Die kos­ten­lo­se Son­nen­bril­le glei­cher Seh­stär­ke

Die Wer­bung eines Augen­op­ti­kers für die kos­ten­lo­se Abga­be einer Son­nen­bril­le glei­cher Seh­stär­ke beim Kauf einer Kor­rek­tur­bril­le ist nach Ansicht des Land­ge­richts Flens­burg eine wett­be­werbs­recht­lich unzu­läs­si­ge Pro­dukt­wer­bung (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 Abs. 1 HWG).

Die kos­ten­lo­se Son­nen­bril­le glei­cher Seh­stär­ke

Gemäß § 7 Abs. 1 HWG, bei dem es sich um eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung han­delt, ist es unzu­läs­sig, Zuwen­dun­gen und sons­ti­ge Wer­be­ga­ben (Waren und Leis­tun­gen) anzu­bie­ten, anzu­kün­di­gen oder zu gewäh­ren, sofern nicht eine der in den dor­ti­gen Zif­fern 1 – 5 genann­ten Aus­nah­men vor­liegt.

Die Wer­bung der Opti­ke­rin unter­fällt dem Anwen­dungs­be­reich des Heil­mit­tel­wer­be­ge­set­zes, weil es sich bei der bewor­be­nen Bril­le und der Akti­ons­son­nen­bril­le um Medi­zin­pro­duk­te im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG in Ver­bin­dung mit § 3 Medi­zin­pro­duk­te­ge­setz han­delt.

Die Abga­be einer Son­nen­bril­le beim Erwerb einer Bril­le stellt eine Zuwen­dung dar. Eine Zuwen­dung ist die völ­li­ge oder teil­wei­se unent­gelt­li­che Gewäh­rung einer Ware oder Dienst­leis­tung für den Fall des Kaufs einer ande­ren Ware oder Dienst­leis­tung. Es han­delt sich auch nicht um eine blo­ße Ver­kaufs­hil­fe, weil die Wer­bung pro­dukt­be­zo­gen ist.

Die Zuwen­dung ist unzu­läs­sig, weil kei­ner der Aus­nah­me­tat­be­stän­de, ins­be­son­de­re nicht jener des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 b HWG erfüllt ist. Danach ist eine Zuwen­dung nur dann zuläs­sig, wenn sie in einer bestimm­ten oder auf bestimm­te Art zu berech­nen­den Men­ge glei­cher Ware gewährt wird. Die Vor­schrift betrifft Zuwendungen/​Werbegaben in Gestalt von Gel­dra­bat­ten oder Men­gen­ra­bat­ten (Natu­ral­ra­bat­ten), also Fäl­le der Redu­zie­rung des für die bewor­be­ne Ware ver­lang­ten Prei­ses, indem ein pro­zen­tua­ler oder betrags­mä­ßig bestimm­ter Abschlag unmit­tel­bar auf den für das Medi­zin­pro­dukt ver­lang­ten Preis gewährt oder die Men­ge der für den unver­än­der­ten Preis zu lie­fern­den Ware erhöht wird. Die­ses Ver­ständ­nis ent­spricht auch dem Schutz­zweck des § 7 HWG, durch den sicher­ge­stellt wer­den soll, dass eine Kauf­ent­schei­dung nach den Kri­te­ri­en Preis­wür­dig­keit und Qua­li­tät der Ware getrof­fen und nicht durch die Ziel­set­zung bestimmt wird, in den Genuss der Zuga­be zu gelan­gen 1.

Der Aus­nah­me­tat­be­stand erlaubt damit sol­che Zuwen­dun­gen, die sich u.a. als Men­gen­ra­batt dar­stel­len. Das setzt vor­aus, dass die Zuwen­dung im Ver­gleich zu der Men­ge der bewor­be­nen Haupt­wa­re uner­heb­lich ist. Bereits an die­ser Vor­aus­set­zung fehlt es. Die als unent­gelt­lich bewor­be­ne Abga­be einer zwei­ten Bril­le ist schon kein Men­gen­ra­batt 2. Dar­über hin­aus hat die Opti­ke­rin vor­ge­tra­gen, dass die Akti­ons­son­nen­bril­le im Ver­gleich zur bewor­be­nen Kor­rek­tur­bril­le die glei­chen Eigen­schaf­ten auf­weist. Des­we­gen kann auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Son­nen­bril­le ledig­lich eine Neben­leis­tung dar­stellt.

Dar­über hin­aus han­delt es sich bei der Bril­le einer­seits und der Son­nen­bril­le ande­rer­seits nicht um die glei­che Ware. Bei bei­den Waren han­delt es sich zwar um Heil­mit­tel, die der Kor­rek­tur einer Fehl­sich­tig­keit die­nen und sich ledig­lich dar­in unter­schei­den, dass die Son­nen­bril­le dar­über hin­aus einen UV-Schutz bie­tet. Indes­sen sind die Waren nicht aus­tausch­bar, weil die Son­nen­bril­le dar­über hin­aus eine wei­ter­ge­hen­de Schutz­funk­ti­on bie­tet und sie bei ande­ren Gele­gen­hei­ten, ins­be­son­de­re regel­mä­ßig nicht bei Dun­kel­heit oder in Innen­räu­men, getra­gen wird. An der die­se Fra­ge anders bewer­ten­den Ent­schei­dung des Land­ge­richts Flens­burg vom 21.03.2012 3 wird auch im Hin­blick auf die inzwi­schen vor­lie­gen­de abwei­chen­de ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung nicht fest­ge­hal­ten.

Die Behaup­tung der Opti­ke­rin, die hin­zu­ge­ge­be­ne Akti­ons­son­nen­bril­le ent­hal­te kei­ne rele­van­ten Unter­schie­de hin­sicht­lich des zur Ver­fü­gung gestell­ten UV-Schut­zes; die UV Schutz­aus­stat­tung in der Kor­rek­tur­bril­le sei Stan­dard und sie ver­trei­be aus­schließ­lich Glä­ser für Kor­rek­tur­bril­len mit UV-Schutz, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Denn könn­te der Ver­brau­cher den Mehr­wert "UV-Schutz" oder "Tönung" ohne wei­te­re Kos­ten bereits durch die Abga­be der "Kor­rek­tur­bril­le" erhal­ten, wäre die Wer­bung mit einer "Akti­ons­son­nen­bril­le" als Zuga­be irre­füh­rend. Läge das Ver­spre­chen aber dar­in, neben einer "Kor­rek­tur­bril­le" eine wei­te­re Bril­le zu erhal­ten, die als zusätz­li­che Leis­tung getön­te Glä­ser mit /​ohne UV Schutz auf­weist, wür­de es sich nicht um die glei­che Ware han­deln. Eine Kor­rek­tur­bril­le bezweckt in ers­ter Linie den Aus­gleich von Fehl­sich­tig­keit, wäh­rend eine Son­nen­bril­le in ers­ter Linie gegen Son­nen­blen­dung schüt­zen.

Ob die Ent­schei­dung des Ver­brau­chers durch die bean­stan­de­te Wer­bung tat­säch­lich unsach­ge­mäß beein­flusst wird, ist nicht rele­vant, weil der Gesetz­ge­ber bei Wer­be­maß­nah­men, die – wie hier – nicht den Aus­nah­me­tat­be­stän­den unter­fal­len, davon aus­geht, dass das Ver­spre­chen von Medi­zin­pro­duk­ten als Zuwen­dung geeig­net ist, den Wett­be­werb zu beein­träch­ti­gen. Da § 7 HWG ein abs­trak­ter Gefähr­dungs­tat­be­stand ist, kommt es für die Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stan­des auf Art und Aus­maß der unsach­li­chen Beein­flus­sung durch die Zuwen­dung grund­sätz­lich nicht an. Der BGH hat in sei­ner Ent­schei­dung "Kran­ken­haus­wer­bung" aller­dings aus­ge­führt, dass das – eben­falls als abs­trak­ter Gefähr­dungs­tat­be­stand aus­ge­stal­te­te – Wer­be­ver­bot nach § 11 Absatz 1 S. 1 Nr. 4 HWG ver­fas­sungs­kon­form aus­ge­legt wer­den müs­se 4. Danach wür­de der Tat­be­stand vor­aus­set­zen, dass die Wer­bung geeig­net ist, das Lai­en­pu­bli­kum unsach­lich zu beein­flus­sen und dadurch zumin­dest eine mit­tel­ba­re Gesund­heits­ge­fähr­dung zu bewir­ken. Die­se Grund­sät­ze haben eini­ge Gerich­te auch auf das Zuwen­dungs­ver­bot eben­falls eine mit­tel­ba­re Gesund­heits­ge­fähr­dung vor­aus­set­zen wür­de 5. Die Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung des ange­spro­che­nen Ver­kehrs ist hier jeden­falls des­halb anzu­neh­men, weil die Wer­bung beim Kun­den die Vor­stel­lung her­vor­ruft, beim Kauf einer Bril­le eine Son­nen­bril­le als Zuga­be zu erhal­ten, deren Wert und Nut­zen der bewor­be­nen Bril­le gleich­steht, was eine erheb­li­che Anrei­zwir­kung aus­übt, sich mit dem Ange­bot der Opti­ke­rin zu befas­sen. Eine dar­über hin­aus gehen­de mit­tel­ba­re Gesund­heits­ge­fähr­dung ist hier kei­ne Vor­aus­set­zung für das Wer­be­ver­bot, weil die bean­stan­de­te Wett­be­werbs­hand­lung nicht der Bewer­bung von Arz­nei­mit­teln, bei denen der Gesund­heits­schutz im Vor­der­grund steht, galt.

Es kommt auch nicht dar­auf an, dass der Ver­brau­cher sich in der Regel erst nach einem aus­führ­li­chen Bera­tungs­ge­spräch für den Kauf der Kor­rek­tur­bril­le ent­schei­den wird, so dass ein Infor­ma­ti­ons­de­fi­zit bis zum Abschluss des Ver­tra­ges besei­tigt wer­den kann 6, wenn – wie hier – das wett­be­werbs­wid­ri­ge Inaus­sicht­stel­len einer Zuwen­dung bereits durch die den Ver­trags­schluss vor­an­ge­hen­de Wer­bung erfolgt.

Da das Ver­bot des § 7 HWG den Schutz der Ver­brau­cher bezweckt, ist der Ver­stoß gegen die­se Vor­schrift zugleich unlau­ter i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.

Land­ge­richt Flens­burg, Urteil vom 12. März 2014 – 6 O 86/​13

  1. zit. OLG Köln, Urteil vom 23.02.2011, 6 W 2/​11, "Den­tal­scan­ner" unter Hin­weis auf Grö­ning, Heil­mit­tel­wer­be­recht, § 7 Rdn. 11; zit. nach Juris Rn. 7[]
  2. OLG Stutt­gart, Urteil vom 17.01.2013 – 2 U 92/​12, zit. Beck online[]
  3. LG Flens­burg, Urteil vom 21.03.2012, 6 O 117/​11[]
  4. BGH, GRUR 2007, 809, [810][]
  5. zit. Ulmar, MPR 2009, 181 [183f], nach Beck-Online[]
  6. BGH GRUR, 2002, 979 [982][]