Die kos­ten­lo­se Arma­ni-Zweit­bril­le

Das Ange­bot einer kos­ten­lo­sen Zweit­bril­le als Ein­stär­ken- oder Son­nen­bril­le bei dem Kauf einer Bril­le mit einem Min­dest­auf­trags­wert fällt unter das Zuwen­dungs­ver­bot gem. § 7 Abs. 1 HWG, wenn die Kos­ten­lo­sig­keit der Zweit­bril­le blick­fang­mä­ßig durch die Aus­sa­ge "ZWEI FÜR EINS: Beim Kauf einer Bril­le gibt`s eine ARMA­NI-Bril­le – GESCHENKT" bewor­ben wird. Waren­ra­bat­te i. S. der Aus­nah­me­vor­schrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b HWG set­zen glei­che Ware vor­aus; das erfor­dert Gat­tungs- und Qua­li­täts­iden­ti­tät. Das Ver­bot des § 7 Abs. 1 HWG setzt vor­aus, dass die Wer­bung geeig­net ist, den Kun­den durch die Aus­sicht auf Zuga­ben und Wer­be­ga­ben unsach­lich zu beein­flus­sen. Einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Gesund­heits­ge­fähr­dung bedarf es dabei nicht.

Die kos­ten­lo­se Arma­ni-Zweit­bril­le

Das Ver­bot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG bezweckt den Schutz des Ver­brau­chers, so dass ein Ver­stoß gegen die­se Vor­schrift damit zugleich unlau­ter i. S. des § 4 Nr. 11 UWG ist 1.

Die bewor­be­nen Bril­len und Bril­len­glä­ser sind als Seh­hil­fen Medi­zin­pro­duk­te i. S. des § 3 Nr. 1 MPG, auf die daher gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG das Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz Anwen­dung fin­det 2.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es grund­sätz­lich unzu­läs­sig, im Zusam­men­hang mit der pro­dukt­be­zo­ge­nen Wer­bung für Heil­mit­tel Zuwen­dun­gen und sons­ti­ge Wer­be­ab­ga­ben 3 anzu­bie­ten, anzu­kün­di­gen oder zu gewäh­ren. Die­ses Zuwen­dungs­ver­bot umfasst auch Wer­be­ga­ben an Ver­brau­cher. Die Ver­brau­cher sol­len bei der Ent­schei­dung, ob und wel­che Heil­mit­tel sie in Anspruch neh­men, nicht unsach­lich durch die Aus­sicht auf Zuga­ben und Wer­be­ga­ben beein­flusst wer­den 4. Ein aus­rei­chen­der Pro­dukt­be­zug ist bei der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­bung gege­ben. Eine Wer­bung i. S. des § 7 HWG und nicht nur eine all­ge­mei­ne Image­wer­bung liegt dann vor, wenn ein Heil­mit­tel so ein­deu­tig beschrie­ben und ange­prie­sen wird, dass der Ver­kehr dadurch zur Ent­schei­dung für eine Behand­lung mit einem Mit­tel die­ser Art ver­lei­tet wer­den kann 5. Die Händ­le­rin hat in der bean­stan­de­ten Wer­be­aus­sa­ge hin­rei­chend kon­kret den Kauf einer Bril­le oder Bril­len­glä­sern in Seh­stär­ke mit einem Min­dest­auf­trags­wert von 199 € bei einer Ein­stär­ken­bril­le und 299 € bei einer Mehr­stär­ken­bril­le bewor­ben 6.

Dass es sich bei der aus­ge­lob­ten Arma­ni-Ein­stär­ken­bril­le bzw. Son­nen­bril­le in Seh­stär­ke um eine Zuwen­dung bzw. eine sons­ti­ge Wer­be­ga­be i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG han­delt, wird auch von der Händ­le­rin nicht in Fra­ge gestellt 7. Denn mit der Arma­ni-Bril­le wird eine Wer­be­ga­be ange­kün­digt. Es han­delt sich nicht etwa um das Ange­bot von zwei Bril­len zu einem beson­ders güns­ti­gen Preis 8. Der Wort­laut der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­bung ist inso­weit ein­deu­tig. Denn die Arma­ni-Bril­le gibt es "geschenkt". Der maß­geb­li­che Preis rich­tet sich allein nach der aus­ge­such­ten Erst­bril­le, die voll zu bezah­len ist. Es geht in der Wer­bung nicht um ein "Kom­plett­pa­ket", das zwei Bril­len beinhal­tet. Ein bestimm­ter oder güns­ti­ge­rer Preis für die Arma­ni-Bril­le wird gera­de nicht bewor­ben.

Der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG gere­gel­te Aus­nah­me­fall, dass die Zuwen­dung oder Wer­be­ga­be in einer bestimm­ten oder auf bestimm­te Art zu berech­nen­den Men­ge glei­cher Ware gewährt wird, ist nicht gege­ben. Frag­lich ist inso­weit, wie der Begriff der "glei­chen Ware" zu ver­ste­hen ist. Die Händ­le­rin geht davon aus, dass ein Pro­dukt bereits dann in dem vor­ge­nann­ten Sin­ne zu ver­ste­hen sei, wenn es der glei­chen Waren­gat­tung ange­hört und qua­li­ta­tiv gegen­über dem ers­ten Pro­dukt nicht abfällt und des­halb bei einer funk­tio­na­len Betrach­tung die Ver­brau­cher­be­dürf­nis­se eben­so befrie­digt, wie das ers­te Pro­dukt. Danach sei­en die als Zuga­be ange­bo­te­nen Bril­len­glä­ser mit dem Erwerb der bewor­be­nen Bril­len­glä­ser iden­tisch, da sie auf die indi­vi­du­el­le Seh­stär­ke des Ver­brau­chers ange­passt wer­den wür­de. Die Bril­len­fas­sung der Mar­ke "Arma­ni" sei qua­li­ta­tiv zumin­dest gleich­wer­tig gegen­über der bewor­be­nen Erst­bril­le.

Waren­ra­bat­te i. S. der Aus­nah­me­vor­schrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b HWG set­zen glei­che Ware vor­aus; das erfor­dert Gat­tungs- und Qua­li­täts­iden­ti­tät 9. Inso­weit ist auf das Ver­ständ­nis des § 1 Abs. 2 Buchst. c Zuga­be­VO zurück­zu­grei­fen 10. In der Geset­zes­be­grün­dung zu § 7 HWG i. d. F. vom 27.06.2001 11 heißt es dazu: "Durch die Vor­schrift wer­den bestimm­te Aus­nah­me­tat­be­stän­de, die bis­lang durch Ver­weis auf § 1 Abs. 2 Zuga­be­VO im Bereich der Heil­mit­tel­wer­bung zuläs­sig waren, in das Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz auf­ge­nom­men".

Der Begriff "glei­che Ware" ist des­halb grund­sätz­lich dahin zu ver­ste­hen, dass die zuge­ge­be­ne Ware mit der Haupt­wa­re qua­li­ta­tiv völ­lig iden­tisch sein muss; es muss sich um die Hin­ga­be einer Men­ge der "ver­kauf­ten" Ware han­deln 12. Nach dem Ver­ständ­nis des durch­schnitt­lich infor­mier­ten und ver­stän­di­gen Ver­brau­chers wird eine Arma­ni-Ein­stär­ken­bril­le bzw. eine Son­nen­bril­le in Seh­stär­ke mit der bewor­be­nen Bril­le nicht als iden­tisch anzu­se­hen sein. Eine Son­nen­bril­le ist mit einer "nor­ma­len" Bril­le wegen des unter­schied­li­chen Ver­wen­dungs­zwecks nicht iden­tisch. Soweit es sich bei der Erst­bril­le nicht um eine Bril­le mit der Fas­sung der Mar­ke "Arma­ni" han­delt, wür­de es bereits an der not­wen­di­gen Mar­ken­iden­ti­tät feh­len. Soweit das Land­ge­richt Flens­burg in dem Urteil vom 21.03.2012 13 dar­auf abstellt, dass es sich bei einer Kor­rek­tur­bril­le und der zuge­ge­be­nen Son­nen­bril­le um Pro­duk­te mit iden­ti­schen Eigen­schaf­ten han­deln wür­de, reicht dies nicht aus, die Vor­ga­ben der Zuga­be­ver­ord­nung zu erfül­len.

Im Ergeb­nis kann daher dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Aus­nah­me­re­ge­lung für einen Men­gen­ra­batt auch für Waren gilt, die indi­vi­du­ell für den Käu­fer her­ge­stellt wer­den; es sich mit­hin bei der ver­kauf­ten Ware um ein Ein­zel­stück han­de­le 14.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs besteht der Zweck der in § 7 HWG ent­hal­te­nen Rege­lun­gen vor allem dar­in, dass Ver­brau­cher bei der Ent­schei­dung, ob und wel­che Heil­mit­tel sie in Anspruch neh­men, nicht durch die Aus­sicht auf Zuga­ben und Wer­be­ga­ben unsach­lich beein­flusst wer­den sol­len 15. Unter die­se Vor­ga­ben fällt die streit­ge­gen­ständ­li­che Wer­bung, da der ange­spro­che­ne Ver­brau­cher mit der als beson­ders luxu­ri­ös emp­fun­de­nen Mar­ke "Arma­ni" über­mä­ßig ange­lockt wird und damit nicht mehr qua­li­täts- son­dern vor allem mar­ken­be­zo­gen sei­ne Kauf­ent­schei­dung trifft. Es besteht zudem die Gefahr, dass sich der Kun­de bei der Wahl sei­ner Bril­le ent­ge­gen sei­nen Bedürf­nis­sen für ein teu­re­res Modell ent­schei­det, um in den Genuss der Wer­be­ga­be zu kom­men.

Die Händ­le­rin kann sich nicht auf die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf 16 beru­fen. Weder aus dem Wort­laut der Vor­schrift noch im Hin­blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­te Berufs­aus­übungs­frei­heit ergibt sich, dass das Ver­bot eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Gesund­heits­ge­fähr­dung vor­aus­setzt 17. Anlass, die Rege­lung des § 7 HWG in vor­ge­nann­ter Wei­se aus­zu­le­gen, besteht aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht nicht 18. Dem schließt sich das Ober­lan­des­ge­richt an. Neben dem Ziel des Gesund­heits­schut­zes umfasst das Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz auch den Schutz gegen wirt­schaft­li­che Über­vor­tei­lung beson­ders schutz­be­dürf­ti­ger Pri­va­ter 19, so dass ein Ver­bot nach § 7 HWG bereits dann gerecht­fer­tigt ist, wenn die Wer­bung Kun­den unsach­lich zu beein­flus­sen ver­mag.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 13. März 2014 – 13 U 106/​13

  1. BGH, Urteil vom 06.07.2006 – I ZR 145/​03 – Kun­den wer­ben Kun­den 25; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 11.135[]
  2. BGH, Urteil vom 06.07.2006, a. a. O. 23; OLG Ham­burg, Urteil vom 07.04.2005 – 3 U 176/​04 44 ff.[]
  3. Waren oder Leis­tun­gen[]
  4. BGH, Urteil vom 06.07.2006, a. a. O. 24; OLG Stutt­gart, Urteil vom 17.01.2013 – 2 U 92/​12 46[]
  5. Grö­ning, Heil­mit­tel­wer­be­recht, Stand: 3. Aktua­li­sie­rungs­lie­fe­rung, § 7 HWG Rn. 17[]
  6. so auch BGH, Urteil vom 06.07.2006, a. a. O. 23[]
  7. vgl. hier­zu nur BGH, Urteil vom 06.07.2006, a. a. O. 24; OLG Stutt­gart, Urteil vom 17.01.2013, a. a. O.[]
  8. so aber OLG Olden­burg, Beschluss vom 16.01.2009 – 1 U 117/​08[]
  9. Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, Stand: Ergän­zungs­lie­fe­rung 135, § 7 HWG Rn. 28[]
  10. vgl. OLG Ham­burg, Urteil vom 07.04.2005 – 3 U 176/​04 76[]
  11. BT-Drs. 14/​6469[]
  12. vgl. nur BGH, Urteil vom 24.04.1978 – I ZR 165/​76 – Auto­ma­ten­tru­he 47; Baumbach/​Hefermehl, UWG, 22. Aufl., § 1 Zuga­be­VO Rn. 76 m. w. N.[]
  13. 6 O 117/​11 22[]
  14. so Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 17.01.2013, a. a. O. 70 ff.[]
  15. BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 125/​08 – Bonus­sys­tem 17 m. w. N.[]
  16. Urteil vom 15.01.2013 – 20 U 93/​1219[]
  17. so aber OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 15.01.2013, a. a. O.; Grö­ning, a. a. O., § 7 HWG Rn. 29[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011 – I ZR 96/​10 – INJECTIO 37 ff. zu § 5 HWG; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, a. a. O., § 4 Rn. 11.133a[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011, a. a. O. 40[]