Die Krankenkasse auf Datenfang

Eine gesetzliche Krankenkasse verstößt gegen das Verbot, die geschäftliche Unerfahrenheit von Jugendlichen auszunutzen (§ 4 Nr. 2 UWG), wenn sie im Zusammenhang mit der Durchführung eines Gewinnspiels von den Teilnehmern im Alter zwischen 15 und 17 Jahren umfangreiche personenbezogene Daten erhebt, um diese (auch) zu Werbezwecken zu nutzen.

Die Krankenkasse auf Datenfang

Bei der von der Krankenkasse durchgeführten Erhebung von Daten der Teilnehmer an dem von ihr veranstalteten Gewinnspiel handele es sich um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Eine “geschäftliche Handlung” ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren und Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. “Unternehmer” im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG ist jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen einer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt. Die genannten Vorschriften dienen der Umsetzung von Art. 2 Buchst. b und d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. Sie sind daher im Lichte des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinie auszulegen1.

Bei der Erhebung von Daten seitens der Krankenkasse handelt es sich um eine geschäftliche Handlung eines Unternehmers im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 6 UWG. Eine Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 6 UWG im Streitfall steht nicht in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. b und d der Richtlinie 2005/29/EG, auch wenn es sich bei der Krankenkasse um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, die Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung erfüllt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zwischenzeitlich entschieden, dass es für die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie 2005/29/EG unerheblich ist, wie die Einordnung und die Rechtsstellung der fraglichen Einrichtung (hier: die Krankenkasse) nach nationalem Recht ausgestaltet ist. Die Richtlinie gilt nach ihrem Art. 3 Abs. 1 “für unlautere Geschäftspraktiken … von Unternehmen gegenüber Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines … Handelsgeschäfts”. Der in der Richtlinie ebenfalls verwendete Begriff “Gewerbetreibender” stimmt in seiner Bedeutung und rechtlichen Tragweite mit dem Begriff “Unternehmen” überein. Beide Begriffe umfassen daher gemäß Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG jede natürliche oder juristische Person, die eine entgeltliche Tätigkeit ausübt. Einrichtungen, die eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllen, werden davon ebenso wenig ausgenommen wie öffentlichrechtliche Einrichtungen2. Auch der Zweck der Richtlinie 2005/29/EG, den Verbraucher umfassend vor unlauteren Geschäftspraktiken zu schützen, rechtfertigt es, die Krankenkasse als “Gewerbetreibende” im Sinne der Richtlinie einzustufen. Nur eine solche Auslegung des Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. b und d der Richtlinie 2005/29/EG ist geeignet, die volle Wirkung der Richtlinie zu gewährleisten, indem sie dafür sorgt, dass unlauteren Geschäftspraktiken einschließlich der unlauteren Werbung von Gewerbetreibenden gegenüber Verbrauchern im Einklang mit dem Erfordernis eines hohen Verbraucherschutzniveaus wirksam begegnet werden kann3. Danach ist die Erhebung der personenbezogenen Daten von Teilnehmern an dem von der Krankenkasse veranstalteten Gewinnspiel auf der Messe in Kiel seitens der Krankenkasse als geschäftliche Handlung eines Unternehmers im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 6 UWG einzustufen.

Die Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens der Krankenkasse ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Datenerhebung gesetzlich zulässig ist.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist das Erheben und Nutzen personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn dies für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Durch die Teilnahme an einem Gewinnspiel kann zwar ein rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis begründet werden4. Im vorliegenden Fall geht die Erhebung der personenbezogenen Daten jedoch weit über den Umfang hinaus, der für die Durchführung des Gewinnspiels erforderlich ist. Zudem ist Gegenstand des Unterlassungsantrags allein die Erhebung der Daten zu Werbezwecken, also zu Zwecken, die jenseits der Teilnahme am Gewinnspiel selbst und seiner Abwicklung liegen. Das Erheben von Daten zu solchen “überschießenden” Zwecken wird worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG nicht für zulässig erklärt.

Die Erhebung der personenbezogenen Daten ist im vorliegenden Fall auch nicht im Hinblick auf § 28 Abs. 3 BDSG zulässig. Nach dieser Vorschrift ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist indes nicht die Einwilligung des Betroffenen oder deren Wirksamkeit, sondern die Frage, ob die Krankenkasse bei der Erlangung von Einwilligungen die geschäftliche Unerfahrenheit von Jugendlichen ausgenutzt hat. Diese Fallgestaltung wird von § 28 Abs. 3 BDSG nicht erfasst. Auch die Vorschrift des § 4a Abs. 1 BDSG regelt allein die Frage der Wirksamkeit einer Einwilligung und nicht die Frage, ob die geschäftliche Unerfahrenheit des Einwilligenden ausgenutzt wird.

Die klagende Verbraucherzentrale hat gegen die Krankenkasse gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 2 UWG einen Anspruch auf Unterlassung, die Daten der 15 bis 17jährigen Teilnehmer an dem in Rede stehenden Gewinnspiel zu erheben, wenn dies mittels der in Rede stehenden Gewinnkarte geschieht.

Nach § 4 Nr. 2 UWG sind Wettbewerbshandlungen unter anderem dann unlauter, wenn sie geeignet sind, die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen auszunutzen. Durch die Bestimmung sollen besonders schutzwürdige Verbraucher vor der Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit bewahrt werden. Erfasst werden sollen auch Fälle im Vorfeld von konkreten Verkaufsförderungsmaßnahmen, beispielsweise, wenn Daten von Kindern oder Jugendlichen zu Werbezwecken erhoben werden5. Die Vorschrift stellt eine Abweichung vom Leitbild des erwachsenen Durchschnittsverbrauchers dar, das der Gesetzgeber bei der UWG-Reform 2004 in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung zugrunde gelegt hat6. Damit verschiebt sich der an die Bewertung einer Wettbewerbshandlung anzulegende Maßstab zu Lasten des Unternehmers7. Maßgebend ist jeweils der Durchschnitt des von einer Werbemaßnahme angesprochenen Verkehrskreises. Wendet sich der Werbende gezielt an eine bestimmte Bevölkerungsgruppe wie beispielsweise Kinder und Jugendliche, so muss er sich nach § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG an einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen dieser Gruppe orientieren8. Dementsprechend können Handlungen, die gegenüber einer nicht besonders schutzwürdigen Zielgruppe noch zulässig sind, gegenüber geschäftlich Unerfahrenen unzulässig sein.

Voraussetzung für die Annahme einer Unlauterkeit im Sinne von § 4 Nr. 2 UWG ist es, dass sich die Werbung zumindest auch gezielt an Kinder oder Jugendliche wendet, weil sich die Vorschrift gegen ein Ausnutzen der Unerfahrenheit dieser Zielgruppe richtet. Das Erfordernis der Zielgerichtetheit trägt dem Umstand Rechnung, dass bei der Beurteilung von Wettbewerbshandlungen grundsätzlich auf den Durchschnittsverbraucher des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen ist. In vielen Fällen wird Werbung sowohl von Erwachsenen als auch von Minderjährigen wahrgenommen. Solche Werbung ist nicht stets auch am Maßstab des § 4 Nr. 2 UWG zu messen9.

Vorliegend wurde die Teilnahmekarte für das von der Krankenkasse veranstaltete Gewinnspiel während der Nordjob-Messe verteilt. Diese Messe diente der Vorstellung von Ausbildungs- und Studienmöglichkeiten und richtete sich deshalb vornehmlich an Schülerinnen und Schüler, die vor einer Berufswahl standen und damit hauptsächlich an Jugendliche. Ausgeschlossen waren allerdings diejenigen Jugendlichen, die das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, weil diese für die Einwilligung in die Datenerhebung die Unterschrift der Erziehungsberechtigten benötigten.

Allerdings ist nicht jede gezielte Beeinflussung von Minderjährigen nach § 4 Nr. 2 UWG unlauter. Die konkrete Handlung muss vielmehr geeignet sein, die Unerfahrenheit auszunutzen10. Maßgeblich ist, ob sich der Umstand, dass Minderjährige typischerweise noch nicht in ausreichendem Maße in der Lage sind, Waren oder Dienstleistungsangebote kritisch zu beurteilen, auf die Entscheidung für ein unterbreitetes Angebot auswirken kann11.

Hiervon ausgehend ist die Datenerhebung in der konkret durchgeführten Art und Weise geeignet, die geschäftliche Unerfahrenheit von Jugendlichen auszunutzen. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass Jugendliche im Alter zwischen 15 und 17 Jahren noch nicht die nötige Reife besitzen, die Tragweite einer Einwilligungserklärung zur Datenspeicherung und Datenverwendung zu Werbezwecken abzusehen.

Die Feststellung der Wirkung einer Werbung auf die angesprochenen Verkehrskreise stützt sich auf die Anwendung von Erfahrungswissen, das gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln ist. Ermittelt der Tatrichter das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise ohne sachverständige Hilfe, so geht er davon aus, aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde zu verfügen12. Das Berufungsgericht hat nicht im Einzelnen dargelegt, dass es über eine entsprechende Sachkunde verfügt. Das war im vorliegenden Fall allerdings ausnahmsweise auch nicht erforderlich. Die Wirkung der Werbung auf die angesprochenen Jugendlichen konnten die ständig mit Wettbewerbssachen befassten Mitglieder des Berufungssenats aufgrund ihrer Fachkenntnisse selbst beurteilen13.

Nach der Wertung der §§ 112, 113 BGB können Minderjährige für bestimmte Geschäfte in bestimmten Situationen als uneingeschränkt geschäftsfähig angesehen werden. Ebenso sieht die Vorschrift des § 175 Abs. 1 Satz 3 SGB V vor, dass Minderjährige nach Vollendung des 15. Lebensjahrs ihre Krankenkasse selbst wählen dürfen.

Die Frage, ob Jugendliche in die Nutzung ihrer Daten wirksam einwilligen können, ist allerdings nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Beanstandet wird vielmehr, dass die Datenerhebung im Zusammenhang mit der Durchführung eines Gewinnspiels erfolgt und dadurch die Tragweite einer Preisgabe personenbezogener Daten für einen Jugendlichen zwischen 15 und 17 Jahre nicht hinreichend deutlich wird. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob eine Werbung, die sich an die angesprochene Zielgruppe richtet, grundsätzlich zulässig ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Verbindung der Erteilung der Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel die geschäftliche Unerfahrenheit der Minderjährigen im Alter zwischen 15 und 17 Jahren unlauter ausnutzt. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass sich ein Schluss, alle Jugendlichen ab dem Alter von 15 Jahren könnten generell absehen, welche Auswirkungen eine zu Werbezwecken erfolgende Datenerhebung habe, wenn sie im Zusammenhang mit der Auswahl einer Krankenkasse stehe, aus den Wertungen der §§ 112, 113 BGB und § 175 Abs. 1 Satz 3 SGB V nicht herleiten lässt.

Ein Minderjähriger im Alter zwischen 15 und 17 Jahren wird den Reizen eines Gewinnspiels eher erliegen als ein Erwachsener14 und die Folgen der Einwilligung in die Datenerhebung mit der Möglichkeit, ständig über mehrere Kommunikationswege erreichbar zu sein, dabei vernachlässigt15. Auch für Jugendliche in der hier in Rede stehenden Altersgruppe sind die mit der Preisgabe der persönlichen Daten und der Einwilligungserklärung verbundenen Nachteile nur schwer erkennbar. Das Gleiche gilt für die wirtschaftlichen Vorteile, die sich das werbende Unternehmen aus der Datenerhebung verspricht16. Mit ihrer gegenteiligen Ansicht ersetzt die Revision lediglich in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beurteilung, ohne dabei einen erheblichen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

Die Teilnahme an dem Gewinnspiel der Krankenkasse ist auf eine kurzfristige Entscheidung angelegt, während der Entscheidung über die Wahl der Krankenkasse häufig ein langfristig angelegter Entscheidungsprozess zugrunde liegt. Dies ergibt sich schon daraus, dass auch ein Jugendlicher die weitreichenden Folgen der Wahl einer Krankenkasse berücksichtigen wird, weil er sich für ihn leicht erkennbar im Allgemeinen langfristig bindet. Demgegenüber stellt die Teilnahme an einem Gewinnspiel eine spontane Entscheidung dar, deren Folgen im Zusammenhang mit der Datenerhebung ein Jugendlicher erfahrungsgemäß vernachlässigen wird.

Unter den gegebenen Umständen steht der gefundenen Beurteilunggerichts auch nicht entgegen, dass Jugendliche durch eine verbreitete Nutzung des Internets über Computer und Handys den Umgang mit Medien und Werbung gewohnt sind und hierbei regelmäßig mit der Möglichkeit und Notwendigkeit der Eingabe personenbezogener Daten konfrontiert werden. Aus zunehmenden Erfahrungen mit solchen Medien lassen sich nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf die Erkennbarkeit der Folgen einer Preisgabe von personenbezogenen Daten ziehen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 218/12

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 05.10.2004 C397/01 bis C403/01, Slg. 2004, I8835 = EuZW 2004, 691 Rn. 113 f. Pfeiffer u.a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.; BGH, Beschluss vom 18.01.2012 – I ZR 170/10, GRUR 2012, 288 Rn. 7 = WRP 2012, 309 Betriebskrankenkasse, mwN []
  2. EuGH, Urteil vom 03.10.2013 – C59/12, GRUR 2013, 1159 Rn. 26, 28, 32 = WRP 2013, 1454 BKK MOBIL OIL []
  3. EuGH, GRUR 2013, 1159 Rn. 33 f., 38 f. BKK MOBIL OIL []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2012 – I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 Rn.20 = WRP 2013, 767 Einwilligung in Werbeanrufe II []
  5. vgl. Begründung des Regierungsentwurfs 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 17 []
  6. vgl. Begründung des Regierungsentwurfs 2004 aaO S.19 []
  7. BGH, Urteil vom 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 Rn.19 = WRP 2006, 885 Werbung für Klingeltöne, mwN []
  8. vgl. Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2005/29/EG; BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 252 Marktführerschaft; BGH, GRUR 2006, 776 Rn.19 Werbung für Klingeltöne; Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 Rn. 17 = WRP 2009, 45 Sammelaktion für Schoko-Riegel []
  9. vgl. BGH, GRUR 2006, 776 Rn.20 Werbung für Klingeltöne []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 – I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Rn. 21 = WRP 2006, 69 Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH, GRUR 2006, 776 Rn. 22 Werbung für Klingeltöne []
  11. BGH, GRUR 2006, 776 Rn. 22 Werbung für Klingeltöne []
  12. vgl. BGHZ 156, 250, 254 Marktführerschaft []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 80 = WRP 2002, 85 Rechenzentrum; Seichter in Ullmann, jurisPK-/UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 2 Rn. 71 []
  14. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn.02.34; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 4.2 Rn. 2/10; Späth in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 4 Rn.02.42, 2.44; Seichter in jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 2 Rn. 63 []
  15. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn.02.41; Fezer/Scherer, UWG, 2. Aufl., § 42 Rn.200; Böhler, WRP 2011, 1028, 1031 []
  16. vgl. Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 2 Rn. 68; Böhler, WRP 2011, 1028, 1031 []