Die nie­der­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ke

Eine von einer aus­län­di­schen Ver­sand­apo­the­ke gegen­über Kun­den in Deutsch­land unter der Über­schrift "Anwend­ba­res Recht/​Gerichts­stand" ver­wen­de­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung, nach der für alle im Zusam­men­hang mit der Geschäfts­be­zie­hung ent­ste­hen­den Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten und Rechts­strei­tig­kei­ten aus­schließ­lich das Recht des Staa­tes gilt, in dem die Ver­sand­apo­the­ke ihren Sitz hat, benach­tei­ligt die Kun­den in Deutsch­land unan­ge­mes­sen.

Die nie­der­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ke

Eine aus­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ke ist nicht gehin­dert, Tätig­kei­ten, die nicht in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang mit der Abga­be von Arz­nei­mit­teln an die Kun­den ste­hen, auch dann im Inland durch von ihr beauf­trag­te Unter­neh­men aus­füh­ren zu las­sen oder selbst aus­zu­füh­ren, wenn sie hier über kei­ne Apo­the­ken­be­triebs­er­laub­nis ver­fügt.

Eine aus­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ke darf Anru­fe von Kun­den im Inland, die Arz­nei­mit­tel bestel­len oder phar­ma­zeu­tisch bera­ten wer­den wol­len, nicht über eine Dienst­leis­tungs­te­le­fon­num­mer von einer Dritt­fir­ma ent­ge­gen­neh­men und bear­bei­ten las­sen.

Die deut­schen Gerich­te sind für die Ent­schei­dung die­ses Streit­falls nach Art. 5 Nr. 3 Brüs­se­lI­VO inter­na­tio­nal zustän­dig. Das bean­stan­de­te Ver­hal­ten ist lau­ter­keits­recht­lich nach dem deut­schen Wett­be­werbs­recht als dem Recht des Orts zu beur­tei­len, auf des­sen Markt die wett­be­werb­li­chen Inter­es­sen der Par­tei­en auf­ein­an­der­trä­fen 1. Uner­heb­lich ist in die­sem Zusam­men­hang, ob es der Ver­sand­apo­the­ke mit der in ihren All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­nen Rechts­wahl­klau­sel im Ver­hält­nis zu ihren Kun­den gelun­gen ist, die Gel­tung des nie­der­län­di­schen Rechts zu ver­ein­ba­ren; denn eine – mitt­ler­wei­le durch Art. 6 Abs. 4 RomIIVO über­haupt aus­ge­schlos­se­ne – Rechts­wahl des Delikts­sta­tuts hät­te nach Art. 42 Satz 1 EGBGB nur nach­träg­lich erfol­gen kön­nen und zudem nach Art. 42 Satz 2 EGBGB die Rech­te Drit­ter unbe­rührt gelas­sen.

Rechts­wahl­klau­sel

Die bean­stan­de­te Rechts­wahl­klau­sel der Ver­sand­apo­the­ke benach­tei­ligt die Kun­den sowohl nach der Rechts­la­ge, die bis zum Inkraft­tre­ten der Ver­ord­nung (EG) Nr. 593/​2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se anzu­wen­den­de Recht (Rom-I-VO) am 17.12.2009 gegol­ten hat (vgl. Art. 28, 29 Rom-I-VO), als auch nach der Rechts­la­ge, die für ab die­sem Zeit­punkt geschlos­se­ne Schuld­ver­trä­ge gilt, ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen, weil sich aus ihr nicht klar und ver­ständ­lich ergibt, wel­che Rechts­vor­schrif­ten für im Zusam­men­hang mit der Geschäfts­be­zie­hung zwi­schen der Ver­sand­apo­the­ke und ihren Kun­den ent­stan­de­ne Strei­tig­kei­ten gel­ten sol­len.

Gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB durf­te eine Rechts­wahl der Par­tei­en bei bis zum 16.12.2009 geschlos­se­nen Ver­brau­cher­ver­trä­gen dem Ver­brau­cher ins­be­son­de­re dann nicht den Schutz ent­zie­hen, den ihm die zwin­gen­den Vor­schrif­ten des Rechts des Staa­tes gewähr­ten, in dem er sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat­te, wenn dem Ver­trags­ab­schluss ein aus­drück­li­ches Ange­bot oder eine Wer­bung in die­sem Staat vor­aus­ge­gan­gen war und der Ver­brau­cher die zum Abschluss des Ver­trags erfor­der­li­chen Rechts­hand­lun­gen dort vor­ge­nom­men (Num­mer 1) oder der Ver­trags­part­ner die Bestel­lung des Ver­brau­chers dort ent­ge­gen­ge­nom­men hat­te (Num­mer 2). Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom-I-VO kön­nen die Par­tei­en auch bei seit­her abge­schlos­se­nen Ver­brau­cher­ver­trä­gen das anzu­wen­den­de Recht grund­sätz­lich gemäß Art. 3 Rom-I-VO frei wäh­len. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-I-VO darf eine sol­che Rechts­wahl dem Ver­brau­cher aller­dings nicht den Schutz der Bestim­mun­gen ent­zie­hen, von denen nach dem ohne die Rechts­wahl anzu­wen­den­den Recht nicht durch Ver­ein­ba­rung abge­wi­chen wer­den darf. Dem­entspre­chend sind die §§ 305 ff. BGB auf Ver­brau­cher­ver­trä­ge, die Ver­brau­cher mit gewöhn­li­chem Auf­ent­halt in Deutsch­land geschlos­sen haben, sowohl nach dem frü­he­ren Recht als auch nach dem gel­ten­den Recht anzu­wen­den 2.

Der Gesetz­ge­ber geht danach davon aus, dass es dem Ver­brau­cher grund­sätz­lich zuzu­mu­ten ist, sich bei einem Ver­brau­cher­ver­trag auf die Wahl des Rechts eines ande­ren Staa­tes als dem ein­zu­las­sen, in dem er sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat. Dem liegt die Vor­stel­lung zugrun­de, dass das Neben­ein­an­der von zwin­gen­dem Ver­brau­cher­schutz­recht die­ses Staa­tes und dem ansons­ten gel­ten­den gewähl­ten Recht (noch) nicht zur Fol­ge hat, dass die Rechts­la­ge auf­grund der getrof­fe­nen Rechts­wahl so wenig klar und ver­ständ­lich ist, dass sich dar­aus für den Ver­brau­cher eine gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung ergibt.

Bei grenz­über­schrei­ten­den Arz­nei­mit­tel­kauf­ver­trä­gen, wie sie im Streit­fall in Rede ste­hen, kom­men aller­dings Beson­der­hei­ten hin­zu, die jeden­falls zusam­men­ge­nom­men die Abwahl des im Hin­blick auf den gewöhn­li­chen Auf­ent­halts­ort des Ver­brau­chers an sich anzu­wen­den­den deut­schen Rechts zuguns­ten des nie­der­län­di­schen Rechts als des Hei­mat­rechts der Ver­sand­apo­the­ke jeden­falls dann als unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung erschei­nen las­sen, wenn dem Ver­brau­cher dabei kei­ne auf­klä­ren­den Hin­wei­se gege­ben wer­den.

Zu berück­sich­ti­gen ist vor allem, dass beim Arz­nei­mit­tel­kauf die dafür gel­ten­den bür­ger­lich­recht­li­chen Bestim­mun­gen der §§ 433 ff. BGB ins­be­son­de­re im Bereich der Neben­pflich­ten durch die nicht zur Dis­po­si­ti­on der Par­tei­en ste­hen­den, son­dern zwin­gen­den öffent­lich­recht­li­chen Bestim­mun­gen des Apo­the­ken­rechts ergänzt und modi­fi­ziert wer­den. So begrün­det etwa die oben unter Rand­num­mer 18 behan­del­te Bestim­mung des § 20 ApBe­trO kei­ne mit ihrer Ein­füh­rung im Jahr 1987 neu geschaf­fe­ne ori­gi­nä­re Infor­ma­ti­ons- und Bera­tungs­pflicht des Apo­the­kers, son­dern spe­zi­fi­ziert ledig­lich ande­re, im Kauf­recht sta­tu­ier­te und ent­wi­ckel­te schuld­recht­li­che (Neben-)Pflichten 3. Dem­entspre­chend haf­tet der Apo­the­ker bei Ver­let­zung einer nach die­ser Bestim­mung bestehen­den Pflicht nicht nur gemäß § 823 Abs. 2 BGB wegen Ver­let­zung eines Schutz­ge­set­zes, son­dern auch wegen Ver­trags­ver­let­zung (bei Kas­sen­pa­ti­en­ten ana­log § 328 BGB) auf Scha­dens­er­satz 4. Vor die­sem Hin­ter­grund stellt sich die streit­ge­gen­ständ­li­che Rechts­wahl­klau­sel, die nicht nur kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung vor­sieht, son­dern mit der For­mu­lie­rung "… alle … Ansprü­che …" im Gegen­teil den Ein­druck zu erwe­cken ver­sucht, deut­sches Recht sei in kei­ner Hin­sicht anwend­bar, als nicht klar und ver­ständ­lich im Sin­ne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB dar.

Dem vor­ste­hend Aus­ge­führ­ten kommt dann beson­de­re Bedeu­tung zu, wenn ein Fehl­ver­hal­ten des Apo­the­kers bei sei­nem Kun­den zu einem Gesund­heits­scha­den geführt hat. In sol­chen Fäl­len wird der Apo­the­ker regel­mä­ßig nicht nur gegen eine ver­trag­li­che, son­dern auch gegen eine den Schutz des Kun­den bezwe­cken­de, nach dem Apo­the­ken­recht bestehen­de zwin­gen­de öffent­lich­recht­li­che Pflicht ver­sto­ßen haben. Frag­lich und zwei­fel­haft ist zudem, ob die Ver­wei­sung auf das nie­der­län­di­sche Recht in ent­spre­chen­den Fäl­len immer­hin für die Rechts­fol­gen­sei­te gilt. Auch in die­ser Hin­sicht fehlt es an einer zur Ver­mei­dung einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung des Kun­den im Sin­ne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erfor­der­li­chen Klar­stel­lung in der Rechts­wahl­klau­sel.

Dabei ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch zu berück­sich­ti­gen, dass die streit­ge­gen­ständ­li­che Rechts­wahl­klau­sel in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Ver­sand­apo­the­ke unter der Über­schrift "Anwend­ba­res Recht/​Gerichtsstand" ent­hal­ten ist. Die­ser Umstand ist geeig­net, Ver­brau­cher glau­ben zu machen, sie könn­ten ihnen zuste­hen­de Ansprü­che gegen die Ver­sand­apo­the­ke allein auf der Grund­la­ge des nie­der­län­di­schen Rechts und auch nur vor einem dor­ti­gen Gericht gel­tend machen. Er ist daher – eben­so wie die vor­ste­hend in den Rand­num­mern 36 und 37 ange­spro­che­nen Umstän­de – geeig­net, den Ver­brau­cher, der sich auf die streit­ge­gen­ständ­li­che Rechts­wahl­klau­sel ein­lässt, dadurch im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unan­ge­mes­sen zu benach­tei­li­gen, dass ihm ein fal­sches Bild von den ihm nach den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Ver­sand­apo­the­ke zuste­hen­den Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten ver­mit­telt wird.

Der deut­sche Ver­sand

Mit der seit 2004 gel­ten­den Rege­lung des Ver­sand­han­dels mit Arz­nei­mit­teln ver­zich­tet das Gesetz zwar auf die räum­li­che Bin­dung der Abga­be apo­the­ken­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel an die Apo­the­ke, hält aber gleich­wohl am Erfor­der­nis fest, dass die Abga­be sol­cher Arz­nei­mit­tel insti­tu­tio­nell allein durch eine Apo­the­ke erfol­gen darf 5. Die­ses Erfor­der­nis hin­dert den Apo­the­ker, der über eine Ver­sand­han­dels­er­laub­nis ver­fügt, aller­dings nicht dar­an, in sei­nen Ver­trieb etwa Logis­tik­un­ter­neh­men ein­zu­schal­ten oder auch mit Dro­ge­ri­en zusam­men­zu­ar­bei­ten, deren Nie­der­las­sun­gen als Abhol­sta­tio­nen fun­gie­ren, solan­ge die­se Unter­neh­men sich nicht so ver­hal­ten, wie wenn sie selbst Arz­nei­mit­tel­han­del betrie­ben 6.

Danach ist die Ver­sand­apo­the­ke – auch wenn sie über kei­ne Apo­the­ken­be­triebs­er­laub­nis ver­fügt – nicht gehin­dert, Tätig­kei­ten, die nicht – wie die phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung von Kun­den – in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang mit der Abga­be von Arz­nei­mit­teln an die Kun­den ste­hen, auch im Inland durch von ihr beauf­trag­te Unter­neh­men aus­füh­ren zu las­sen oder auch selbst aus­zu­füh­ren. Dem­entspre­chend bestün­den bei­spiels­wei­se kei­ne Beden­ken dage­gen, dass die Ver­sand­apo­the­ke über eine Nie­der­las­sung in Deutsch­land Mar­ke­ting­stra­te­gi­en ent­wi­ckelt oder über­wacht sowie mit deut­schen Lie­fe­ran­ten, Dienst­leis­tern, Kran­ken­kas­sen und Logis­tik­un­ter­neh­men Ver­hand­lun­gen führt und Ver­trä­ge schließt.

Die Ver­sand­apo­the­ke ver­stößt jedoch gegen §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, §§ 11a, 2 ApoG, soweit sie nach ihrem Vor­trag im Fal­le der Bele­gung ihrer Kapa­zi­tä­ten in den Nie­der­lan­den mit­tels eines "Über­laufs" Anru­fe über eine zur Bestell­an­nah­me und Bera­tung geschal­te­te Dienst­leis­tungs­te­le­fon­num­mer von einer Dritt­fir­ma in Korn­west­heim ent­ge­gen­neh­men und bear­bei­ten lässt.

Das Beru­fungs­ge­richt hat dazu zutref­fend fest­ge­stellt, dass eine sol­che Vor­ge­hens­wei­se – anders als das Ein­sam­meln und Über­mit­teln von Rezep­ten und die Über­ga­be von Arz­nei­mit­tel­sen­dun­gen – phar­ma­zeu­tisch rele­van­te Tätig­kei­ten betrifft, die sich nicht auf die inne­re Orga­ni­sa­ti­on der Ver­sand­apo­the­ke beschrän­ken, son­dern unmit­tel­bar auf die Kun­den ein­wir­ken. Nach § 4 Abs. 4 Satz 3 ApBe­trO (seit 12.06.2012: § 4 Abs. 4 Satz 2 ApBe­trO) muss die phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung von Räu­men aus erfol­gen, die in ange­mes­se­ner Nähe zu der Apo­the­ke lie­gen. Die­sem Erfor­der­nis ent­spricht die in Korn­west­heim durch ein beauf­trag­tes Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men vor­ge­nom­me­ne fern­münd­li­che Bera­tung und Rezeptan­nah­me nicht.

Das Beru­fungs­ge­richt hat in die­sem Zusam­men­hang mit Recht auch die Kapa­zi­tä­ten der Ver­sand­apo­the­ke in den Nie­der­lan­den und die Zahl der in Korn­west­heim bear­bei­te­ten Anru­fe als uner­heb­lich ange­se­hen, weil bereits die Bear­bei­tung jeder ein­zel­nen Anfra­ge durch das von der Ver­sand­apo­the­ke beauf­trag­te inlän­di­sche Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men die vom Gesetz­ge­ber als schutz­wür­dig aner­kann­ten Rechts­gü­ter beein­träch­tigt. Eben­so wenig unter­liegt sei­ne Beur­tei­lung Beden­ken, die began­ge­nen Ver­stö­ße sei­en auch geeig­net, die Inter­es­sen von Mit­be­wer­bern oder Ver­brau­chern im Sin­ne von § 3 Abs. 1 UWG spür­bar zu beein­träch­ti­gen, weil die Ver­sand­apo­the­ke mit­tel­bar selbst ein­räu­me, dass ein Hin­weis auf die tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten Ver­brau­cher davon abhal­ten könn­te, mit ihr in geschäft­li­che Ver­bin­dung zu tre­ten, und eine Erheb­lich­keit schon wegen des betrof­fe­nen Schutz­guts und des Umfangs der Wer­bung gege­ben sei.

Die vor­lie­gen­de Beur­tei­lung steht auch nicht in Wider­spruch zu dem in BSGE 101, 161 ver­öf­fent­lich­ten Urteil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts. Dort wird aus­ge­führt, die Rege­lung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG – gemeint war ersicht­lich § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG – wol­le die tat­säch­lich bestehen­den Sicher­heits­stan­dards für den Ver­sand­han­del und den elek­tro­ni­schen Han­del mit Arz­nei­mit­teln auf einem dem deut­schen Recht ent­spre­chen­den Niveau absi­chern 7. Die­ses Niveau wird ins­be­son­de­re dadurch bestimmt, dass phar­ma­zeu­ti­sche Tätig­kei­ten allein auf der Grund­la­ge einer Apo­the­ken­be­triebs­er­laub­nis erbracht wer­den, deren Ein­hal­tung durch die zustän­di­ge Behör­de über­wacht wird. Dar­an fehlt es bei phar­ma­zeu­ti­schen Tätig­kei­ten, die eine Ver­sand­han­dels­apo­the­ke, die im Aus­land ansäs­sig ist und auch nur dort über eine Apo­the­ken­be­triebs­er­laub­nis ver­fügt, durch ein von ihr beauf­trag­tes Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men im Inland vor­neh­men lässt, das über kei­ne sol­che Erlaub­nis ver­fügt. Die phar­ma­zeu­ti­sche Tätig­keit des beauf­trag­ten Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­mens unter­liegt in einem sol­chen Fall kei­ner adäqua­ten behörd­li­chen Auf­sicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 40/​11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2006 I ZR 24/​03, BGHZ 167, 91 Rn. 25 – Arz­nei­mit­tel­wer­bung im Inter­net, mwN[]
  2. vgl. H. Schmidt in Ulmer/​Brandner/​Hensen aaO Teil 3 [7] Rechts­wahl­klau­seln Rn. 8 und 12[]
  3. vgl. Cyran/​Rotta aaO § 20 Rn. 6; Mand/​Könen, WRP 2006, 841, 847[]
  4. vgl. Cyran/​Rotta aaO § 20 Rn. 30 bis 32[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2012 I ZR 211/​10, GRUR 2012, 954 Rn. 15 = WRP 2012, 1101Euro­pa-Apo­the­ke Buda­pest; BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 27.07, BVerw­GE 131, 1 Rn. 25[]
  6. BGH, GRUR 2012, 954 Rn. 17 – Euro­pa-Apo­the­ke Buda­pest; BVerw­GE 131, 1 Rn. 25[]
  7. BSGE 101, 161, Rn. 27[]