Zwar hat der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt dar­in klar­ge­stellt 28, dass er in dem Urteil vom 23.11.2011 29 ledig­lich die Vor­ga­ben, die der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in sei­nem Urteil vom 24.04.2008 30 für die in Rede ste­hen­de Berech­nung im Anwen­dungs­be­reich von Art. 3 Abs. 3 der TAL-VO – d.h. in Bezug auf den Zugang durch Kup­fer­lei­tun­gen – ent­wi­ckelt hat­te, auf die uni­ons­recht­lich nicht gere­gel­te Bemes­sung der Ent­gel­te für den Zugang durch Glas­fa­ser­lei­tun­gen auf­grund der all­ge­mei­nen tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Kos­ten­vor­schrift über­tra­gen hat und der Ent­schei­dung vom 23.11.2011 eine über die­se begrenz­te Pro­ble­ma­tik hin­aus­ge­hen­de Bedeu­tung nicht zukommt. Er hat jedoch hier­mit nicht aus­ge­schlos­sen, dass die vom Gerichts­hof ent­wi­ckel­ten Vor­ga­ben zum Ent­schei­dungs­spiel­raum der Regu­lie­rungs­be­hör­de bei der Aus­wahl der Berech­nungs­me­tho­de auch im Rah­men der Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 Anwen­dung fin­den kön­nen.

Auf der Grund­la­ge der Annah­me, dass der Regu­lie­rungs­be­hör­de bei der Aus­wahl der Metho­de für die Berech­nung des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen im Rah­men der Bestim­mung des Ent­gelt­maß­stabs der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt den gericht­li­chen Kon­troll­maß­stab in revi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se bestimmt. Die von der Bei­gela­de­nen und der Beklag­ten befür­wor­te­te Redu­zie­rung der Begrün­dungs­an­for­de­run­gen ist nicht gerecht­fer­tigt.

Das Uni­ons­recht gibt der Regu­lie­rungs­be­hör­de ledig­lich einen Ent­schei­dungs­spiel­raum vor, macht dar­über hin­aus jedoch kei­ne Vor­ga­ben für den Umfang der gericht­li­chen Kon­trol­le. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist es allein Sache der Mit­glied­staa­ten, im Rah­men ihrer Ver­fah­rens­au­to­no­mie unter Wah­rung der Grund­sät­ze der Äqui­va­lenz und der Effek­ti­vi­tät des gericht­li­chen Rechts­schut­zes das zustän­di­ge Gericht, die Ver­fah­rens­art und damit die Art und Wei­se der rich­ter­li­chen Kon­trol­le von Ent­schei­dun­gen der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den über die Geneh­mi­gung der Prei­se der gemel­de­ten Betrei­ber für den ent­bün­del­ten Zugang zu ihren Teil­neh­mer­an­schlüs­sen zu bestim­men 31. Anhalts­punk­te dafür, dass dies für die dem Anwen­dungs­be­reich der Zugangs­richt­li­nie unter­fal­len­den Zusam­men­schal­tungs­ent­gel­te anders sein könn­te, sind nicht erkenn­bar. Hier­aus folgt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, dass die Kon­troll­maß­stä­be den vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zum deut­schen Ver­wal­tungs­recht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen zu ent­neh­men sind, die danach unter­schei­den, ob es sich um die Kon­trol­le eines Beur­tei­lungs­spiel­raums auf der Tat­be­stands­sei­te der Norm oder um die Kon­trol­le von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechts­fol­gen­sei­te han­delt 32. Die Aus­übung eines Beur­tei­lungs­spiel­raums wird her­kömm­lich dar­auf über­prüft, ob die Behör­de die gül­ti­gen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten hat, von einem rich­ti­gen Ver­ständ­nis des anzu­wen­den­den Geset­zes­be­griffs aus­ge­gan­gen ist, den erheb­li­chen Sach­ver­halt voll­stän­dig und zutref­fend ermit­telt hat und sich bei der eigent­li­chen Beur­tei­lung an all­ge­mein­gül­ti­ge Wer­tungs­maß­stä­be gehal­ten, ins­be­son­de­re das Will­kür­ver­bot nicht ver­letzt hat 33. Die Aus­übung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens wird vom Gericht bean­stan­det, wenn eine Abwä­gung über­haupt nicht statt­ge­fun­den hat (Abwä­gungs­aus­fall), in die Abwä­gung nicht an Belan­gen ein­ge­stellt wor­den ist, was nach Lage der Din­ge in sie ein­ge­stellt wer­den muss­te (Abwä­gungs­de­fi­zit), die Bedeu­tung der betrof­fe­nen Belan­ge ver­kannt wor­den ist (Abwä­gungs­fehl­ein­schät­zung) oder der Aus­gleich zwi­schen ihnen zur objek­ti­ven Gewich­tig­keit ein­zel­ner Belan­ge außer Ver­hält­nis steht (Abwä­gungs­dis­pro­por­tio­na­li­tät 34).

Von die­sen Grund­sät­zen aus­ge­hend hat der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den, dass die Bun­des­netz­agen­tur bei der Aus­fül­lung eines Ent­schei­dungs­spiel­raums der hier vor­lie­gen­den Art beson­de­ren Begrün­dungs­an­for­de­run­gen unter­liegt. Denn bei dem der Regu­lie­rungs­be­hör­de nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on durch das Uni­ons­recht ein­ge­räum­ten "Ermes­sen" hin­sicht­lich der Kos­ten­ori­en­tie­rung der Prei­se han­delt es sich zwar, wie schon erwähnt, im Sin­ne der deut­schen Rechts­ter­mi­no­lo­gie um einen Beur­tei­lungs­spiel­raum; die­ser weist aller­dings im Hin­blick auf die uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Abwä­gung wider­strei­ten­der Regu­lie­rungs­zie­le eine beson­de­re Nähe zum Regu­lie­rungs­er­mes­sen auf. Wegen die­ser Beson­der­hei­ten sind bei der gericht­li­chen Über­prü­fung sowohl die für die Kon­trol­le eines Beur­tei­lungs­spiel­raums auf der Tat­be­stands­sei­te der Norm als auch die für die Kon­trol­le von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechts­fol­gen­sei­te gel­ten­den Maß­stä­be her­an­zu­zie­hen. Dar­über hin­aus ist bei einem der­ar­ti­gen Ent­schei­dungs­spiel­raum, der gewis­ser­ma­ßen im Grenz­be­reich zum Regu­lie­rungs­er­mes­sen steht, die eigent­li­che Bewer­tung der Behör­de jeden­falls auch dar­auf nach­zu­prü­fen, ob sie im Hin­blick auf die Kri­te­ri­en, die in der Rechts­norm aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben oder doch in ihr ange­legt sind, plau­si­bel und erschöp­fend argu­men­tiert hat 35.

Maß­geb­lich für die gericht­li­che Kon­trol­le des der Regu­lie­rungs­be­hör­de ein­ge­räum­ten Ent­schei­dungs­spiel­raums ist dabei allein die Begrün­dung der Behör­den­ent­schei­dung. Dabei obliegt der Regu­lie­rungs­be­hör­de die Abwä­gung, anhand wel­cher Berech­nungs­me­tho­de sie den Inves­ti­ti­ons­wert ermit­telt, auf des­sen Grund­la­ge die Kapi­tal­kos­ten zu berech­nen sind, die im Rah­men einer Geneh­mi­gung monat­li­chen Über­las­sungs­ent­gel­te für den Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung anzu­set­zen sind. Das Feh­len einer Bewer­tung der Vor- und Nach­tei­le der einen und der ande­ren Berech­nungs­wei­se für die Errei­chung der Regu­lie­rungs­zie­le hat der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bean­stan­det und wei­ter dar­auf hin­ge­wie­sen, es sei uner­heb­lich, ob der­ar­ti­ge Über­le­gun­gen der ange­grif­fe­nen Ent­gelt­ge­neh­mi­gung unaus­ge­spro­chen zugrun­de gele­gen haben. Die effi­zi­en­te gericht­li­che Kon­trol­le eines der Behör­de ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­spiel­raums ist grund­sätz­lich auf die­je­ni­gen Erwä­gun­gen zu erstre­cken und zu beschrän­ken, die die Behör­de zur Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung dar­ge­legt hat; denn die not­wen­di­ge Abwä­gung und ihre Dar­stel­lung im Bescheid sol­len zumin­dest auch die nach­ge­hen­de gericht­li­che Kon­trol­le ermög­li­chen, die ange­sichts des ohne­hin ein­ge­räum­ten Beur­tei­lungs­spiel­raums sonst gänz­lich um ihre Effi­zi­enz gebracht zu wer­den droh­te 36.

Wegen der beson­de­ren Nähe zum Regu­lie­rungs­er­mes­sen hat das Gericht die eigent­li­che Bewer­tung der Behör­de auch dar­auf zu prü­fen, ob sie im Hin­blick auf die Kri­te­ri­en, die in der Rechts­norm aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben oder doch in ihr ange­legt sind, plau­si­bel und erschöp­fend argu­men­tiert hat. Des­halb muss der Begrün­dung der Ent­schei­dung zu ent­neh­men sein, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de die kon­f­li­gie­ren­den Inter­es­sen abge­wo­gen und geprüft hat, wel­cher Kos­ten­maß­stab – ers­tens – den Nut­zer­inter­es­sen, – zwei­tens – dem Ziel der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs sowie – drit­tens – dem Ziel, effi­zi­en­te Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen und Inno­va­tio­nen sicher­zu­stel­len, jeweils am ehes­ten gerecht wird. Sodann muss die Behör­de unter Bewer­tung der unter­schied­li­chen Belan­ge im Ein­zel­nen dar­le­gen, dass und war­um ihrer Ansicht nach im Ergeb­nis Über­wie­gen­des für die gewähl­te Metho­de spricht 37.

Die von der Bei­gela­de­nen und der Beklag­ten im Revi­si­ons­ver­fah­ren genann­ten Gesichts­punk­te recht­fer­ti­gen kei­ne Absen­kung der dar­ge­leg­ten Begrün­dungs­an­for­de­run­gen.

Dass die Bun­des­netz­agen­tur nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 (vgl. jetzt: § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG 2012) über Ent­gel­t­an­trä­ge inner­halb von 10 Wochen nach Ein­gang der Ent­gelt­vor­la­ge oder nach Ein­lei­tung des Ver­fah­rens von Amts wegen ent­schei­den muss, wirkt sich auf die Begrün­dungs­an­for­de­run­gen nicht ver­min­dernd aus.

Das Erfor­der­nis einer plau­si­blen und erschöp­fen­den Begrün­dung bei der Aus­fül­lung des der Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ent­schei­dung zuste­hen­den Spiel­raums folgt aus der Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes gemäß Art.19 Abs. 4 GG und muss schon wegen der hohen Grund­rechts­re­le­vanz die­ser Ent­schei­dung aus­nahms­lo­se Gel­tung bean­spru­chen. Die Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht greift in den Schutz­be­reich der Berufs­aus­übungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Bei­gela­de­nen ein; denn das Grund­recht auf freie Berufs­aus­übung schließt die Frei­heit ein, das Ent­gelt für beruf­li­che Leis­tun­gen mit dem Inter­es­sen­ten aus­zu­han­deln 38. Dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ent­schei­dun­gen trotz eines zwei­fel­los umfang­rei­chen Prüf­pro­gramms, das nicht nur die Kos­ten­un­ter­la­gen des regu­lier­ten Unter­neh­mens, son­dern regel­mä­ßig auch umfang­rei­che Stel­lung­nah­men des regu­lier­ten Unter­neh­mens und von Drit­ten ein­schließt, unter hohem zeit­li­chem Druck tref­fen muss, darf die Effi­zi­enz der gericht­li­chen Kon­trol­le nicht beein­träch­ti­gen. Die Ent­schei­dungs­frist kann des­halb zwar Bedeu­tung für den Umfang der Ermitt­lun­gen erlan­gen, wenn die Regu­lie­rungs­be­hör­de im Ver­lauf der Kos­ten­prü­fung Lücken oder Unstim­mig­kei­ten der ein­ge­reich­ten Unter­la­gen und Nach­wei­se erkennt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts muss jed­we­de Auf­klä­rungs­maß­nah­me mit dem im Inter­es­se des regu­lier­ten Unter­neh­mens äußerst eng gezo­ge­nen zeit­li­chen Rah­men des Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens und mit den in die­sem Rah­men zu wah­ren­den Betei­li­gungs­rech­ten Drit­ter ver­ein­bar sein 39. Die Pflicht der Behör­de, ihre im Rah­men ihres Gestal­tungs­spiel­raums getrof­fe­nen Bewer­tun­gen plau­si­bel und erschöp­fend zu begrün­den, bleibt hier­von jedoch unbe­rührt.

Hin­zu kommt, dass die Bun­des­netz­agen­tur die grund­sätz­li­che Fra­ge, ob Zin­sen und Abschrei­bun­gen auf der Grund­la­ge der Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten oder der Wie­der­her­stel­lungs­kos­ten zu berech­nen sind, zwar im Rah­men des jewei­li­gen Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens jeweils neu ent­schei­den und begrün­den muss, sich hier­bei jedoch auf Vor­über­le­gun­gen stüt­zen kann, die sie bereits vor Beginn der Ent­schei­dungs­frist nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 aus Anlass frü­he­rer Ver­fah­ren oder auch ver­fah­rens­un­ab­hän­gig – gleich­sam vor die Klam­mer gezo­gen – ange­stellt hat. Von der Mög­lich­keit, Grund­satz­ent­schei­dun­gen wie die Aus­wahl der Kos­ten­be­rech­nungs­me­tho­de bereits vor Beginn der 10-Wochen-Frist umfas­send vor­zu­be­rei­ten, gehen auch die Rege­lun­gen des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes aus. So kann die Bun­des­netz­agen­tur nach § 125 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Vor­be­rei­tung ihrer Ent­schei­dun­gen oder zur Begut­ach­tung von Fra­gen der Regu­lie­rung wis­sen­schaft­li­che Kom­mis­sio­nen ein­set­zen. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 hat sie zudem die Befug­nis, die Vor­la­ge bestimm­ter für die Kos­ten­prü­fung erfor­der­li­cher Unter­la­gen von dem markt­mäch­ti­gen Unter­neh­men nicht erst "im Rah­men", son­dern bereits "zur Vor­be­rei­tung" von Ver­fah­ren der Ent­geltre­gu­lie­rung anzu­ord­nen. Dem sich aus der gesetz­li­chen Ent­schei­dungs­frist erge­ben­den beson­de­ren Zeit­druck unter­liegt des­halb nur die Abar­bei­tung der im kon­kre­ten Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren neu vor­ge­tra­ge­nen oder sich auf­grund unvor­her­ge­se­he­ner Markt­ent­wick­lun­gen auf­drän­gen­den Argu­men­te, in deren Licht die Vor­ent­schei­dung zur Metho­den­wahl gege­be­nen­falls erneut zu über­prü­fen ist. Dass die­ser Prü­fungs­auf­wand zu der von der Bei­gela­de­nen befürch­te­ten Läh­mung der Regu­lie­rungs­tä­tig­keit der Beklag­ten füh­ren könn­te, erscheint nach alle­dem fern­lie­gend.

Die von der Bei­gela­de­nen her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung zur Alter­na­ti­ven­prü­fung im Rah­men der pla­ne­ri­schen Abwä­gung führt im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht wei­ter. Nach die­ser Recht­spre­chung ist die Pla­nungs­be­hör­de nicht ver­pflich­tet, die Vari­an­ten­prü­fung bis zuletzt offen zu hal­ten und alle von ihr zu einem bestimm­ten Zeit­punkt erwo­ge­nen Alter­na­ti­ven glei­cher­ma­ßen detail­liert und umfas­send zu unter­su­chen. Auch im Bereich der Pla­nungs­al­ter­na­ti­ven braucht sie den Sach­ver­halt nur so weit auf­zu­klä­ren, wie dies für eine sach­ge­rech­te Ent­schei­dung und eine zweck­mä­ßi­ge Gestal­tung des Ver­fah­rens erfor­der­lich ist. Sie ist befugt, eine Alter­na­ti­ve, die ihr auf der Grund­la­ge einer Grob­ana­ly­se als weni­ger geeig­net erscheint, schon in einem frü­hen Ver­fah­rens­sta­di­um aus­zu­schei­den. Ver­fährt sie in die­ser Wei­se, so han­delt sie abwä­gungs­feh­ler­haft nicht schon, wenn sich her­aus­stellt, dass die von ihr ver­wor­fe­ne Lösung eben­falls mit guten Grün­den ver­tret­bar gewe­sen wäre, son­dern erst, wenn die­se Lösung sich ihr hät­te auf­drän­gen müs­sen 40. So sind die Gren­zen der pla­ne­ri­schen Gestal­tungs­frei­heit etwa bei der Aus­wahl zwi­schen ver­schie­de­nen Tras­sen­va­ri­an­ten erst dann erreicht, wenn eine ande­re als die gewähl­te Lini­en­füh­rung sich unter Berück­sich­ti­gung aller abwä­gungs­er­heb­li­chen Belan­ge ein­deu­tig als die bes­se­re, weil öffent­li­che und pri­va­te Belan­ge ins­ge­samt scho­nen­de­re dar­stel­len wür­de 41.

Für die Anfor­de­run­gen an die Aus­fül­lung des Ent­schei­dungs­spiel­raums, der der Regu­lie­rungs­be­hör­de im Anwen­dungs­be­reich des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 bei der Aus­wahl der Metho­de für die Berech­nung des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen zukommt, ist die Recht­spre­chung zur Alter­na­ti­ven­prü­fung im Fach­pla­nungs­recht bereits des­halb uner­gie­big, weil die Aus­wahl der Berech­nungs­me­tho­de im vor­lie­gen­den Fall der aus­schließ­li­che Gegen­stand des behörd­li­chen Ent­schei­dungs­spiel­raums ist. Wäh­rend etwa bei Ver­kehrs­pro­jek­ten jede zu berück­sich­ti­gen­de Pla­nungs­al­ter­na­ti­ve natur­ge­mäß zu einer Ver­viel­fa­chung der in die fach­pla­ne­ri­sche Abwä­gung ein­zu­stel­len­den öffent­li­chen und pri­va­ten Belan­ge führt, ist das Spek­trum der dem behörd­li­chen Gestal­tungs­spiel­raum unter­fal­len­den Fra­gen bei der Ent­schei­dung über die Kos­ten­be­rech­nungs­me­tho­de bei der Ent­geltre­gu­lie­rung von vorn­her­ein eng begrenzt. Sie beschränkt sich nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on, der der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt folgt, im Wesent­li­chen auf zwei unter­schied­li­che metho­di­sche Grund­an­sät­ze, die ent­we­der auf den Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten oder auf den Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten des Anla­ge­ver­mö­gens beru­hen. Ist der Ent­schei­dungs­spiel­raum der Behör­de von vorn­her­ein im Wesent­li­chen auf die Aus­wahl zwi­schen zwei Alter­na­ti­ven begrenzt, sind bei­de Alter­na­ti­ven regel­mä­ßig auch in die Prü­fung ein­zu­be­zie­hen und ist die Aus­wahl­ent­schei­dung ent­spre­chend zu begrün­den. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alter­na­ti­ve den Regu­lie­rungs­zie­len im Ergeb­nis ein­deu­tig bes­ser Rech­nung trägt.

Hier­von zu unter­schei­den ist die Fra­ge, ob die Regu­lie­rungs­be­hör­de auf alle denk­ba­ren Belan­ge und alle Argu­men­te, die für die eine oder ande­re Metho­de spre­chen, in der Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung ein­ge­hen muss. Inso­weit ist von dem in der pla­nungs­recht­li­chen Recht­spre­chung aner­kann­ten Grund­satz aus­zu­ge­hen, dass ledig­lich die­je­ni­gen Belan­ge in die Abwä­gung ein­ge­stellt wer­den müs­sen, die für die Behör­de bei ihrer Ent­schei­dung als abwä­gungs­be­acht­lich erkenn­bar sind 42. Hier­bei ist ins­be­son­de­re das Vor­brin­gen im Rah­men eines Anhö­rungs- oder Betei­li­gungs­ver­fah­rens maß­geb­lich. Hat es ein Betrof­fe­ner unter­las­sen, sei­ne Betrof­fen­heit im Zuge eines sol­chen Ver­fah­rens vor­zu­tra­gen, dann ist die Betrof­fen­heit abwä­gungs­be­acht­lich nur dann, wenn sich der pla­nen­den Stel­le die Tat­sa­che die­ser Betrof­fen­heit auf­drän­gen muss­te 43. Mit Gesichts­punk­ten, die nicht vor­ge­tra­gen wor­den sind und sich auch nicht auf­drän­gen, muss sich auch die Bun­des­netz­agen­tur in der Begrün­dung ihrer Ent­geltre­gu­lie­rungs­ent­schei­dung nicht befas­sen.

Der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt folgt fer­ner nicht der Auf­fas­sung der Beklag­ten, eine Redu­zie­rung der Anfor­de­run­gen an die Begrün­dungs­tie­fe der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung sei prin­zi­pi­ell schon des­halb gerecht­fer­tigt, weil die Bun­des­netz­agen­tur nach der Rege­lungs­sys­te­ma­tik des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes 2004 – anders als noch nach dem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz 1996 – über ein­zel­ne Aspek­te, die für die nach­fol­gen­den Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen rele­vant sei­en, bereits auf Ebe­ne der Regu­lie­rungs­ver­fü­gung ent­schei­den kön­ne und es des­halb kei­nen Sinn erge­be, in der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung noch­mals eine argu­men­ta­ti­ve Aus­ein­an­der­set­zung mit die­sen Aspek­ten zu ver­lan­gen.

Ver­bind­li­che Vor­ga­ben zur Aus­wahl der Metho­de für die Berech­nung des Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Ermitt­lung von Zin­sen und Abschrei­bun­gen kann die Regu­lie­rungs­ver­fü­gung schon des­halb nicht ent­hal­ten, weil die Ent­schei­dung, ob die Ent­gel­te dem in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 gere­gel­ten Maß­stab der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung ent­spre­chen, anders als die Auf­er­le­gung einer Geneh­mi­gungs­pflicht kein nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 zuläs­si­ger Rege­lungs­ge­gen­stand einer Regu­lie­rungs­ver­fü­gung ist. Aller­dings ist die Bun­des­netz­agen­tur nicht dar­an gehin­dert, ein­zel­ne Ele­men­te der Abwä­gung abzu­schich­ten und in der Begrün­dung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung inso­weit auf ihre Erwä­gun­gen in der zugrun­de lie­gen­den Regu­lie­rungs­ver­fü­gung zu ver­wei­sen. Die damit ver­bun­de­ne Redu­zie­rung der Anfor­de­run­gen an die Begrün­dungs­tie­fe einer nach­fol­gen­den Ent­gelt­ge­neh­mi­gung setzt jedoch neben einer aus­drück­li­chen Ver­wei­sung auf die vor­an­ge­gan­ge­ne Regu­lie­rungs­ver­fü­gung vor­aus, dass die in Bezug genom­me­nen Aus­füh­run­gen selbst den dar­ge­stell­ten Begrün­dungs­an­for­de­run­gen genü­gen. An bei­dem fehlt es hier. Dabei kann dahin­ste­hen, ob es mit der in der Regu­lie­rungs­ver­fü­gung vom 05.10.2005 genann­ten Vor­ga­be, dass die Geneh­mi­gung der Zugangs­ver­pflich­tun­gen nach dem Maß­stab der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung unver­zerr­te Anrei­ze für den Zutritt von Wett­be­wer­bern sicher­stel­le, "indem opti­mier­te Netz­struk­tu­ren und der Ein­satz neu­es­ter ver­füg­ba­rer Tech­no­lo­gi­en her­an­ge­zo­gen wer­den", unver­ein­bar wäre, die his­to­ri­schen Kos­ten her­an­zu­zie­hen. Denn jeden­falls lässt die Begrün­dung der Regu­lie­rungs­ver­fü­gung nicht erken­nen, dass sich die Beschluss­kam­mer bereits auf die­ser vor­ge­la­ger­ten Ebe­ne der unter­schied­li­chen Metho­den zur Ermitt­lung des Werts des Anla­ge­ver­mö­gens und ihrer Aus­wir­kun­gen auf die ver­schie­de­nen Regu­lie­rungs­zie­le über­haupt bewusst gewe­sen ist und inso­weit eine Abwä­gungs­ent­schei­dung tref­fen woll­te.

Eine Redu­zie­rung der Begrün­dungs­an­for­de­run­gen folgt auch nicht aus der Berück­sich­ti­gung von Emp­feh­lun­gen der Kom­mis­si­on.

Emp­feh­lun­gen der Uni­ons­or­ga­ne sind nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht ver­bind­lich. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on unter­lie­gen Emp­feh­lun­gen der Kom­mis­si­on aller­dings einer gestei­ger­ten Berück­sich­ti­gungs­pflicht durch natio­na­le Behör­den und Gerich­te, wenn sie Auf­schluss über die Aus­le­gung zur Durch­füh­rung von Uni­ons­recht erlas­se­ner inner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten geben oder wenn sie ver­bind­li­che gemein­schaft­li­che Vor­schrif­ten ergän­zen sol­len 44. Die­se indi­rek­te recht­li­che Wir­kung schließt es jedoch nicht aus, dass die natio­na­len Behör­den und Gerich­te von den Emp­feh­lun­gen abwei­chen kön­nen. Dies gilt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts selbst für den Son­der­fall, dass das sekun­dä­re Uni­ons­recht aus­drück­lich die "wei­test­ge­hen­de" Berück­sich­ti­gung der Emp­feh­lun­gen for­dert. So obliegt der Bun­des­netz­agen­tur etwa trotz der auf­grund von Art. 15 Abs. 3 der Rah­men­richt­li­nie gestei­ger­ten Berück­sich­ti­gungs­pflicht der von der Kom­mis­si­on nach Art. 15 Abs. 1 der Rah­men­richt­li­nie erlas­se­nen Emp­feh­lung in Bezug auf rele­van­te Pro­dukt- und Dienst­märk­te (Märk­te-Emp­feh­lung) eine "nach­voll­zie­hen­de Bewer­tung", die einer­seits die von der Ver­mu­tung aus­ge­hen­de Vor­prä­gung, ande­rer­seits auch und ins­be­son­de­re vom euro­päi­schen Stan­dard abwei­chen­de natio­na­le Beson­der­hei­ten ange­mes­sen berück­sich­tigt 45. Auf eine eigen­stän­di­ge Prü­fung und Begrün­dung kann die Regu­lie­rungs­be­hör­de dem­nach auch dann nicht ver­zich­ten, wenn sie einer Emp­feh­lung der Kom­mis­si­on im Ergeb­nis folgt.

Unab­hän­gig von der Fra­ge der recht­li­chen Ver­bind­lich­keit lässt sich den von der Bei­gela­de­nen genann­ten Emp­feh­lun­gen der Kom­mis­si­on nicht ent­neh­men, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der "Preis­kon­trol­le ein­schließ­lich kos­ten­ori­en­tier­ter Prei­se" gemäß Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie im Regel­fall eine Kos­ten­be­rech­nung auf der Grund­la­ge von Wie­der­be­schaf­fungs­wer­ten vor­zu­neh­men hat. Hin­sicht­lich der von der Bei­gela­de­nen in ers­ter Linie her­an­ge­zo­ge­nen, auf Art.19 Abs. 1 der Rah­men­richt­li­nie gestütz­ten Emp­feh­lung der Kom­mis­si­on vom 19.09.2005 über die getrenn­te Buch­füh­rung und Kos­ten­rech­nungs­sys­te­me ent­spre­chend dem Rechts­rah­men für die elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on (2005/​698/​EG) ist schon der sach­li­che Anwen­dungs­be­reich nicht berührt. Die Emp­feh­lung knüpft gemäß ihrem Erwä­gungs­grund 2 dar­an an, dass Betrei­bern, die auf­grund einer Markt­ana­ly­se nach Art. 16 der Rah­men­richt­li­nie auf einem bestimm­ten Markt als Betrei­ber mit beträcht­li­cher Markt­macht ein­ge­stuft wer­den, u.a. zur getrenn­ten Buch­füh­rung und/​oder zur Ver­wen­dung eines Kos­ten­rech­nungs­sys­tems ver­pflich­tet wer­den kön­nen mit dem Ziel, Trans­ak­tio­nen zwi­schen Betrei­bern trans­pa­ren­ter zu machen und die tat­säch­li­chen Kos­ten der erbrach­ten Dienst­leis­tun­gen zu ermit­teln. Nach Nr. 2 Abs. 3 der Emp­feh­lung wird die Ver­pflich­tung zur Anwen­dung eines Kos­ten­rech­nungs­sys­tems auf­er­legt, um zu gewähr­leis­ten, dass gemel­de­te Betrei­ber, die Preis­kon­trol­len unter­lie­gen oder zu kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­sen ver­pflich­tet sind, die­se Kos­ten anhand fai­rer, objek­ti­ver und trans­pa­ren­ter Kri­te­ri­en den erbrach­ten Diens­ten zuord­nen. Die Emp­feh­lung bezieht sich mit­hin nach ihrem ein­deu­ti­gen Wort­laut auf die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie gere­gel­te Befug­nis der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­de, einem Betrei­ber unter den in der Vor­schrift genann­ten Vor­aus­set­zun­gen bestimm­te Auf­la­gen in Bezug auf Kos­ten­rech­nungs­me­tho­den zu ertei­len (vgl. § 29 Abs. 2 TKG 2004), nicht hin­ge­gen auf die hier­von unab­hän­gi­ge Befug­nis der Regu­lie­rungs­be­hör­de, dem betref­fen­den Betrei­ber Ver­pflich­tun­gen betref­fend die Kos­ten­de­ckung und die Preis­kon­trol­le ein­schließ­lich kos­ten­ori­en­tier­ter Prei­se auf­zu­er­le­gen (vgl. §§ 30 ff. TKG 2004).

Im Übri­gen lässt die Emp­feh­lung nach ihrem Rege­lungs­ge­halt auch nicht die von der Bei­gela­de­nen behaup­te­te kla­re Prä­fe­renz für die Her­an­zie­hung von (Brutto-)Wiederbeschaffungswerten erken­nen. In dem von der Bei­gela­de­nen unvoll­stän­dig zitier­ten Erwä­gungs­grund 8 der Emp­feh­lung wird zwar ein "zukunfts­ori­en­tier­ter Ansatz" erwähnt, der "nicht auf Anschaffungs‑, son­dern auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beruht". Hier­bei han­delt es sich jedoch erkenn­bar nur um eine mög­li­che Ent­schei­dungs­al­ter­na­ti­ve. Nur für den Fall, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de einen zukunfts­ori­en­tier­ten Ansatz wählt, bei dem also "das Anla­ge­ver­mö­gen stän­dig anhand der Kos­ten einer ver­gleich­ba­ren, moder­nen und mit effi­zi­en­tes­ter Tech­nik aus­ge­stat­te­ten Infra­struk­tur neu bewer­tet wird", muss sie sodann "u.U. die Para­me­ter der Kos­ten­rech­nungs­me­tho­de anpas­sen, damit die­se Regu­lie­rungs­zie­le erreicht wer­den kön­nen". Eine ein­deu­ti­ge Prä­fe­renz für die Her­an­zie­hung von Wie­der­be­schaf­fungs­wer­ten lässt sich auch nicht der von der Bei­gela­de­nen wei­ter zitier­ten Nr. 3 der Emp­feh­lung ent­neh­men. Soweit dort im drit­ten Absatz aus­ge­führt wird, dass "die Bewer­tung von Netz­an­la­ge­ver­mö­gen nach sei­nem zukunfts­ori­en­tier­ten bzw. Wie­der­be­schaf­fungs­wert für einen effi­zi­en­ten Betrei­ber, das heißt nach den geschätz­ten Kos­ten, die einem ver­gleich­ba­ren Betrei­ber auf einem hart umkämpf­ten Markt ent­stün­den, (…) ein ent­schei­den­des Ele­ment der auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­den Kos­ten­rech­nung ("cur­rent cost accoun­ting", CCA) ist", wird durch die­se Beschrei­bung nicht die Befug­nis der Regu­lie­rungs­be­hör­de berührt, sich für einen völ­lig ande­ren, auf den Anschaf­fungs­kos­ten beru­hen­den Ansatz zu ent­schei­den. Ledig­lich für den Fall, dass sich die Regu­lie­rungs­be­hör­de für einen auf die Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten bezo­ge­nen Ansatz ent­schei­det ("dazu"), sol­len die in Nr. 3 Abs. 3 der Emp­feh­lung ent­hal­te­nen Vor­ga­ben Anwen­dung fin­den, dass "der auf Abschrei­bun­gen ent­fal­len­de Anteil der Betriebs­kos­ten auf der Grund­la­ge des Wie­der­be­schaf­fungs­werts einer äqui­va­len­ten, moder­nen Anla­ge berech­net wer­den" muss, dass "das ein­ge­setz­te Kapi­tal (…) folg­lich auf der Grund­la­ge der aktu­el­len Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten aus­ge­wie­sen wer­den" muss, dass "wei­te­re Anpas­sun­gen not­wen­dig sein" kön­nen, "um dem jeweils aktu­el­len Kauf­preis eines Anla­ge­guts und sei­nen Betriebs­kos­ten Rech­nung zu tra­gen", und dass schließ­lich "ergän­zend zur Bewer­tung des Netz­an­la­ge­ver­mö­gens nach dem zukunfts­ori­en­tier­ten bzw. Wie­der­be­schaf­fungs­wert (…) gege­be­nen­falls eine wei­te­re Kos­ten­rech­nungs­me­tho­de wie die der lang­fris­ti­gen zusätz­li­chen Kos­ten ("long run incre­men­tal costs", LRIC) ver­wen­det wer­den" kann.

Kei­ne ande­re Beur­tei­lung ergibt sich, soweit den natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den in Nr. 3 Abs. 5 der Emp­feh­lung 2005/​698/​EG emp­foh­len wird, "ins­be­son­de­re bei Ver­wen­dung von Kos­ten­da­ten zur Begrün­dung von Preis­ent­schei­dun­gen ein­ge­hend zu prü­fen, ob wei­te­re Anpas­sun­gen der Finanz­in­for­ma­tio­nen zur Berück­sich­ti­gung von Effi­zi­enz­fak­to­ren not­wen­dig sind, weil die Kos­ten­rech­nungs­sys­te­me (selbst wenn sie auf Wie­der­be­schaf­fungs­wer­ten beru­hen) die effi­zi­en­ten oder rele­van­ten Kos­ten even­tu­ell nicht genau wider­spie­geln", wobei "Effi­zi­enz­fak­to­ren (…) auf Bewer­tun­gen der unter­schied­li­chen Netz­to­po­lo­gi­en und ‑archi­tek­tu­ren, der Abschrei­bungs­ver­fah­ren sowie der ein­ge­setz­ten oder geplan­ten Netz­tech­no­lo­gi­en beru­hen" kön­nen. Auch die­se Aus­sa­gen set­zen die Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de für ein auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­des Kos­ten­rech­nungs­sys­tem vor­aus, berüh­ren jedoch nicht die Mög­lich­keit der Ent­schei­dung für ein ande­res, auf den Anschaf­fungs­kos­ten beru­hen­des Kos­ten­rech­nungs­sys­tem.

Dass die Kom­mis­si­ons­emp­feh­lung ledig­lich an die Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de für ein auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­des Kos­ten­rech­nungs­sys­tem anknüpft, ergibt sich fer­ner aus Nr. 3 Abs. 2, wonach den natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den, "die sich bereits für ein auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­des Kos­ten­rech­nungs­sys­tem ent­schie­den haben", emp­foh­len wird, "kla­re Ter­mi­ne und ein Bezugs­jahr für die Ein­füh­rung der neu­en, auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­den Kos­ten­rech­nungs­sys­te­me durch die Betrei­ber fest­zu­le­gen". Für einen durch die Emp­feh­lung nicht beschränk­ten Ent­schei­dungs­spiel­raum der Regu­lie­rungs­be­hör­de zwi­schen den unter­schied­li­chen Kos­ten­rech­nungs­sys­te­men spricht schließ­lich ins­be­son­de­re der – von der Bei­gela­de­nen gera­de nicht zitier­te – vier­te Absatz der Nr. 3 der Emp­feh­lung. Soweit den natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den danach emp­foh­len wird, "den Preis- und Wett­be­werbs­fra­gen, die sich bei­spiels­wei­se beim ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss aus der Ein­füh­rung einer auf Wie­der­be­schaf­fungs­wer­ten beru­hen­den Kos­ten­rech­nung erge­ben, genü­gend Beach­tung zu schen­ken", lässt die Kom­mis­si­on deut­lich erken­nen, dass sich durch die Ent­schei­dung für ein auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­des Kos­ten­rech­nungs­sys­tem nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf ein­zel­ne Regu­lie­rungs­zie­le erge­ben kön­nen, die des­halb von der Regu­lie­rungs­be­hör­de in den Blick genom­men wer­den müs­sen. Die­se Berück­sich­ti­gungs­pflicht gin­ge ins Lee­re, wenn die Kom­mis­si­ons­emp­feh­lung das Ziel ver­fol­gen wür­de, die Regu­lie­rungs­be­hör­de von vorn­her­ein auf ein bestimm­tes Kos­ten­rech­nungs­sys­tem fest­zu­le­gen.

Die von der Bei­gela­de­nen wei­ter erwähn­te, auf Art. 7 Abs. 5 der Richt­li­nie 97/​33/​EG gestütz­te Emp­feh­lung 98/​195/​EG der Kom­mis­si­on vom 08.01.1998 zur Zusam­men­schal­tung in einem libe­ra­li­sier­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markt (Teil 1 – Zusam­men­schal­tungs­ent­gel­te) ist eben­falls schon nicht anwend­bar; denn ihre Rechts­grund­la­ge, die Richt­li­nie 97/​33/​EG, ist gemäß Art. 26 und 28 Abs. 1 Unter­abs. 2 der Rah­men­richt­li­nie mit Wir­kung vom 25.07.2003 auf­ge­ho­ben und ihre über­gangs­wei­se Gel­tung nach Art. 27 Abs. 1 der Rah­men­richt­li­nie durch die Regu­lie­rungs­ver­fü­gung der Bun­des­netz­agen­tur vom 05.10.2005 been­det wor­den. Unab­hän­gig davon ist die Emp­feh­lung 98/​195/​EG auch inhalt­lich nicht geeig­net, die Auf­fas­sung der Bei­gela­de­nen zu stüt­zen. Eine Prä­fe­renz der Kom­mis­si­on für eine auf den Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­de Berech­nungs­me­tho­de lässt allen­falls Nr. 6 der Emp­feh­lung erken­nen. Danach setzt "die Zugrun­de­le­gung von zukunfts­re­le­van­ten lang­fris­ti­gen durch­schnitt­li­chen zusätz­li­chen Kos­ten (…) ein Kos­ten­rech­nungs­sys­tem vor­aus, bei dem die akti­vi­täts­ori­en­tier­te Zurech­nung der Kos­ten auf der Basis der Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten statt der Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten erfolgt". Hier­an schließt die an die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den gerich­te­te Emp­feh­lung an, "den gemel­de­ten Betrei­bern Fris­ten für die Ein­füh­rung neu­er Kos­ten­rech­nungs­sys­te­me auf der Grund­la­ge der Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten zu set­zen, sofern sol­che Sys­te­me nicht bereits vor­han­den sind". Aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Emp­feh­lung, ins­be­son­de­re dem Erwä­gungs­grund 7, dem zufol­ge "kein bestimm­tes Kos­ten­rech­nungs­sys­tem vor­ge­schrie­ben" wird, ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­den Kos­ten­rech­nungs­sys­tem nach Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on ledig­lich um eine beson­ders geeig­ne­te, nicht aber um die ein­deu­tig vor­zugs­wür­di­ge Metho­de han­delt.

Die­se Ein­schät­zung steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on. Denn obwohl u.a. die Bei­gela­de­ne des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens bereits in dem dem Urteil vom 24.04.2008 zugrun­de lie­gen­den Ver­fah­ren vor dem Gerichts­hof gel­tend gemacht hat­te, nach der Nr. 6 der Emp­feh­lung 98/​195 bestün­den bedeut­sa­me Anhalts­punk­te dafür, dass der Gemein­schafts­ge­setz­ge­ber sich für eine auf die aktu­el­len Kos­ten gestütz­te Berech­nungs­me­tho­de ent­schie­den habe 46, ist der Gerichts­hof hier­auf in sei­ner Ent­schei­dung nicht ein­ge­gan­gen. Er hat viel­mehr aus­drück­lich fest­ge­stellt, dass die Ver­ord­nung Nr. 2887/​2000 sowie die Richt­li­ni­en 97/​33 und 98/​10 des alten Rechts­rah­mens kei­nen Anhalts­punkt ent­hal­ten, der für eine aus­schließ­lich auf den aktu­el­len Kos­ten oder den his­to­ri­schen Kos­ten beru­hen­de Berech­nungs­me­tho­de spricht 47.

Die eben­falls auf Art. 7 Abs. 5 der Richt­li­nie 97/​33/​EG gestütz­te Emp­feh­lung 98/​322/​EG der Kom­mis­si­on vom 08.04.1998 zur Zusam­men­schal­tung in einem libe­ra­li­sier­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markt (Teil 2 – Getrenn­te Buch­füh­rung und Kos­ten­rech­nung) ist wegen des Außer­kraft­tre­tens der Richt­li­nie 97/​33/​EG auf die Zusam­men­schal­tungs­ent­gel­te im vor­lie­gen­den Fall eben­so wenig anwend­bar wie die zuvor erwähn­te Emp­feh­lung 98/​195/​EG. Zudem hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auch die­ser Emp­feh­lung kei­ne rele­van­ten Anhalts­punk­te dafür ent­nom­men, dass ein auf Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten beru­hen­des Kos­ten­rech­nungs­sys­tem zu prä­fe­rie­ren sei, obwohl die Bei­gela­de­ne des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens bereits in dem vor dem Gerichts­hof geführ­ten Ver­fah­ren gel­tend gemacht hat­te, aus Nr. 4 der Emp­feh­lung 98/​322 ergä­ben sich bedeut­sa­me Anhalts­punk­te dafür, dass der Gemein­schafts­ge­setz­ge­ber sich für eine auf die aktu­el­len Kos­ten gestütz­te Berech­nungs­me­tho­de ent­schie­den habe 48.

Ohne Erfolg bleibt schließ­lich der Vor­trag der Bei­gela­de­nen, die Begrün­dungs­an­for­de­run­gen, denen die Bun­des­netz­agen­tur bei der Aus­fül­lung des ihr zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums unter­lie­ge, sei­en auf­grund ihrer bis­he­ri­gen Ent­schei­dungs­pra­xis unter dem Gesichts­punkt der Selbst­bin­dung der Ver­wal­tung her­ab­ge­setzt, weil sie die Geneh­mi­gun­gen der Ent­gel­te für Inter­con­nec­tion-Leis­tun­gen bis­her stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt habe. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts eben­so wie des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist zwar aner­kannt, dass die tat­säch­li­che Ver­wal­tungs­pra­xis sowohl auf­grund des Gleich­heits­sat­zes (Art. 3 Abs. 1 GG) als auch des im Rechts­staats­prin­zip ver­an­ker­ten Gebots des Ver­trau­ens­schut­zes (Art.20 Abs. 3 GG) zu einer Selbst­bin­dung der Ver­wal­tung füh­ren kann 49. Es ist jedoch gleich­falls gesi­chert, dass die Behör­de ihre Pra­xis aus will­kürfrei­en, d.h. sach­li­chen Grün­den ändern kann 50. Ob der­ar­ti­ge Grün­de für eine Abwei­chung von der bis­he­ri­gen Ent­schei­dungs­pra­xis vor­lie­gen, hat die Behör­de bei der Aus­fül­lung ihres Ent­schei­dungs­spiel­raums jeweils neu zu prü­fen. Unter­lässt sie die­se Prü­fung, ist der Ent­schei­dungs­vor­gang unvoll­stän­dig. Unge­ach­tet des auch in zeit­li­cher Hin­sicht zu beach­ten­den Kon­sis­tenz­ge­bots (§ 27 Abs. 2 TKG 2004) muss dies in beson­de­rem Maße in einem Bereich wie der tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Ent­geltre­gu­lie­rung gel­ten, in dem die tech­ni­schen, wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen einem raschen und dau­ern­den Wan­del unter­lie­gen.

Aus den von der Bei­gela­de­nen in der Sache gel­tend gemach­ten Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­ten folgt nichts ande­res. Selbst wenn die Dar­stel­lung der Bei­gela­de­nen, ein Metho­den­wech­sel von einem auf Wie­der­be­schaf­fungs­wer­ten beru­hen­den Kos­ten­rech­nungs­sys­tem zu einem auf "his­to­ri­schen Kos­ten" beru­hen­den Sys­tem vor Ablauf des jewei­li­gen Inves­ti­ti­ons­zy­klus füh­re in einem Markt­um­feld, das durch im Durch­schnitt fal­len­de Prei­se für ver­mitt­lungs­tech­ni­sche Ein­rich­tun­gen gekenn­zeich­net sei, in der Regel zu einer unan­ge­mes­se­nen Her­ab­set­zung der ermit­tel­ten Kos­ten und folg­lich auch der hier­auf gestütz­ten Ent­gel­te, nicht unplau­si­bel ist und die­sem Gesichts­punkt ein erheb­li­ches Gewicht in der Abwä­gung zukom­men kann, recht­fer­tigt dies nicht die Annah­me, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men ihres Ent­schei­dungs­spiel­raums bei der Aus­wahl der Berech­nungs­me­tho­de für das Anla­ge­ver­mö­gen von vorn­her­ein von der Prü­fung ent­bun­den ist, ob gleich­wohl Grün­de für eine Abwei­chung von der bis­he­ri­gen Ent­schei­dungs­pra­xis vor­lie­gen. Denn zum einen sind die dar­ge­stell­ten wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hän­ge, ins­be­son­de­re was das angeb­lich kon­ti­nu­ier­lich fal­len­de Preis­ni­veau für die Vermittlungs‑, Lini­en- und Über­tra­gungs­tech­nik betrifft, jeden­falls nicht der­ar­tig offen­sicht­lich, dass eine Über­prü­fung im Rah­men der jewei­li­gen Geneh­mi­gungs­ent­schei­dung ent­behr­lich wäre. Zum ande­ren ist es nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass der Metho­den­wech­sel von einem auf Wie­der­be­schaf­fungs­wer­ten beru­hen­den Kos­ten­rech­nungs­sys­tem zu einem auf "his­to­ri­schen Kos­ten" beru­hen­den Sys­tem trotz der damit mög­li­cher­wei­se ver­bun­de­nen Redu­zie­rung der anzu­set­zen­den Kos­ten im Rah­men der Gesamt­wür­di­gung unter Berück­sich­ti­gung der gegen­läu­fi­gen Regu­lie­rungs­zie­le vor­zugs­wür­dig ist.

Die Begrün­dung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses genügt in Bezug auf die Fra­ge, ob der Wert des für die Erbrin­gung der hier frag­li­chen Ver­bin­dungs­leis­tun­gen erfor­der­li­chen Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für Zin­sen und Abschrei­bun­gen auf der Grund­la­ge der Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten oder der Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten zu berech­nen ist, nicht den dar­ge­leg­ten Anfor­de­run­gen. Ihr ist nicht zu ent­neh­men, dass die Bun­des­netz­agen­tur die kon­f­li­gie­ren­den Inter­es­sen abge­wo­gen und geprüft hat, wel­cher Kos­ten­maß­stab – ers­tens – den Nut­zer­inter­es­sen, – zwei­tens – dem Ziel der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs sowie – drit­tens – dem Ziel, effi­zi­en­te Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen und Inno­va­tio­nen sicher­zu­stel­len, jeweils am ehes­ten gerecht wird. Die Beklag­te hat es fer­ner ver­säumt, unter Bewer­tung der unter­schied­li­chen Belan­ge im Ein­zel­nen plau­si­bel und erschöp­fend dar­zu­le­gen, dass und war­um ihrer Ansicht nach im Ergeb­nis Über­wie­gen­des für die gewähl­te Metho­de spricht.

Unter dem Glie­de­rungs­punkt "Kal­ku­la­ti­ons­ba­sis" hat die Beschluss­kam­mer auf S. 31 des ange­foch­te­nen Beschlus­ses die von ihr gewähl­te Metho­de dahin­ge­hend zusam­men­ge­fasst, sie habe bei der Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung das der­zeit noch vor­han­de­ne PSTN-Netz, d.h. das lei­tungs­ver­mit­tel­te Netz (zu Wie­der­be­schaf­fungs­prei­sen) ein­be­zo­gen und dabei effi­zi­enz­ori­en­tier­te Ände­run­gen vor­ge­nom­men. Zwar hat die Beschluss­kam­mer die Mög­lich­keit einer auf den Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten beru­hen­den Berech­nungs­me­tho­de unter dem Begriff einer "rei­nen Ist-Kos­ten­be­trach­tung" als Alter­na­ti­ve zu einer auf Wie­der­be­schaf­fungs­prei­sen beru­hen­den Metho­de ansatz­wei­se in den Blick genom­men. Sie hat die Zuläs­sig­keit einer sol­chen Berech­nungs­me­tho­de aber ledig­lich mit der Begrün­dung ver­neint, hier­durch wür­den – im Fal­le bereits abge­schrie­be­ner Netz­kom­po­nen­ten – in der Pha­se eines bevor­ste­hen­den Netz­um­baus fal­sche Preis­si­gna­le gesetzt und Netz­in­fra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen in die neue Tech­no­lo­gie gege­be­nen­falls durch sehr nied­ri­ge Prei­se der alten Tech­no­lo­gie ver­min­dert.

Von den bei der Ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen­den Zie­len, auf die sich die Aus­wahl der Kos­ten­er­mitt­lungs­me­tho­de in jeweils unter­schied­li­cher Wei­se nach­tei­lig aus­wir­ken kann, hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de damit nur ein Ele­ment iso­liert in den Blick genom­men. Wie oben dar­ge­legt, ste­hen jedoch dem von der Bun­des­netz­agen­tur her­vor­ge­ho­be­nen Ziel, die lang­fris­ti­ge Ent­wick­lung und Ver­bes­se­rung der Infra­struk­tur durch den markt­mäch­ti­gen Betrei­ber zu sichern, wel­ches Art. 13 der Zugangs­richt­li­nie – eben­so wie bereits der TAL-VO – zugrun­de liegt und dem im natio­na­len Recht das Ziel der För­de­rung effi­zi­en­ter Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004 kor­re­spon­diert, ins­be­son­de­re die Zie­le der Wett­be­werbs­för­de­rung (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004) und der Wah­rung der Nutzer‑, ins­be­son­de­re der Ver­brau­cher­inter­es­sen (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) ent­ge­gen. Auf die­se Zie­le ist die Beschluss­kam­mer bei der Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung, das der­zeit noch vor­han­de­ne PSTN-Netz – wenn auch mit "effi­zi­enz­ori­en­tier­ten Ände­run­gen" – zu Wie­der­be­schaf­fungs­prei­sen anzu­set­zen, mit kei­nem Wort ein­ge­gan­gen.

Eben­so wie in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 23.11.2011 51 zugrun­de lie­gen­den Fall hat eine metho­di­sche Aus­ein­an­der­set­zung mit his­to­ri­schen Kos­ten im Sin­ne einer Bewer­tung der Vor- und Nach­tei­le der einen und der ande­ren Berech­nungs­wei­se für die Errei­chung der Regu­lie­rungs­zie­le in dem ange­grif­fe­nen Bescheid nicht erkenn­bar statt­ge­fun­den. Die erwähn­ten Aus­füh­run­gen auf S. 31 der Beschluss­be­grün­dung beschrän­ken sich auf die Her­vor­he­bung der nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen der abge­lehn­ten Berech­nungs­me­tho­de auf das Ziel, effi­zi­en­te Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen und Inno­va­tio­nen sicher­zu­stel­len. Ob die Bun­des­netz­agen­tur mit der Erwä­gung, durch die Anwen­dung einer auf den Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten beru­hen­den Berech­nungs­me­tho­de wür­den fal­sche Preis­si­gna­le gesetzt und Netz­in­fra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen in die neue Tech­no­lo­gie gege­be­nen­falls durch sehr nied­ri­ge Prei­se der alten Tech­no­lo­gie ver­min­dert, von vorn­her­ein nur die Inves­ti­ti­ons­an­rei­ze für die Bei­gela­de­ne oder auch die­je­ni­gen für die Wett­be­wer­ber in den Blick genom­men hat, kann dahin­ste­hen. Denn jeden­falls fehlt es an einer Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Umstand, dass die von der Behör­de statt­des­sen bevor­zug­te Metho­de der Kos­ten­er­mitt­lung auf der Grund­la­ge von Wie­der­be­schaf­fungs­prei­sen nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf die mit der Infra­struk­tur­in­ves­ti­ti­ons­för­de­rung poten­ti­ell kon­f­li­gie­ren­den Zie­le der Nut­zer­inter­es­sen und der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs haben kann. Eine Ermitt­lung, Bewer­tung und Abwä­gung der inso­weit maß­geb­li­chen Belan­ge ist nicht ansatz­wei­se erkenn­bar. Die in der münd­li­chen Ver­hand­lung geäu­ßer­te Auf­fas­sung der Beklag­ten­ver­tre­ter, die zu tref­fen­de Ent­schei­dung sei für die ande­ren genann­ten Regu­lie­rungs­zie­le "weit­ge­hend irrele­vant" gewe­sen, hält der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt schon nicht für plau­si­bel. Unab­hän­gig davon hät­te gege­be­nen­falls die­se Erwä­gung auch bereits in der Beschluss­be­grün­dung zum Aus­druck gebracht wer­den müs­sen.

Selbst wenn es im Ergeb­nis nicht zu bean­stan­den wäre, dass die Bun­des­netz­agen­tur dem Ziel, die lang­fris­ti­ge Ent­wick­lung und Ver­bes­se­rung der Infra­struk­tur durch den markt­mäch­ti­gen Betrei­ber zu sichern, im Rah­men ihres Ent­schei­dungs­spiel­raums den Vor­zug gege­ben hat, hät­te sie fer­ner aus Grün­den der gericht­li­chen Über­prüf­bar­keit zumin­dest die Prä­mis­sen ihrer Argu­men­ta­ti­on offen­le­gen müs­sen. Hier­zu wäre es min­des­tens erfor­der­lich gewe­sen dar­zu­le­gen, auf wel­che tat­säch­li­chen Erkennt­nis­se sich die Annah­me der Behör­de stützt, dass die mit dem Ansatz von Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten ver­bun­de­nen höhe­ren Ent­gel­te für die in Rede ste­hen­den Ver­bin­dungs­leis­tun­gen güns­ti­ge Aus­wir­kun­gen auf die Inves­ti­tio­nen der Bei­gela­de­nen oder ihrer Wett­be­wer­ber in die Netz­in­fra­struk­tur haben. Wegen der Kom­ple­xi­tät der zugrun­de lie­gen­den wirt­schaft­li­chen Wir­kungs­zu­sam­men­hän­ge und der Viel­falt der hier­zu in der Wis­sen­schaft ver­tre­te­nen Auf­fas­sun­gen ist eine posi­ti­ve Kor­re­la­ti­on zwi­schen dem Niveau der Vor­leis­tungs­ent­gel­te und der Dyna­mik des Aus­baus der Netz­in­fra­struk­tur jeden­falls nicht evi­dent 52.

Nähe­re Aus­füh­run­gen zur Bewer­tung der Vor- und Nach­tei­le der unter­schied­li­chen Kos­ten­be­rech­nungs­me­tho­den für die Errei­chung der Regu­lie­rungs­zie­le waren in der Beschluss­be­grün­dung auch nicht aus beson­de­ren Grün­den des Ein­zel­falls ent­behr­lich. Die Revi­si­on kann sich inso­weit weder auf den Umstand stüt­zen, dass die Stel­lung­nah­men im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren auf den Ansatz von (Brutto-)Wiederbeschaffungswerten nicht ein­ge­gan­gen sei­en, noch dar­auf, dass sich eine ande­re als die gewähl­te Metho­de nicht auf­ge­drängt habe. Die Bei­gela­de­ne räumt selbst ein, dass die Fra­ge, ob der Wert des für die Erbrin­gung der hier frag­li­chen Ver­bin­dungs­leis­tun­gen erfor­der­li­chen Anla­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für Zin­sen und Abschrei­bun­gen im Rah­men der Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung auf der Grund­la­ge der Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten berech­net wer­den darf oder nicht viel­mehr die Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten her­an­zu­zie­hen sind, Gegen­stand zumin­dest einer der im Anhö­rungs­ver­fah­ren abge­ge­be­nen Stel­lung­nah­men gewe­sen ist. Dass die­ser Gesichts­punkt im Anhö­rungs­ver­fah­ren the­ma­ti­siert wor­den ist, ergibt sich auch aus der zusam­men­fas­sen­den Wie­der­ga­be des Inhalts der schrift­li­chen Stel­lung­nah­men zum Ent­gel­t­an­trag auf S.19 f. der Begrün­dung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses. Danach hät­ten "vie­le Bei­gela­de­ne" für die anzu­set­zen­den Inves­ti­ti­ons­kos­ten nicht nur gel­tend gemacht, dass die Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten für PSTN-Tech­nik nach­weis­lich sin­ken wür­den, weil deren Anbie­ter durch die all­ge­mei­ne Preis­ent­wick­lung und die Migra­ti­on zu Net­zen der Nächs­ten Genera­ti­on (NGN) unter Preis­druck gerie­ten, son­dern auch die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass wegen der abseh­ba­ren Migra­ti­on zu einem NGN-Netz den Inves­ti­tio­nen der Antrag­stel­le­rin, d.h. der Bei­gela­de­nen im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren, ohne­hin kei­ne Wie­der­be­schaf­fungs­wer­te zugrun­de gelegt wer­den dürf­ten. Schon die The­ma­ti­sie­rung im Rah­men des Anhö­rungs­ver­fah­rens begrün­de­te jedoch die Ver­pflich­tung der Regu­lie­rungs­be­hör­de, sich mit der auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge im Rah­men der Abwä­gung auch aus­ein­an­der­zu­set­zen. Die Ein­be­zie­hung in die Abwä­gung setzt nicht vor­aus, dass ein bestimm­ter Gesichts­punkt in allen oder auch nur in einer Viel­zahl der im Betei­li­gungs­ver­fah­ren abge­ge­be­nen Stel­lung­nah­men ange­spro­chen wird. Eben­so wenig kommt es dar­auf an, wie aus­führ­lich oder sprach­lich gelun­gen der betref­fen­de Gesichts­punkt gel­tend gemacht wird. Die Abwä­gungs­er­heb­lich­keit lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bei­gela­de­nen nicht unter Hin­weis dar­auf ver­nei­nen, es habe hier "eine eher flap­si­ge Bemer­kung" vor­ge­le­gen. Ent­schei­dend ist, dass es sich bei der Grund­satz­fra­ge, ob die Kos­ten auf der Grund­la­ge von Wie­der­be­schaf­fungs­wer­ten ermit­telt wer­den durf­ten, jeden­falls nicht um ein offen­sicht­lich "neben der Sache" lie­gen­des Vor­brin­gen han­delt.

Im Übri­gen ist es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts uner­heb­lich, ob ein im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren bei­gela­de­ner Wett­be­wer­ber des regu­lier­ten Unter­neh­mens Ein­wän­de gegen die von der Regu­lie­rungs­be­hör­de zugrun­de geleg­te Metho­de vor­ge­bracht hat; denn die not­wen­di­ge Abwä­gung und ihre Dar­stel­lung im Bescheid die­nen der objek­ti­ven Fest­stel­lung, ob die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen der erteil­ten Geneh­mi­gung vor­lie­gen. Sie bezwe­cken jeden­falls nicht allein die Beschei­dung erho­be­ner Ein­wen­dun­gen, son­dern sol­len zumin­dest auch die nach­ge­hen­de gericht­li­che Kon­trol­le ermög­li­chen, die ange­sichts des ohne­hin ein­ge­räum­ten Beur­tei­lungs­spiel­raums sonst gänz­lich um ihre Effi­zi­enz gebracht zu wer­den droh­te 53. Selbst wenn der Bei­gela­de­nen im Aus­gangs­punkt dar­in zuzu­stim­men wäre, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de nicht auf alle denk­ba­ren Belan­ge und alle Argu­men­te, die für die eine oder ande­re Metho­de spre­chen, in der Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung ein­ge­hen und sich nicht mit Gesichts­punk­ten befas­sen muss, die nicht vor­ge­tra­gen wor­den sind und sich auch nicht auf­drän­gen, wären die­se Vor­aus­set­zun­gen hier nicht erfüllt. Denn nach­dem der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in dem Urteil vom 23.11.2011 davon aus­ge­gan­gen ist, dass sich der Regu­lie­rungs­be­hör­de die Fra­ge der Aus­wahl der Kos­ten­be­rech­nungs­me­tho­den und des hier­bei bestehen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums auf­ge­drängt hat, obwohl ihr die erst spä­ter im Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 24.04.2008 ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze noch nicht bekannt sein konn­ten, muss dies erst recht für die vor­lie­gen­de Ent­gelt­ge­neh­mi­gung gel­ten, die meh­re­re Mona­te nach dem Urteil des Gerichts­hofs ergan­gen ist. Dem von den Beklag­ten­ver­tre­tern in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt erho­be­nen Ein­wand, für eine Aus­ein­an­der­set­zung mit der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs habe wegen struk­tu­rel­ler Unter­schie­de zwi­schen dem Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung und den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­bin­dungs­leis­tun­gen kein Anlass bestan­den, ver­mag der Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus den oben unter a)) dar­ge­leg­ten, für die Über­trag­bar­keit der Vor­ga­ben des Gerichts­hofs spre­chen­den Grün­den nicht zu fol­gen.

Das ange­foch­te­ne Urteil über­schrei­tet auch nicht die recht­li­chen Gren­zen der Ent­schei­dungs­be­fug­nis des Gerichts.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hebt das Gericht den Ver­wal­tungs­akt und den etwai­gen Wider­spruchs­be­scheid auf, soweit der Ver­wal­tungs­akt rechts­wid­rig und der Klä­ger dadurch in sei­nen Rech­ten ver­letzt ist. Hier­aus folgt zwar, dass das Gericht eine tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung auf die erfolg­rei­che Anfech­tungs­kla­ge eines Zusam­men­schal­tungs­part­ners des regu­lier­ten Unter­neh­mens nur auf­he­ben darf, soweit sich die Geneh­mi­gung auf das zwi­schen den Betei­lig­ten ver­trag­lich oder durch regu­lie­rungs­be­hörd­li­che Zusam­men­schal­tungs­an­ord­nung begrün­de­te Rechts­ver­hält­nis aus­wirkt. Ein Ver­stoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt hier jedoch des­halb nicht vor, weil das Ver­wal­tungs­ge­richt den ange­foch­te­nen Beschluss der Beklag­ten in dem im Tenor genann­ten Umfang nicht mit Wir­kung gegen­über jeder­mann, son­dern nur mit Wir­kung zwi­schen den Betei­lig­ten auf­ge­ho­ben hat.

Einen Ver­wal­tungs­akt, der gegen­über einer Viel­zahl von Per­so­nen wirkt, darf das Gericht auf die erfolg­rei­che Anfech­tungs­kla­ge eines Betrof­fe­nen nur auf­he­ben, soweit er zwi­schen den Betei­lig­ten wirkt. Dies ist kei­ne Fol­ge der Rechts­kraft­wir­kung des Urteils, die nach § 121 VwGO grund­sätz­lich auf die Betei­lig­ten beschränkt ist, son­dern ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht den Ver­wal­tungs­akt und den etwai­gen Wider­spruchs­be­scheid auf­hebt, soweit der Ver­wal­tungs­akt rechts­wid­rig und der Klä­ger dadurch in sei­nen Rech­ten ver­letzt ist. Das Wort "soweit" stellt klar, dass sich die gericht­li­che Auf­he­bung bei Ver­wal­tungs­ak­ten mit teil­ba­rem Inhalt unge­ach­tet der sich aus der unmit­tel­ba­ren Umge­stal­tung bzw. Wie­der­her­stel­lung der mate­ri­el­len Rechts­la­ge erge­ben­den "inter-omnes"-Wirkung des auf­he­ben­den Urteils auf die­je­ni­gen Tei­le beschrän­ken muss, aus denen die Rechts­ver­let­zung für den Klä­ger folgt. Vor­aus­set­zung einer sub­jek­tiv beschränk­ten Auf­he­bung ist aller­dings, dass der Ver­wal­tungs­akt in per­sön­li­cher Hin­sicht teil­bar ist. Soweit sich aus dem jewei­li­gen Fach­recht nichts Abwei­chen­des ergibt, kommt es dabei dar­auf an, ob der Ver­wal­tungs­akt von allen Adres­sa­ten nur ein­heit­lich befolgt wer­den kann oder nicht.

Hier­von aus­ge­hend darf das Gericht eine tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung in dem hier vor­lie­gen­den Fall der erfolg­rei­chen Anfech­tungs­kla­ge eines Zusam­men­schal­tungs­part­ners des regu­lier­ten Unter­neh­mens nur auf­he­ben, soweit sich die Geneh­mi­gung auf das zwi­schen den Betei­lig­ten ver­trag­lich oder durch regu­lie­rungs­be­hörd­li­che Zusam­men­schal­tungs­an­ord­nung begrün­de­te Rechts­ver­hält­nis aus­wirkt. Die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung besteht nach der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on aus per­so­nell abgrenz­ba­ren Tei­len und setzt kei­ne ein­heit­li­che Befol­gung durch alle Adres­sa­ten vor­aus. Weder aus den im Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz gere­gel­ten Wir­kun­gen der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung noch aus Sinn und Zweck der Ent­geltre­gu­lie­rung oder all­ge­mei­nen Rechts­schutz­ge­sichts­punk­ten las­sen sich sub­stan­ti­el­le Ein­wän­de gegen eine sub­jek­tiv beschränk­te Auf­he­bungs­ent­schei­dung ablei­ten.

Die pri­vat­rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung, die in bestehen­den Ver­trä­gen zur Erset­zung des ver­ein­bar­ten durch das geneh­mig­te Ent­gelt führt (§ 37 Abs. 2 TKG), steht der Annah­me einer sub­jek­ti­ven Teil­bar­keit die­ses Ver­wal­tungs­akts nicht ent­ge­gen. Soweit die­se Wir­kung vor­aus­setzt, dass die Ent­schei­dung gegen­über dem Ent­gelt­gläu­bi­ger und den Ent­gelt­schuld­nern ein­heit­lich ergeht 54 bzw. eine par­al­le­le Gel­tung von Geneh­mi­gun­gen unter­schied­li­cher Ent­gel­te für die glei­che Leis­tung aus­ge­schlos­sen ist 55, bezieht sich dies nur auf das jewei­li­ge (zwei­po­li­ge) Rechts­ver­hält­nis zwi­schen dem Ent­gelt­gläu­bi­ger und einem bestimm­ten Ent­gelt­schuld­ner. Aus der pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Wir­kung auf das bür­ger­lich-recht­li­che Ver­trags­ver­hält­nis folgt hin­ge­gen nicht not­wen­dig auch das Erfor­der­nis der Ein­heit­lich­keit in Bezug auf sämt­li­che der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung unter­fal­len­de Rechts­ver­hält­nis­se zwi­schen dem Ent­gelt­gläu­bi­ger und allen ein­zel­nen Ent­gelt­schuld­nern. Die ver­fü­gen­de Wir­kung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung, durch die das in § 37 Abs. 1 TKG bestimm­te prä­ven­ti­ve Ver­bot auf­ge­ho­ben wird, ande­re als die von der Bun­des­netz­agen­tur geneh­mig­ten Ent­gel­te zu ver­lan­gen 56, schließt eine auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Pro­zess­be­tei­lig­ten beschränk­te gericht­li­che Auf­he­bung eben­falls nicht aus. Dass das Ver­bot in Fol­ge der gericht­li­chen Ent­schei­dung in die­sem Fall nur in Bezug auf ein­zel­ne Rechts­ver­hält­nis­se wie­der auf­lebt, wäh­rend es im Übri­gen bei der Gestat­tungs­wir­kung der bestands­kräf­ti­gen Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ver­bleibt, stößt nicht auf sys­te­ma­ti­sche Beden­ken. Nichts ande­res gilt hin­sicht­lich der die Über­ein­stim­mung der geneh­mig­ten Ent­gel­te mit den Maß­stä­ben der §§ 28 und 31 TKG 2004 fest­stel­len­den Wir­kung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung. Solan­ge die Gel­tung unter­schied­li­cher Ent­gel­te inner­halb des jewei­li­gen Aus­tausch­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­gelt­gläu­bi­ger und einem Ent­gelt­schuld­ner aus­ge­schlos­sen ist, unter­liegt die Teil­bar­keit in per­sön­li­cher Hin­sicht auch inso­weit kei­nen rechts­sys­te­ma­ti­schen Beden­ken.

Aus Sinn und Zweck der Ent­geltre­gu­lie­rung las­sen sich eben­falls kei­ne zwin­gen­den Ein­wän­de gegen die Annah­me her­lei­ten, dass eine tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung aus per­so­nell abgrenz­ba­ren Tei­len besteht mit der Fol­ge, dass eine auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Pro­zess­be­tei­lig­ten beschränk­te Auf­he­bung mög­lich ist.

Ziel der Ent­geltre­gu­lie­rung ist es gemäß § 27 Abs. 1 TKG 2004, eine miss­bräuch­li­che Aus­beu­tung, Behin­de­rung oder Dis­kri­mi­nie­rung von End­nut­zern oder von Wett­be­wer­bern durch preis­po­li­ti­sche Maß­nah­men von Unter­neh­men mit beträcht­li­cher Markt­macht zu ver­hin­dern. Bei den jewei­li­gen Ent­geltre­gu­lie­rungs­maß­nah­men prüft die Bun­des­netz­agen­tur, ob die­se in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu den in § 2 TKG 2004 genann­ten Zie­len ste­hen. Von den danach maß­geb­li­chen Regu­lie­rungs­zie­len sind hier ins­be­son­de­re die Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004), die För­de­rung effi­zi­en­ter Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004), die Wah­rung der Nutzer‑, ins­be­son­de­re der Ver­brau­cher­inter­es­sen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) sowie die Sicher­stel­lung einer flä­chen­de­cken­den Grund­ver­sor­gung mit Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten zu erschwing­li­chen Prei­sen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) in den Blick zu neh­men.

In Bezug auf den über­wie­gen­den Teil der genann­ten Regu­lie­rungs­zie­le sind die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen im Fall einer auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Pro­zess­be­tei­lig­ten beschränk­ten gericht­li­chen Auf­he­bung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung allen­falls sehr begrenzt. Die Zie­le der För­de­rung effi­zi­en­ter Infra­struk­tur­in­ves­ti­tio­nen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004) und der Sicher­stel­lung einer flä­chen­de­cken­den Grund­ver­sor­gung mit Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten zu erschwing­li­chen Prei­sen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) wer­den schon nicht in greif­ba­rer Wei­se berührt. Die Nut­zer- und Ver­brau­cher­inter­es­sen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) sind nur dann mit­tel­bar nach­tei­lig betrof­fen, wenn eine erneu­te Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de zu nied­ri­ge­ren Ent­gel­ten führt, die von den­je­ni­gen Ver­trags­part­nern des regu­lier­ten Unter­neh­mens, die wei­ter­hin an die ursprüng­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung gebun­den sind, nicht an ihre End­nut­zer wei­ter­ge­ge­ben wer­den kön­nen. Dies ist jedoch kei­ne Fol­ge, deren Ein­tritt durch die Annah­me einer sub­jek­ti­ven Unteil­bar­keit der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung unbe­dingt ver­hin­dert wer­den müss­te.

Ledig­lich das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 genann­te Regu­lie­rungs­ziel der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs und der För­de­rung nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ter Märk­te der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on könn­te bei einer auf das Ver­hält­nis zwi­schen dem kla­gen­den und dem regu­lier­ten Unter­neh­men beschränk­ten Auf­he­bung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung in rele­van­ter Wei­se nach­tei­lig berührt sein; denn wenn unter­schied­li­che Ent­gel­te für die­sel­ben Vor­leis­tun­gen trotz iden­ti­scher Kos­ten erho­ben wer­den, kann dies zu Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen füh­ren. Aller­dings schließt das Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz der­ar­ti­ge Fol­gen nicht von vorn­her­ein aus. Dass die Erhe­bung unter­schied­li­cher Ent­gel­te nicht ohne Wei­te­res als erheb­li­che Beein­träch­ti­gung der Wett­be­werbs­mög­lich­kei­ten ande­rer Unter­neh­men auf dem betref­fen­den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markt im Sin­ne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004 oder als Dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG 2004 anzu­se­hen ist, wird dar­an erkenn­bar, dass der Gesetz­ge­ber selbst zu einer Behin­de­rung oder Ungleich­be­hand­lung füh­ren­de Ver­hal­tens­wei­sen, die grund­sätz­lich unter das all­ge­mei­ne Miss­brauchs­ver­bot fal­len, im Ergeb­nis hin­nimmt, wenn gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 TKG 2004 eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung nach­ge­wie­sen wird 57. Beruht eine unter­schied­li­che Behand­lung – wie hier – ledig­lich auf den recht­li­chen Wir­kun­gen der im Ver­hält­nis zu den­je­ni­gen Adres­sa­ten, die von einer Kla­ge abge­se­hen haben, ein­ge­tre­te­nen Bestands­kraft eines Ver­wal­tungs­akts, ist eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung im Sin­ne die­ser Vor­schrift zwei­fel­los gege­ben.

Den nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen auf den Wett­be­werb im Fall einer auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Pro­zess­be­tei­lig­ten beschränk­ten gericht­li­chen Auf­he­bung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ste­hen zudem anders gear­te­te Nach­tei­le für den Wett­be­werb im umge­kehr­ten Fall einer unein­ge­schränk­ten Auf­he­bung gegen­über. Das Regu­lie­rungs­ziel der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs und der För­de­rung nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ter Märk­te der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on beinhal­tet näm­lich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 58, dass die Markt­teil­neh­mer eine hin­rei­chend ver­läss­li­che Kal­ku­la­ti­ons- und Pla­nungs­grund­la­ge für ihre Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen haben. Sind Wett­be­wer­ber eines markt­mäch­ti­gen Unter­neh­mens für ihre eige­nen End­kun­den­pro­duk­te auf ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­ge Vor­leis­tun­gen die­ses Unter­neh­mens ange­wie­sen, kann ein chan­cen­glei­cher Wett­be­werb nur sicher­ge­stellt wer­den, wenn in Bezug auf die­se Vor­leis­tun­gen für einen mit­tel­fris­tig über­schau­ba­ren Zeit­raum öko­no­mi­sche Pla­nungs­si­cher­heit besteht. Sinn und Zweck der Ent­geltre­gu­lie­rung erfor­dern es, dass sowohl das regu­lier­te Unter­neh­men als auch die Wett­be­wer­ber wäh­rend der Gel­tungs­dau­er einer befris­te­ten Ent­gelt­ge­neh­mi­gung auf deren Bestand ver­trau­en kön­nen. Die­ser Ver­trau­ens­schutz wäre beein­träch­tigt, wenn die Auf­he­bung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung durch das Gericht, die zu einer erneu­ten Ent­schei­dung der Bun­des­netz­agen­tur und damit bei Vor­lie­gen neu­er Erkennt­nis­se auch zur Geneh­mi­gung höhe­rer Ent­gel­te füh­ren kann, auch im Ver­hält­nis zwi­schen dem regu­lier­ten Unter­neh­men und den­je­ni­gen Wett­be­wer­bern wir­ken wür­de, die kei­ne Kla­ge erho­ben und die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung damit bestands­kräf­tig haben wer­den las­sen.

Bei die­ser Aus­gangs­la­ge trägt es der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on der Ent­geltre­gu­lie­rung Rech­nung, wenn die Beur­tei­lung, wel­che der auf­ge­zeig­ten Nach­tei­le für das Regu­lie­rungs­ziel der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs und der För­de­rung nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ter Märk­te der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on eher hin­ge­nom­men wer­den kön­nen, im jewei­li­gen Ein­zel­fall von der Regu­lie­rungs­be­hör­de vor­ge­nom­men wird. Es erscheint daher sach­ge­recht, im Fall der gericht­li­chen Auf­he­bung zunächst vom Fort­be­stand der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung im Ver­hält­nis zwi­schen dem regu­lier­ten Unter­neh­men und den­je­ni­gen Wett­be­wer­bern aus­zu­ge­hen, die nicht geklagt haben. Damit bleibt letzt­lich der Bun­des­netz­agen­tur die in ihrem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen ste­hen­de Ent­schei­dung über­las­sen, ob die im Ver­hält­nis zu den nicht am Pro­zess betei­lig­ten Unter­neh­men rechts­wid­ri­ge, aber wei­ter­hin bestands­kräf­ti­ge Ent­gelt­ge­neh­mi­gung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumin­dest mit Wir­kung für die Zukunft zurück­zu­neh­men ist. Ob die Bun­des­netz­agen­tur ihr Rück­nah­me­er­mes­sen in frü­he­ren Fäl­len, in denen Gerich­te Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Pro­zess­be­tei­lig­ten beschränkt auf­ge­ho­ben haben, feh­ler­frei aus­ge­übt hat, ist für die recht­li­che Beur­tei­lung ohne Bedeu­tung.

Durch­grei­fen­de Ein­wän­de gegen die sub­jek­ti­ve Teil­bar­keit der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung und die hier­aus in der vor­lie­gen­den pro­zes­sua­len Kon­stel­la­ti­on der Anfech­tungs­kla­ge eines Zusam­men­schal­tungs­part­ners fol­gen­de Beschrän­kung der gericht­li­chen Auf­he­bung auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Pro­zess­be­tei­lig­ten erge­ben sich auch nicht unter Rechts­schutz­ge­sichts­punk­ten.

Gegen die sub­jek­tiv beschränk­te Auf­he­bung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung in der hier vor­lie­gen­den pro­zes­sua­len Kon­stel­la­ti­on der Anfech­tungs­kla­ge eines ent­gelt­pflich­ti­gen Zusam­men­schal­tungs­part­ners lässt sich nicht ein­wen­den, dass in den Fäl­len einer statt­ge­ben­den Ent­schei­dung auf eine Ver­pflich­tungs­kla­ge des regu­lier­ten Unter­neh­mens gegen die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung regel­mä­ßig alle ver­trag­lich oder durch Zusam­men­schal­tungs­an­ord­nung begrün­de­te Rechts­ver­hält­nis­se zwi­schen dem regu­lier­ten Unter­neh­men und den Zusam­men­schal­tungs­part­nern von der Auf­he­bung erfasst wer­den. Es han­delt sich viel­mehr um eine recht­lich zwin­gen­de Fol­ge der jeweils unter­schied­li­chen Streit­ge­gen­stän­de. Die von einer rechts­wid­ri­gen Ent­gelt­ge­neh­mi­gung aus­ge­hen­de Ver­let­zung eige­ner Rech­te erstreckt sich bei dem regu­lier­ten Unter­neh­men, des­sen Kla­ge auf höhe­re Ent­gel­te gerich­tet ist, regel­mä­ßig auf alle Rechts­ver­hält­nis­se, in denen das Unter­neh­men von sei­nen Zusam­men­schal­tungs­part­nern ledig­lich die geneh­mig­ten Ent­gel­te ver­lan­gen darf. Dem­ge­gen­über wer­den die Zusam­men­schal­tungs­part­ner in der Regel nur inso­weit in eige­nen Rech­ten ver­letzt, als die rechts­wid­ri­ge Ent­gelt­ge­neh­mi­gung die Höhe ihrer jeweils eige­nen Ent­gelt­zah­lungs­pflicht für die von dem regu­lier­ten Unter­neh­men bezo­ge­nen Leis­tun­gen gestal­tet. Aus­nah­men sind etwa in dem Fall denk­bar, dass von dem kla­gen­den Unter­neh­men nicht – wie im vor­lie­gen­den Fall – eine Über­schrei­tung des Ent­gelt­maß­stabs der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung gel­tend gemacht wird, son­dern eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung der Wett­be­werbs­mög­lich­kei­ten im Sin­ne des Miss­brauchs­tat­be­stands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004. Die­se Rege­lung stellt aller­dings nicht auf die Belas­tung der Zusam­men­schal­tungs­part­ner des regu­lier­ten Unter­neh­mens durch die hoheit­li­che Gestal­tung ihrer Ent­gelt­zah­lungs­pflicht, son­dern auf die Beein­träch­ti­gung der Wett­be­werbs­mög­lich­keit "ande­rer Unter­neh­men" ab und bezieht damit von vorn­her­ein einen von den Ent­gelt­schuld­nern zu unter­schei­den­den Per­so­nen­kreis in ihren Schutz­be­reich ein 59. Erhebt das regu­lier­te Unter­neh­men geneh­mi­gungs­be­dürf­ti­ge Ent­gel­te, die zwar den Maß­stab der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung über­schrei­ten, jedoch die Schwel­le des Behin­de­rungs­miss­brauchs nicht errei­chen, ver­letzt dies jeden­falls in aller Regel nur die Rech­te der unmit­tel­bar ent­gelt­pflich­ti­gen Unter­neh­men.

In wel­chem Umfang die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung Rech­te des kla­gen­den Unter­neh­mens beein­träch­tigt, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt im jewei­li­gen Ein­zel­fall zu prü­fen. Dass die sub­jek­ti­ve Reich­wei­te der gericht­li­chen Auf­he­bung einer Ent­gelt­ge­neh­mi­gung nicht ein­heit­lich bestimmt wer­den kann, son­dern sich in jedem Ein­zel­fall an dem Streit­ge­gen­stand und den kon­kret ver­letz­ten Rech­ten ori­en­tie­ren muss, ergibt sich aus dem in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum Aus­druck kom­men­den Grund­satz, dass der Ver­wal­tungs­pro­zess nicht der objek­ti­ven Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le, son­dern der Durch­set­zung sub­jek­ti­ver Rechts­po­si­tio­nen dient. Die prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten, zu denen die Prü­fung der Auf­he­bungs­vor­aus­set­zung der Ver­let­zung eige­ner Rech­te in Grenz­fäl­len füh­ren kann, sind im Bereich der tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Ent­geltre­gu­lie­rung eben­so über­wind­bar wie auf ande­ren Gebie­ten des beson­de­ren Ver­wal­tungs­rechts. Für die sub­jek­ti­ve Reich­wei­te der gericht­li­chen Auf­he­bung einer Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ist schließ­lich ohne Bedeu­tung, ob bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 42 Abs. 2 VwGO unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on auch sol­che Unter­neh­men kla­ge­be­fugt sind, die mit dem regu­lier­ten Unter­neh­men in kei­ner Ver­trags­be­zie­hung ste­hen und deren Rech­te von der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung daher ledig­lich poten­zi­ell betrof­fen sind 60.

Bestehen im Licht der Regu­lie­rungs­zie­le eben­so wie der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung der Geneh­mi­gungs­wir­kun­gen nach alle­dem kei­ne durch­grei­fen­den Ein­wän­de gegen die Annah­me, dass eine tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung in per­sön­li­cher Hin­sicht teil­bar ist und vom Gericht auf die erfolg­rei­che Anfech­tungs­kla­ge eines Ver­trags­part­ners des regu­lier­ten Unter­neh­mens nur auf­ge­ho­ben wer­den darf, soweit sie zwi­schen den Betei­lig­ten wirkt, liegt der von der Beklag­ten gel­tend gemach­te Ver­stoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hier aller­dings des­halb nicht vor, weil das Ver­wal­tungs­ge­richt sei­nen Ent­schei­dungs­aus­spruch ent­spre­chend begrenzt hat. Dem Wort­laut des Tenors des ange­foch­te­nen Urteils ist eine sol­che Begren­zung zwar nicht aus­drück­lich zu ent­neh­men. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat den Beschluss der Bun­des­netz­agen­tur vom 28.11.2008 danach auf­ge­ho­ben, soweit dar­in Ent­gel­te für die im Ein­zel­nen auf­ge­führ­ten Ver­bin­dungs­leis­tun­gen geneh­migt wer­den. Mit der Ein­schrän­kung "soweit" wird die Auf­he­bung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung erkenn­bar ledig­lich in sach­li­cher, nicht in per­sön­li­cher Hin­sicht ein­ge­schränkt.

Dass das Ver­wal­tungs­ge­richt den Auf­he­bungs­aus­spruch unge­ach­tet die­ses Wort­lauts nicht auf die Rechts­ver­hält­nis­se zwi­schen der Bei­gela­de­nen und den­je­ni­gen Ent­gelt­schuld­nern, die nicht Betei­lig­te des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens sind, erstreckt hat, folgt jedoch aus dem Zusam­men­hang mit dem Tat­be­stand und den Ent­schei­dungs­grün­den des ange­foch­te­nen Urteils. Im Tat­be­stand führt das Ver­wal­tungs­ge­richt aus, dass die Klä­ge­rin einen Teil der Diens­te, für die im streit­ge­gen­ständ­li­chen Beschluss Ent­gel­te geneh­migt wor­den sind, im Geneh­mi­gungs­zeit­raum tat­säch­lich nicht bei der Bei­gela­de­nen nach­ge­fragt und die Kla­ge hin­sicht­lich der Geneh­mi­gung der Ent­gel­te für die­se Diens­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück­ge­nom­men hat. Der Rück­nah­me vor­aus­ge­gan­gen war ein gericht­li­cher Hin­weis vom 20.03.2012, in dem die Klä­ge­rin um Bezeich­nung der nicht in Anspruch genom­me­nen Leis­tun­gen gebe­ten und auf­ge­for­dert wor­den war, mit­zu­tei­len, ob die (unein­ge­schränkt) auf Auf­he­bung des (gesam­ten) Beschlus­ses vom 28.11.2008 gerich­te­te Kla­ge ent­spre­chend ein­ge­schränkt wer­den soll. In den Ent­schei­dungs­grün­den hat das Ver­wal­tungs­ge­richt sodann im Zusam­men­hang mit der Kla­ge­be­fug­nis (§ 42 Abs. 2 VwGO) dar­auf abge­stellt, das die Klä­ge­rin gel­tend mache, durch die – nach der teil­wei­sen Rück­nah­me der Kla­ge – noch streit­be­fan­ge­nen Rege­lun­gen des ange­foch­te­nen Beschlus­ses in ihren Rech­ten ver­letzt zu sein, und nach ihrem Vor­brin­gen die behaup­te­te Rechts­ver­let­zung mög­lich sei. Es sei mög­lich, dass die strei­ti­ge Ent­gelt­ge­neh­mi­gung gemäß § 37 Abs. 2 TKG unmit­tel­bar auf den Inhalt des zwi­schen der Klä­ge­rin und der Bei­gela­de­nen im Geneh­mi­gungs­zeit­raum bestehen­den Zusam­men­schal­tungs­ver­trags ein­wir­ke und damit das grund­ge­setz­lich gewähr­leis­te­te Recht berüh­re, den Inhalt von ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen mit der Gegen­sei­te frei von staat­li­cher Bin­dung aus­zu­han­deln.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 25. Sep­tem­ber 2013 – 6 C 13.12

  1. Fort­ent­wick­lung von BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10, Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 5[]
  2. BVerwG, Urteil vom 25.11.2009 – 6 C 34.08, Buch­holz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 22[]
  3. vgl. Masing/​Ehrmann, in: Wilms/​Masing/​Jochum, TKG, Stand März 2007, § 31 Rn. 9[]
  4. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 – C‑55/​06, Arcor, Slg. 2008, I‑2931 Rn. 145, 149[]
  5. vgl. hier­zu fer­ner BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10, Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 34, 37[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 33; sowie für die mit § 24 Abs. 1 und 2 TKG 1996 weit­ge­hend wort­glei­chen Bestim­mun­gen in § 20 Abs. 1 und 2 PostG: BVerwG, Urteil vom 29.05.2013 – 6 C 10.11[]
  7. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 a.a.O. Rn. 70 ff.; vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 17[]
  8. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn.19, 22[]
  9. so auch Kühling/​Winzer, in: Geppert/​Schütz, Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 32 Rn. 45; Kühling/​Schall, CR 2010, 708, 713 f.; Klein­lein, N&R 2010, 75, 76; KIotz/​Brandenberg, N&R Beil. 2/​2009, 1, 7 f.; Schütze/​Salevic, CR 2008, 630[]
  10. BVerwG, Beschluss vom 05.10.2009 – 6 B 17.09, Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 4 Rn. 11[]
  11. vgl. Küh­ling, in: Geppert/​Schütz, Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 31 Rn. 4[]
  12. vgl. KIotz/​Brandenberg, N&R Beil. 2/​2009, 1, 8[]
  13. EuGH, Urteil vom 24.04.2008, a.a.O. Rn. 110 ff.[]
  14. vgl. Klein­lein, N&R 2010, 75, 76[]
  15. vgl. Gro­ebel, in: Säcker, TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 35 Rn. 8[]
  16. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 a.a.O. Rn. 115 und 119[]
  17. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 28[]
  18. vgl. Klein­lein, a.a.O.[]
  19. vgl. Klotz/​Brandenberg, N&R Beil. 2/​2009, 1, 8; Kühling/​Schall, CR 2010, 708, 714[]
  20. vgl. Gro­ebel, in: Säcker, TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 32 Rn. 26; Kühling/​Winzer, in: Geppert/​Schütz, Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 32 Rn.19, 26; Hölscher/​Lünenbürger, in: Scheuerle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 33 Rn. 24; Fet­zer, in: Arndt/​Fetzer/​Scherer, TKG, 2008, § 31 Rn. 30[]
  21. vgl. Klein­lein, a.a.O. S. 77[]
  22. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 a.a.O. Rn. 101[]
  23. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 a.a.O. Rn. 106[]
  24. Richt­li­nie 2002/​21/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemein­sa­men Rechts­rah­men für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze und ‑diens­te[]
  25. vgl. hier­zu EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – 283/​81, CILFIT, Slg. 1982, I‑3415, NJW 1983, 1257[]
  26. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10, Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 37[]
  27. BVerwG, Urteil vom 29.05.2013 – 6 C 10.11[]
  28. BVerwG, a.a.O. Rn. 32[]
  29. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10[]
  30. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 – C‑55/​06, Arcor[]
  31. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 – C‑55/​06, Arcor, Slg. 2008, I‑2931 Rn. 163 ff., 170[]
  32. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10, Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38[]
  33. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 – 6 C 15.07, BVerw­GE 131, 41 Rn. 21[]
  34. grund­le­gend: BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 a.a.O. Rn. 47[]
  35. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 38; unter Bezug­nah­me auf BVerwG, Urteil vom 23.03.2011 – 6 C 6.10, BVerw­GE 139, 226 Rn. 38[]
  36. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 39 ff.[]
  37. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 39[]
  38. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 08.12.2011 – 1 BvR 1932/​08, NVwZ 2012, 694, 697 f.; BVerwG, Urteil vom 09.05.2012 – 6 C 3.11, BVerw­GE 143, 87 Rn. 34[]
  39. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.05.2013 – 6 C 10.11, zu der § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 weit­ge­hend ent­spre­chen­den Rege­lung des § 22 Abs. 2 PostG[]
  40. BVerwG, Urtei­le vom 30.05.1984 – 4 C 58.81, BVerw­GE 69, 256, 273 und vom 25.01.1996 – 4 C 5.95, BVerw­GE 100, 238, 249 f.[]
  41. BVerwG, Urtei­le vom 10.10.2012 – 9 A 19.11, NVwZ 2013, 649 Rn. 56 und vom 03.05.2013 – 9 A 16.12[]
  42. grund­le­gend: BVerwG, Beschluss vom 09.11.1979 – 4 N 1.78, 4 N 2 – 4.79, BVerw­GE 59, 87, 103[]
  43. BVerwG, Beschluss vom 09.11.1979 a.a.O. S. 104[]
  44. EuGH, Urteil vom 13.12.1989 – C-322/​88, Gri­mal­di, Slg. 1989, 4407 Rn. 18[]
  45. BVerwG, Urtei­le vom 02.04.2008 – 6 C 15.07, BVerw­GE 131, 41 Rn. 24 f., vom 29.10.2008 – 6 C 38.07, Buch­holz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 24 und vom 01.09.2010 – 6 C 13.09, Buch­holz 442.066 § 10 TKG Nr. 4 Rn.19[]
  46. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 – C‑55/​06, Arcor, Slg. 2008, I‑2931 Rn. 89 f.[]
  47. EuGH, a.a.O. Rn. 109[]
  48. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 a.a.O. Rn. 91[]
  49. BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/​03, BVerfGE 116, 135, 153; BVerwG, Urtei­le vom 21.08.2003 – 3 C 49.02, BVerw­GE 118, 379, 383 und vom 08.04.1997 – 3 C 6.95, BVerw­GE 104, 220, 223[]
  50. BVerwG, Urteil vom 08.04.1997 a.a.O.[]
  51. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10, Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 5[]
  52. vgl. in Bezug auf die ent­spre­chen­de Pro­ble­ma­tik der Ent­gel­te für kup­fer­ba­sier­te Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tun­gen: Gerpott/​Winzer, N&R 2013, 178, 184[]
  53. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 41[]
  54. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.03.2009 – 6 C 3.08, Buch­holz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 31[]
  55. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.05.2012 – 6 C 3.11, BVerw­GE 143, 87 Rn. 16[]
  56. BVerwG, Urteil vom 25.02.2009 – 6 C 25.08, Buch­holz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn.19[]
  57. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 20.10.2010 – 6 C 18.09, Buch­holz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 30[]
  58. BVerwG, Urteil vom 09.05.2012 – 6 C 3.11, BVerw­GE 143, 87 Rn. 58[]
  59. vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2010 – 6 C 18.09, Buch­holz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 15[]
  60. vgl. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 – C‑55/​06, Arcor, Slg. 2008, I‑2931 Rn. 176 f.[]