Die Nicht­voll­endung eines Bau­vor­ha­bens – und die Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung der Bank

Es ist mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV unver­ein­bar, die Ver­pflich­tung der kre­dit­ge­ben­den Bank zur Pfand­frei­stel­lung an die Bedin­gung zu knüp­fen, den Auf­trag­ge­ber dür­fe hin­sicht­lich der Nicht­voll­endung des Bau­vor­ha­bens kein Ver­schul­den tref­fen. Ent­hält die Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung eine sol­che Bedin­gung, muss dies nicht zwin­gend zu ihrer Unwirk­sam­keit füh­ren. Nimmt ein Bau­trä­ger­ver­trag ent­ge­gen § 3 Abs. 1 Satz 5 Halb­satz 1 MaBV nicht auf die zu die­sem Zeit­punkt bereits vor­lie­gen­den, zur Siche­rung der Frei­stel­lung erfor­der­li­chen Erklä­run­gen Bezug, beein­träch­tigt dies nicht die Wirk­sam­keit des Bau­trä­ger­ver­tra­ges.

Die Nicht­voll­endung eines Bau­vor­ha­bens – und die Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung der Bank

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [1] ist eine Ver­ein­ba­rung zwi­schen einem Bau­trä­ger und einem Auf­trag­ge­ber über die Fäl­lig­keit der von dem Auf­trag­ge­ber zu leis­ten­den Abschlags­zah­lun­gen, die gegen § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2, § 12 MaBV ver­stößt, gemäß § 134 BGB nich­tig. Die Nich­tig­keit erfasst aus­schließ­lich die von § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 MaBV abwei­chen­de Ver­ein­ba­rung und berührt die Wirk­sam­keit des Ver­tra­ges im Übri­gen nicht. An die Stel­le der nich­ti­gen Ver­ein­ba­rung tritt § 641 Abs. 1 BGB, so dass mit der Abnah­me die Zah­lungs­ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers fäl­lig wird. Erfüllt der Auf­trag­ge­ber in einem sol­chen Fall vor der Abnah­me sei­ne Zah­lungs­pflich­ten, ver­stößt die Ent­ge­gen­nah­me der Zah­lun­gen durch den Bau­trä­ger gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot. Dem Auf­trag­ge­ber steht des­halb ein Berei­che­rungs­an­spruch aus § 817 Satz 1 BGB zu, der nach § 818 Abs. 1, § 100 BGB das Recht umfasst, von dem Bau­trä­ger die Her­aus­ga­be der gezo­ge­nen Nut­zun­gen in Form von Zins­zah­lungs­er­spar­nis­sen [2] zu ver­lan­gen. Die­ser Anspruch ist nach § 813 Abs. 2 BGB grund­sätz­lich nicht aus­ge­schlos­sen.

Die Ver­tre­ten­müs­sen­Klau­sel in der Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung der Bank wider­spricht § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV darf der Bau­trä­ger Ver­mö­gens­wer­te des Auf­trag­ge­bers erst ent­ge­gen­neh­men, wenn die Frei­stel­lung des Ver­trags­ob­jekts von allen Grund­pfand­rech­ten, die der zuguns­ten des Auf­trag­ge­bers ein­ge­tra­ge­nen Vor­mer­kung im Rang vor­ge­hen oder gleich­ste­hen, gesi­chert ist, und zwar auch für den Fall der Nicht­voll­endung des Bau­vor­ha­bens. Die­se Rege­lung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV ergänzt. Danach kann sich der Kre­dit­ge­ber für den Fall der Nicht­voll­endung des Bau­vor­ha­bens vor­be­hal­ten, an Stel­le der Frei­stel­lung alle ver­trags­ge­mäß geleis­te­ten Zah­lun­gen bis zum antei­li­gen Wert des Ver­trags­ob­jekts zurück­zu­zah­len.

Mit die­sen Rege­lun­gen ist es unver­ein­bar, die Ver­pflich­tung zur Pfand­frei­stel­lung an die Bedin­gung zu knüp­fen, den Auf­trag­ge­ber dür­fe hin­sicht­lich der Nicht­voll­endung des Bau­vor­ha­bens kein Ver­schul­den tref­fen. Durch die­se in der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung nicht vor­ge­se­he­ne Bedin­gung wird sys­tem­wid­rig ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung eine Ein­wen­dung aus dem Ver­hält­nis zwi­schen Bau­trä­ger und Auf­trag­ge­ber in das Ver­hält­nis von Kre­dit­ge­ber zum Auf­trag­ge­ber ein­ge­führt [3]. Soweit die Revi­si­on meint, der Bun­des­ge­richts­hof habe die­se Klau­sel in sei­nem Urteil vom 30.09.2004 [4] gebil­ligt, ist das unzu­tref­fend. Zwar lag der Ent­schei­dung eine ent­spre­chen­de Klau­sel zugrun­de. Die Fra­ge, ob eine sol­che Klau­sel von der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung abweicht, war jedoch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, wes­halb sich der Bun­des­ge­richts­hof mit die­sem Pro­blem nicht aus­ein­an­der­ge­setzt hat.

Ob auch die Zug­um­ZugKlau­sel im Wider­spruch zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV steht, ist umstrit­ten [5]. Für den Bun­des­ge­richts­hof bestand bis­her kei­ne Ver­an­las­sung, zu dem Pro­blem Stel­lung zu neh­men [6]. Es bedarf auch in die­sem Ver­fah­ren kei­ner Ent­schei­dung zu die­ser Fra­ge, da ein mög­li­cher Ver­stoß der Klau­sel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV nicht zu den vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­nen Rechts­fol­gen führt.

Ein Ver­stoß der Ver­tre­ten­müs­sen­Klau­sel und/​oder der Zug­um­ZugKlau­sel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV führt nicht über § 12 MaBV, § 134 BGB wegen der Nich­tig­keit der Klau­seln zur Gesamt­nich­tig­keit der Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung der Bank. Ent­spre­chen­des gilt für eine Über­prü­fung der Klau­seln im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB.

Nach § 12 MaBV darf der Bau­trä­ger sei­ne sich aus § 3 MaBV erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen durch eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung mit dem Auf­trag­ge­ber weder aus­schlie­ßen noch beschrän­ken. Die­se Vor­schrift fin­det kei­ne unmit­tel­ba­re Anwen­dung auf die Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung der kre­dit­ge­ben­den Bank, da die­se nicht das Ver­trags­ver­hält­nis von Bau­trä­ger und Auf­trag­ge­ber betrifft, son­dern Ansprü­che des Auf­trag­ge­bers gegen die kre­dit­ge­ben­de Bank begrün­det [7]. Eine Ver­ein­ba­rung zwi­schen Bau­trä­ger und Auf­trag­ge­ber, wie in § 12 MaBV vor­aus­ge­setzt [8], liegt des­halb nicht vor.

Ob § 12 MaBV wegen der in § 3 Abs. 1 Satz 5 MaBV vor­ge­se­he­nen Ver­knüp­fung der Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung mit dem Bau­trä­ger­ver­trag ana­log anzu­wen­den ist, kann dahin­ge­stellt blei­ben. Die Anwen­dung von § 12 MaBV ana­log, § 134 BGB wür­de jeden­falls nicht zur Gesamt­nich­tig­keit der Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung füh­ren.

Rechts­fol­ge des § 134 BGB ist in Ver­bin­dung mit § 139 BGB grund­sätz­lich die Gesamt­nich­tig­keit des Rechts­ge­schäfts. Das gilt aber nicht, wenn sich aus dem Zweck des Ver­bots­ge­set­zes ande­res ergibt [9]. Zweck des § 3 MaBV ist es, den Erwer­ber vor Ver­mö­gens­schä­den zu bewah­ren, indem der Bau­trä­ger nicht unbe­schränkt und ohne Siche­rung Ver­mö­gens­wer­te ent­ge­gen­neh­men darf. Damit wird der Erwer­ber in zwei­fa­cher Wei­se geschützt. Zum einen wird die Her­stel­lung des Bau­werks gewähr­leis­tet. Zum ande­ren erfolgt die Eigen­tums­ver­schaf­fung las­ten­frei [10]. Letz­te­rer Zweck liegt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV zugrun­de. Damit wäre es unver­ein­bar, die Frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung ins­ge­samt als nich­tig anzu­se­hen und damit dem Auf­trag­ge­ber den Anspruch auf Frei­stel­lung zu neh­men. Zuguns­ten des Auf­trag­ge­bers muss die Frei­stel­lungs­ver­pflich­tung grund­sätz­lich bestehen blei­ben; nich­tig sind nur die Tei­le der Ver­pflich­tung, die gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV ver­sto­ßen. Damit ist das Inter­es­se des Erwer­bers an einer las­ten­frei­en Eigen­tums­ver­schaf­fung voll­stän­dig gewahrt.

Das steht nicht im Wider­spruch zum Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 22.03.2007 [11], in dem über die Rechts­fol­gen ent­schie­den wur­de, die sich aus einem § 3 Abs. 2 MaBV wider­spre­chen­den Zah­lungs­plan erge­ben. In die­sem Fall ist ein Rück­griff auf die gesetz­li­che Rege­lung des § 3 Abs. 2 MaBV (nur des­halb) nicht mög­lich, weil die­se Norm ledig­lich einen Rah­men vor­gibt. Die­ser Gedan­ke kann für § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

Die das Ver­trags­ver­hält­nis von Auf­trag­ge­ber und kre­dit­ge­ben­der Bank betref­fen­den Klau­seln unter­lie­gen in die­sem Ver­hält­nis der Inhalts­kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB. Soweit die Ver­tre­ten­müs­sen­Klau­sel und die Zug­um­ZugKlau­sel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV ver­sto­ßen, kön­nen sie nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Art. 2 EGBGB unwirk­sam sein. Die Wirk­sam­keit der Pfand­frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung im Übri­gen blie­be davon jedoch unbe­rührt.

Zwar darf eine Bestim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die gegen § 307 BGB ver­stößt, nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht im Wege der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on auf den gera­de noch zuläs­si­gen Inhalt zurück­ge­führt und damit auf­recht­erhal­ten wer­den. Lässt sich eine For­mu­lar­klau­sel jedoch nach ihrem Wort­laut aus sich her­aus ver­ständ­lich und sinn­voll in einen inhalt­lich zuläs­si­gen und in einen unzu­läs­si­gen Rege­lungs­teil tren­nen, so ist die Auf­recht­erhal­tung des zuläs­si­gen Teils recht­lich unbe­denk­lich [12].

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Die Ver­tre­ten­müs­sen­Klau­sel und die Zug­um­ZugKlau­sel kön­nen gestri­chen wer­den, und es ver­blei­ben inhalt­lich zuläs­si­ge, in sich geschlos­se­ne, ver­ständ­li­che Rege­lun­gen über die Ver­pflich­tun­gen der kre­dit­ge­ben­den Bank.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV ist der Bau­trä­ger nur berech­tigt, Ver­mö­gens­wer­te des Auf­trag­ge­bers ent­ge­gen­zu­neh­men, wenn der Bau­trä­ger­ver­trag rechts­wirk­sam ist. Zum Inhalt des Bau­trä­ger­ver­tra­ges bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halb­satz 1 MaBV, dass auf die zur Siche­rung der Frei­stel­lung erfor­der­li­chen Erklä­run­gen ein­schließ­lich etwai­ger Erklä­run­gen nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV in dem Bau­trä­ger­ver­trag Bezug genom­men wer­den muss, wenn sie zu die­sem Zeit­punkt bereits vor­lie­gen. Ein Ver­stoß hier­ge­gen beein­träch­tigt die Wirk­sam­keit des Bau­trä­ger­ver­tra­ges nicht.

§ 3 Abs. 1 Satz 5 Halb­satz 1 MaBV ist im Zusam­men­hang mit Halb­satz 2 aus­zu­le­gen. Die in Halb­satz 1 gefor­der­te Bezug­nah­me ver­mei­det die in den Bau­trä­ger­ver­trag auf­zu­neh­men­den Hin­wei­se nach Halb­satz 2. In die­sem Sin­ne ist das „Muss“ nicht als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung des Ver­trags­schlus­ses zu ver­ste­hen [13]. Eine ande­re Aus­le­gung, die die Durch­füh­rung des Erwerbs­ver­tra­ges dau­er­haft behin­der­te, wäre zudem mit dem von der MaBV beab­sich­tig­ten Erwer­ber­schutz nicht zu ver­ein­ba­ren [14]. Aus die­sem Grund ist es eben­falls nicht gerecht­fer­tigt, wie ver­ein­zelt in der Lite­ra­tur ver­tre­ten wird [15], zwar die Wirk­sam­keit des Erwerbs­ver­tra­ges zu beja­hen, dem Bau­trä­ger aber das Recht zu ver­sa­gen, Zah­lun­gen des Auf­trag­ge­bers ent­ge­gen­zu­neh­men.

Sind die Vor­aus­set­zun­gen von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halb­satz 1 MaBV nicht erfüllt, ver­langt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halb­satz 2 MaBV, dass der Bau­trä­ger­ver­trag einen aus­drück­li­chen Hin­weis auf die Ver­pflich­tung des Bau­trä­gers zur Aus­hän­di­gung der Frei­stel­lungs­ver­pflich­tungs­er­klä­run­gen und deren not­wen­di­gen Inhalt ent­hält.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV darf der Bau­trä­ger Leis­tun­gen des Auf­trag­ge­bers erst ent­ge­gen­neh­men, wenn zu des­sen Guns­ten eine Vor­mer­kung zur Siche­rung des Anspruchs auf Eigen­tums­über­tra­gung im Grund­buch an der ver­ein­bar­ten Rang­stel­le ein­ge­tra­gen ist. Das Feh­len der Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV (hier: hin­sicht­lich des Tief­ga­ra­gen­stell­plat­zes)) hat­te aber kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­pflich­ten der Bau­her­rin. Der Erwerb des Tief­ga­ra­gen­stell­plat­zes und der Erwerb des Teil- und Gemein­schafts­ei­gen­tums stel­len recht­lich selb­stän­di­ge Vor­gän­ge dar, für die der „Bau­trä­ger­kauf­ver­trag“ jeweils geson­der­te „Kauf­prei­se“ vor­sah. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 MaBV sind des­halb für den Tief­ga­ra­gen­stell­platz einer­seits und das Teil- und Gemein­schafts­ei­gen­tum ande­rer­seits getrennt fest­zu­stel­len ((vgl. Bas­ty, aaO, Rn. 311, 593; Reithmann/​Meichssner/​von Hey­mann, Kauf vom Bau­trä­ger, 7. Aufl., B 116).

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. Novem­ber 2013 – VII ZR 167/​11

  1. BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/​05, BGHZ 171, 364; Urteil vom 22.12 2000 – VII ZR 310/​99, BGHZ 146, 250[]
  2. BGH, Urteil vom 06.03.1998 – V ZR 244/​96, BGHZ 138, 160, 164 f.[]
  3. heu­te all­ge­mei­ne Mei­nung: Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 7. Aufl., Rn. 419; Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 5. Aufl., III. Rn. 278; Bischof in Grzi­wotz, MaBV, 2. Aufl., § 3 Rn. 84; Grzi­wotz, Bau­RB 2004, 246, 248; Bun­des­no­tar­kam­mer, DNotZ 2002, 402, 405[]
  4. VII ZR 458/​02, BGHZ 160, 277[]
  5. beja­hend: Bas­ty, aaO, Rn. 385 ff.; Schmitz in Grziwotz/​Koeble, Hand­buch Bau­trä­ger­recht, 2004, 5. Teil, Rn. 118; Hol­land in LambertLang/​Tropf/​Frenz, Hand­buch der Grund­stücks­pra­xis, 2. Aufl., Teil 2 Abschnitt 1, Rn. 806; Pau­se, aaO, Rn. 267; Kut­ter, Beck’sches Nota­r­Hand­buch, 5. Aufl., A – II Bau­trä­ger­ver­trag, Rn. 68; Häub­lein, ZWE 2001, 303, 308 f.; Grzi­wotz, Bau­RB 2004, 246, 248; ver­nei­nend: Reith­mann, NJW 1997, 1816, 1818; Blank, ZfIR 2005, 678, 680; Eue in Mün­che­ner Ver­trags­hand­buch Bd. 5, Bür­ger­li­ches Recht I, 6. Aufl., S. 346 f.[]
  6. vgl. Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 240/​06[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 10.06.1983 – V ZR 252/​80, DNotZ 1984, 322, 323[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 22.12 2000 – VII ZR 310/​99, BGHZ 146, 250, 258; Urteil vom 22.10.1998 – VII ZR 99/​97, BGHZ 139, 387, 392[]
  9. BGH, Urteil vom 21.10.2010 – IX ZR 48/​10, NJW 2011, 373, 374; Urteil vom 16.12 1999 – IX ZR 117/​99, NJW 2000, 1333, 1335; Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter, 6. Aufl., § 134 Rn. 103; Staudinger/​Sack/​Seibl, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2011, § 134 Rn. 88; Palandt/​Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 134 Rn. 13, § 139 Rn. 18[]
  10. Bas­ty, aaO, Rn. 86; Bischof in Grzi­wotz, aaO, § 3 Rn. 1, 15; Marcks, Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung, 8. Aufl., § 3 Rn. 1[]
  11. VII ZR 268/​05, BGHZ 171, 364 Rn.20 ff.[]
  12. BGH, Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/​08, BGHZ 179, 374 Rn. 15[]
  13. Wolfs­tei­ner in Kersten/​Bühler, For­mu­lar­buch und Pra­xis der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit, 23. Aufl., § 33 Rn. 60; Schmu­cker in Grziwotz/​Koeble, aaO, Rn. 510; Grziwotz/​Bischof, aaO, § 3 Rn. 93[]
  14. Schmu­cker in Grziwotz/​Koeble, aaO[]
  15. Schmu­cker in Grziwotz/​Koeble, aaO, Rn. 511; Bas­ty, aaO, Rn. 427[]