Die ört­li­che Apo­the­ke als Ver­mitt­ler für eine EU-Apo­the­ke

Eine inlän­di­sche Apo­the­ke darf auf Bestel­lung ihrer Kun­den Arz­nei­mit­tel von einer Apo­the­ke im EU-Aus­land bezie­hen und mit Rech­nung der aus­län­di­schen Apo­the­ke an sie abge­ben.

Die ört­li­che Apo­the­ke als Ver­mitt­ler für eine EU-Apo­the­ke

Eine der­ar­ti­ge Koope­ra­ti­on der Apo­the­ke­rin mit einer (hier:) unga­ri­schen Apo­the­ke ver­letzt weder § 7 ApoG, § 2 Abs. 2 ApBe­trO oder § 8 ApoG noch § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBe­trO oder § 17 Abs. 6c ApBe­trO.

Das Gesetz über das Apo­the­ken­we­sen (Apo­the­ken­ge­setz – ApoG) 1 knüpft die Befug­nis zum Betrieb einer öffent­li­chen Apo­the­ke an eine per­so­nen­ge­bun­de­ne Erlaub­nis (§ 1 Abs. 2 und 3, § 2 ApoG). Nach § 7 Satz 1 ApoG ist der Erlaub­nis­in­ha­ber zur per­sön­li­chen Lei­tung der Apo­the­ke in eige­ner Ver­ant­wor­tung ver­pflich­tet. Die Ver­ord­nung über den Betrieb von Apo­the­ken (Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung – ApBe­trO) 2 wie­der­holt die­se Anfor­de­run­gen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 (i.V.m. Abs. 1 Nr. 1) ApBe­trO hat der Erlaub­nis­in­ha­ber die Apo­the­ke per­sön­lich zu lei­ten. Er ist dafür ver­ant­wort­lich, dass die Apo­the­ke unter Beach­tung der gel­ten­den Vor­schrif­ten betrie­ben wird (Satz 2). Danach hat der Erlaub­nis­in­ha­ber die Ver­ant­wor­tung für den ord­nungs­ge­mä­ßen Betrieb der Apo­the­ke nicht nur recht­lich zu tra­gen, son­dern er muss sie auch tat­säch­lich wahr­neh­men 3. Das ver­langt, dass der Erlaub­nis­in­ha­ber alle wesent­li­chen Betriebs­vor­gän­ge selbst bestim­men, steu­ern und über­wa­chen muss 4. Er darf weder die phar­ma­zeu­ti­sche Tätig­keit (§ 1a Abs. 3 ApBe­trO) aus der Hand geben oder die Ver­ant­wor­tung für die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on und den Per­so­nal­ein­satz ande­ren über­las­sen noch darf er Ver­pflich­tun­gen oder Bin­dun­gen ein­ge­hen, die sei­ne wirt­schaft­li­che Ver­ant­wort­lich­keit und Unab­hän­gig­keit beschrän­ken 5.

Das Geschäfts­mo­dell der Apo­the­ke­rin hält sich in die­sem Rah­men. In der Aus­hän­di­gung der aus Ungarn bezo­ge­nen Medi­ka­men­te an die Kun­den in den Räum­lich­kei­ten der A. Apo­the­ke liegt ein Inver­kehr­brin­gen für den End­ver­brauch nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und § 4 Abs. 17 AMG, § 17 Abs. 1a ApBe­trO. Es han­delt sich um die Abga­be von Arz­nei­mit­teln im Sin­ne von § 1a Abs. 3 Nr. 3 ApBe­trO 6, für die die Apo­the­ke­rin als Inha­be­rin der Betriebs­er­laub­nis und Apo­the­ken­lei­te­rin (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ApBe­trO) die Ver­ant­wor­tung trägt. Nach den für das Revi­si­ons­ver­fah­ren bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts (§ 137 Abs. 2 VwGO) nimmt die Apo­the­ke­rin ihre phar­ma­zeu­ti­sche Ver­ant­wor­tung auch tat­säch­lich wahr. Vor der Aus­ga­be an die Kun­den wer­den die Arz­nei­mit­tel auf Qua­li­tät, Eig­nung und Unbe­denk­lich­keit geprüft. Die Apo­the­ke­rin oder ihr Per­so­nal kon­trol­lie­ren, ob das bereit­ge­stell­te Prä­pa­rat mit der Bestel­lung über­ein­stimmt und – im Fall einer Ver­schrei­bung – ob es die­ser ent­spricht. Des Wei­te­ren wird über­prüft, ob das Ablauf­da­tum eine Abga­be erlaubt und ob even­tu­el­le Wech­sel­wir­kun­gen zu beach­ten sind. Gege­be­nen­falls ver­an­lasst die Apo­the­ke­rin die Rück­sen­dung fal­scher oder unbrauch­ba­rer Arz­nei­mit­tel an die Euro­pa Apo­the­ke und bestellt sie neu. Außer­dem stellt sie sicher, dass die Kun­den hin­rei­chend infor­miert und bera­ten wer­den (§ 20 ApBe­trO).

Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat kei­ne ver­trag­li­chen Bin­dun­gen fest­stel­len kön­nen, die eine wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit der Apo­the­ke­rin von der Euro­pa Apo­the­ke begrün­den wür­den oder die Wahr­neh­mung der Apo­the­ken­lei­tung sonst in Fra­ge stel­len könn­ten. Danach unter­liegt es allein der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Apo­the­ke­rin, ob sie den in Rede ste­hen­den Bestell- und Abhol­ser­vice anbie­tet. Das­sel­be gilt für den Abschluss des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges in jedem Ein­zel­fall sowie für Inhalt und Umfang der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen, die sie dabei gegen­über den Kun­den ein­geht. Die Apo­the­ke­rin bestimmt und steu­ert auch die mit ihrem Geschäfts­mo­dell ver­bun­de­nen betrieb­li­chen Abläu­fe ihrer Apo­the­ke. Dar­an ändert nichts, dass die Arz­nei­mit­tel von der Apo­the­ke in Ungarn bezo­gen wer­den und der Kauf­ver­trag über das jeweils bestell­te Prä­pa­rat zwi­schen dem Kun­den und der Euro­pa Apo­the­ke zustan­de kommt. Das Beru­fungs­ge­richt hat ange­nom­men, dass es sich ledig­lich um eine Beschaf­fungs­mo­da­li­tät han­delt, die die allei­ni­ge Ver­ant­wor­tung der Apo­the­ke­rin für die Abga­be der Arz­nei­mit­tel in ihrer Apo­the­ke unbe­rührt lässt. Das ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Die Apo­the­ke­rin trägt für die Medi­ka­men­ten­ab­ga­be nicht nur öffent­lich-recht­lich die Ver­ant­wor­tung (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ApBe­trO), son­dern sie hat im Rah­men des mit dem Kun­den abge­schlos­se­nen Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges auch zivil­recht­lich für eine ord­nungs­ge­mä­ße Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung ein­zu­ste­hen 7.

Der Ein­wand, wegen der Ein­be­zie­hung einer zwei­ten Apo­the­ke sei für den Kun­den unklar, wer sein Ver­trags- und Ansprech­part­ner sei, greift nicht durch. Das Geschäfts­mo­dell der Apo­the­ke­rin ist aus­rei­chend trans­pa­rent. Aus dem "Auf­trags- und Bestell­schein", der im Fal­le einer Inan­spruch­nah­me der Ser­vice­leis­tung aus­zu­fül­len ist, kann der Kun­de ein­deu­tig ent­neh­men, dass der Kauf­ver­trag mit der Apo­the­ke in Buda­pest zustan­de kommt, jedoch für die Abwick­lung im Übri­gen – Über­mitt­lung der Bestel­lung an die Euro­pa Apo­the­ke, Abho­lung, Über­prü­fung und Aus­hän­di­gung der Arz­nei­mit­tel – die A. Apo­the­ke zustän­dig ist. Nach den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen ent­spricht dem auch die tat­säch­li­che Abwick­lung. Danach ist nicht erkenn­bar, dass bei den Kun­den Zwei­fel über die apo­the­ken­recht­li­che Ver­ant­wor­tung der Apo­the­ke­rin auf­kom­men könn­ten. Sie kön­nen die A. Apo­the­ke ohne wei­te­res als pri­mä­ren und umfas­sen­den Ansprech­part­ner bei der Abwick­lung des Arz­nei­mit­tel­be­sor­gungs­ver­tra­ges aus­ma­chen. Das öffent­li­che Inter­es­se an der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit (§ 1 AMG, § 1 Abs. 1 ApoG) ist auch sonst nicht beein­träch­tigt. Für die von dem Land­rats­amt befürch­te­ten Kon­flikt­si­tua­tio­nen und Inter­es­sen­kol­li­sio­nen bestehen kei­ne Anhalts­punk­te. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat weder fest­ge­stellt, dass die Apo­the­ke­rin durch die Gewäh­rung oder das Inaus­sicht­stel­len eines finan­zi­el­len Vor­teils ver­an­lasst sein könn­te, dem Kun­den den Bezugs­weg über die unga­ri­sche Apo­the­ke anzu­ra­ten 8, noch hat er ange­nom­men, dass die Apo­the­ke­rin sich aus ande­ren Grün­den ver­pflich­tet füh­len könn­te, das gewünsch­te Arz­nei­mit­tel über die unga­ri­sche Apo­the­ke zu beschaf­fen 9. Über­dies ist zu berück­sich­ti­gen, dass zu den Infor­ma­ti­ons- und Bera­tungs­pflich­ten der Apo­the­ke­rin nach § 20 ApBe­trO auch die Auf­klä­rung des Kun­den gehört, ob die mit einer Bestel­lung bei der Euro­pa Apo­the­ke ver­bun­de­ne ver­zö­ger­te Bereit­stel­lung des gewünsch­ten Arz­nei­mit­tels unbe­denk­lich oder mit gesund­heit­li­chen Risi­ken behaf­tet ist. Es ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass die Abwä­gung, ob der ver­län­ger­te Bezugs­weg ver­tret­bar ist, von der Apo­the­ke­rin und dem Kun­den sach­ge­recht vor­ge­nom­men wer­den kann.

Die Koope­ra­ti­on der Apo­the­ke­rin mit der Euro­pa Apo­the­ke ver­stößt auch nicht gegen § 8 Satz 2 ApoG. Hier­nach sind Betei­li­gun­gen an einer Apo­the­ke in Form einer Stil­len Gesell­schaft und Ver­ein­ba­run­gen, bei denen die Ver­gü­tung für dem Erlaub­nis­in­ha­ber gewähr­te Dar­le­hen oder sonst über­las­se­ne Ver­mö­gens­wer­te am Umsatz oder am Gewinn der Apo­the­ke aus­ge­rich­tet ist, unzu­läs­sig. Damit sol­len sog. par­tia­ri­sche Rechts­ver­hält­nis­se, in denen sich der Gläu­bi­ger die beruf­li­chen und wirt­schaft­li­chen Fähig­kei­ten des Apo­the­ken­in­ha­bers zu Nut­ze macht und an den Erlö­sen der Apo­the­ke par­ti­zi­piert, aus­ge­schlos­sen wer­den. Die beruf­li­che Ver­ant­wor­tung und Ent­schei­dungs­frei­heit des Apo­the­kers sol­len nicht durch unan­ge­mes­se­ne ver­trag­li­che Bedin­gun­gen, die ihn in wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit von Drit­ten brin­gen, beein­träch­tigt wer­den 10. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts besteht zwi­schen der Apo­the­ke­rin und der unga­ri­schen Apo­the­ke kein Ver­trags­ver­hält­nis die­ser Art.

Die Beför­de­rung der Arz­nei­mit­tel nach Ungarn und von dort zurück nach Deutsch­land ver­stößt auch nicht gegen das Ver­brin­gungs­ver­bot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG, da die Vor­aus­set­zun­gen für eine Aus­nah­me gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG erfüllt sind.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG dür­fen Arz­nei­mit­tel, die der Pflicht zur Zulas­sung, Geneh­mi­gung oder Regis­trie­rung unter­lie­gen, in den Gel­tungs­be­reich des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes nur ver­bracht wer­den, wenn sie zum dor­ti­gen Ver­kehr zuge­las­sen, geneh­migt oder regis­triert oder von der Zulas­sung oder Regis­trie­rung frei­ge­stellt sind. Im Fall des Ver­brin­gens aus einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on ver­langt § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG zusätz­lich, dass der Emp­fän­ger phar­ma­zeu­ti­scher Unter­neh­mer, Groß­händ­ler oder Tier­arzt ist, eine Apo­the­ke betreibt oder als Trä­ger eines Kran­ken­hau­ses nach dem Apo­the­ken­ge­setz von einer Apo­the­ke eines Mit­glied­staa­tes der Euro­päi­schen Uni­on oder eines ande­ren Ver­trags­staa­tes des Abkom­mens über den Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum mit Arz­nei­mit­teln ver­sorgt wird. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor. Die Apo­the­ke­rin betreibt eine Apo­the­ke und gehört damit zum Kreis der zuläs­si­gen Emp­fangs­per­so­nen. Des Wei­te­ren han­delt es sich bei den von ihr aus Ungarn bezo­ge­nen Medi­ka­men­ten um in Deutsch­land zuge­las­se­ne Fer­tig­arz­nei­mit­tel. Schließ­lich ist die Apo­the­ke der Apo­the­ke­rin auch insti­tu­tio­nell als Emp­fän­ger anzu­se­hen. Sie tritt nicht ledig­lich als Trans­port­mitt­ler und rei­ne Abhol­sta­ti­on in Erschei­nung 11, son­dern sie fun­giert – wie gezeigt – als phar­ma­zeu­ti­sche Abga­be­stel­le. Die aus Ungarn gelie­fer­ten Arz­nei­mit­tel wer­den (erst) durch die Apo­the­ke der Apo­the­ke­rin für den End­ver­brauch bereit­ge­stellt und an die Kun­den abge­ge­ben 12.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass es sich um zuvor aus Deutsch­land nach Ungarn ver­brach­te Medi­ka­men­te han­delt; denn § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG schließt den Fall, dass das frag­li­che Arz­nei­mit­tel aus dem Gel­tungs­be­reich des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes in einen ande­ren Mit­glied­staat aus­ge­führt und anschlie­ßend von dort wie­der in das Bun­des­ge­biet ein­ge­führt wird, nicht aus sei­nem Anwen­dungs­be­reich aus.

Die von der Apo­the­ke­rin prak­ti­zier­te Aus- und Wie­der­ein­fuhr unter­liegt auch unter dem Gesichts­punkt der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit kei­nen Beden­ken. Durch die Richt­li­nie 2001/​83/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 06.11.2001 zur Schaf­fung eines Gemein­schafts­ko­de­xes für Human­arz­nei­mit­tel 13 sind die Bedin­gun­gen für das Ver­triebs­netz im Arz­nei­mit­tel­be­reich von der Her­stel­lung bis zur Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be har­mo­ni­siert wor­den 14. Auf die­ser Grund­la­ge bestimmt § 73 Abs. 1 AMG die Anfor­de­run­gen für die Ver­brin­gung von Arz­nei­mit­teln, die in Deutsch­land für den Ver­kehr zuge­las­sen sind. Dabei wird unter­schie­den zwi­schen der Abga­be an (ande­re) abga­be­be­rech­tig­te Stel­len nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG und der Abga­be an End­ver­brau­cher im Wege des Ver­sands nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG gewähr­leis­tet die Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit mit­tels des pri­vi­le­gier­ten Emp­fän­ger­krei­ses. Ver­gleich­bar garan­tiert § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG die Ein­hal­tung der deut­schen Sicher­heits­stan­dards dadurch, dass die aus­län­di­sche Ver­sand­han­dels­apo­the­ke ent­we­der im Besitz einer Ver­san­der­laub­nis nach § 11a ApoG sein muss oder nach ihrem natio­na­len Recht zum Ver­sand­han­del berech­tigt ist und die aus­län­di­schen Sicher­heits­stan­dards den deut­schen Stan­dards gleich­wer­tig sind 15. Danach lässt sich gegen das Geschäfts­mo­dell der Apo­the­ke­rin nicht ein­wen­den, es stel­le sich als eine "Umge­hung" von § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG dar. Weil die Apo­the­ke­rin bei der Koope­ra­ti­on mit der unga­ri­schen Apo­the­ke die Anfor­de­run­gen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG erfüllt, kann die­ser Ver­triebs­weg gegen­über dem Direkt­be­zug von einer aus­län­di­schen Ver­sand­han­dels­apo­the­ke nicht als weni­ger sicher ange­se­hen wer­den.

Eben­so wenig lässt sich die ange­foch­te­ne Unter­sa­gungs­an­ord­nung auf einen Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten zur Beschaf­fen­heit und Ein­rich­tung der Apo­the­ken­be­triebs­räu­me stüt­zen.

Nach § 4 Abs. 5 ApBe­trO in der bis zum 11.06.2012 gel­ten­den Fas­sung muss­ten die Betriebs­räu­me von ander­wei­tig gewerb­lich oder frei­be­ruf­lich genutz­ten Räu­men durch Wän­de oder Türen abge­trennt sein. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBe­trO in der Fas­sung der Vier­ten Ver­ord­nung zur Ände­rung der Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung vom 05.06.2012 16 bestimmt inhalt­lich gleich­lau­tend, dass die Betriebs­räu­me von ander­wei­tig gewerb­lich oder beruf­lich genutz­ten Räu­men, auch in Zusam­men­hang mit Tätig­kei­ten, für die der Apo­the­ken­lei­ter über eine Erlaub­nis nach § 52a AMG ver­fügt, durch Wän­de oder Türen abge­trennt sein müs­sen. Nach der Über­gangs­vor­schrift des § 37 Abs. 1 ApBe­trO ist die Neu­re­ge­lung auf Apo­the­ken, für die vor dem 11.06.2012 eine Betriebs­er­laub­nis erteilt wor­den ist, ab dem 1.06.2014 anzu­wen­den. Für die revi­si­ons­recht­li­che Beur­tei­lung ist somit die Neu­fas­sung zugrun­de zu legen 17.

Die Apo­the­ke­rin muss den Bestell- und Abhol­ser­vice nicht räum­lich getrennt von ihrem übri­gen Apo­the­ken­be­trieb abwi­ckeln. Es han­delt sich nicht um eine ander­wei­ti­ge gewerb­li­che oder beruf­li­che Tätig­keit im Sin­ne von § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBe­trO. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat zutref­fend dar­auf abge­stellt, dass die Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be an End­ver­brau­cher den Kern­be­reich der Tätig­keit des Apo­the­kers dar­stellt und hier des­halb kein apo­the­ken­frem­des Geschäft vor­liegt 18.

Für die­ses Ver­ständ­nis spricht zudem die Rege­lung des § 2 Abs. 4 ApBe­trO. Danach darf der Apo­the­ken­lei­ter apo­the­ken­üb­li­che Dienst­leis­tun­gen nur in einem Umfang anbie­ten, der den ord­nungs­ge­mä­ßen Betrieb der Apo­the­ke und den Vor­rang des Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gungs­auf­tra­ges nicht beein­träch­tigt. Apo­the­ken­üb­li­che Dienst­leis­tun­gen sind nach der Legal­de­fi­ni­ti­on in § 1a Abs. 11 ApBe­trO Dienst­leis­tun­gen, die der Gesund­heit von Men­schen oder Tie­ren die­nen oder die­se för­dern. Kern der von der Apo­the­ke­rin ange­bo­te­nen Ser­vice­leis­tung ist die Beschaf­fung und Abga­be von Arz­nei­mit­teln. Das recht­fer­tigt, dar­in kein Neben­ge­schäft im Sin­ne von § 2 Abs. 4 i.V.m. § 1a Abs. 11 ApBe­trO zu sehen, son­dern eine zum Haupt­ge­schäft des Apo­the­kers zäh­len­de Tätig­keit. Aber auch wenn man in der Koope­ra­ti­on mit der unga­ri­schen Apo­the­ke nicht ledig­lich eine Beschaf­fungs­mo­da­li­tät der Apo­the­ke der Apo­the­ke­rin sehen woll­te und die Ver­mitt­lung von Arz­nei­mit­tel­be­stel­lun­gen für die Euro­pa Apo­the­ke als Neben­ge­schäft der Apo­the­ke­rin ein­stuf­te, han­delt es sich nicht um eine unzu­läs­si­ge Tätig­keit. Die durch § 2 Abs. 4 ApBe­trO gezo­ge­ne Gren­ze wäre nicht über­schrit­ten. Der Bestell- und Abhol­ser­vice der Apo­the­ke­rin kann nach § 1a Abs. 11 ApBe­trO als apo­the­ken­üb­lich qua­li­fi­ziert wer­den, weil er der Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung und damit der Gesund­heit von Men­schen dient und weil eine Beein­träch­ti­gung des ord­nungs­ge­mä­ßen Betriebs der A. Apo­the­ke oder des Vor­rangs des Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gungs­auf­tra­ges nicht erkenn­bar ist.

Über­dies könn­te ein Ver­stoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBe­trO wegen des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bots nicht die gänz­li­che Unter­sa­gung der betrof­fe­nen Tätig­keit recht­fer­ti­gen. Zur Aus­räu­mung des Ver­sto­ßes wür­de es genü­gen, der Apo­the­ke­rin eine ent­spre­chen­de Abtren­nung der Räum­lich­kei­ten auf­zu­ge­ben.

Schließ­lich ver­stößt das Geschäfts­mo­dell der Apo­the­ke­rin auch nicht gegen das Ver­bot in § 17 Abs. 6c Satz 1 ApBe­trO, Arz­nei­mit­tel von einer ande­ren Apo­the­ke zu bezie­hen.

§ 17 Abs. 6c ApBe­trO ist hier Prü­fungs­maß­stab, obwohl die Rege­lung erst mit Wir­kung vom 12.06.2012 in die Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung ein­ge­fügt wor­den ist (vgl. Art. 1 Nr. 21 Buchst. j und Art. 3 der Vier­ten Ände­rungs­ver­ord­nung vom 05.06.2012, BGBl. I S. 1254) und der ange­grif­fe­ne Bescheid nicht auf einen Ver­stoß gegen die­se Vor­schrift abstellt. Maß­geb­lich ist auch inso­weit die Rechts­la­ge im Zeit­punkt der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung 19.

Nach § 17 Abs. 1 ApBe­trO dür­fen Arz­nei­mit­tel nur von zur Abga­be von Arz­nei­mit­teln berech­tig­ten Betrie­ben erwor­ben wer­den. Dazu gehö­ren neben phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern und Groß­händ­lern (vgl. § 47 Abs. 1 AMG) auch Apo­the­ken (§ 43 Abs. 1 AMG). Der Arz­nei­mit­tel­be­zug zwi­schen Apo­the­ken wird aller­dings durch § 17 Abs. 6c ApBe­trO beschränkt. Nach Satz 1 ist es Apo­the­ken grund­sätz­lich ver­bo­ten, von ande­ren Apo­the­ken Arz­nei­mit­tel zu bezie­hen. Satz 2 macht hier­von ver­schie­de­ne Aus­nah­men. Nach des­sen Nr. 1 gilt das Bezugs­ver­bot nicht für Arz­nei­mit­tel, die gemäß § 52a Abs. 7 AMG im Rah­men des übli­chen Apo­the­ken­be­triebs von Apo­the­ken bezo­gen wer­den. Das Bezugs­mo­dell der Apo­the­ke­rin fällt unter die­sen Aus­nah­me­tat­be­stand.

§ 52a AMG regelt die Erlaub­nis­pflicht für den Groß­han­del mit Arz­nei­mit­teln. Groß­han­del mit Arz­nei­mit­teln ist nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des § 4 Abs. 22 AMG (vgl. auch Art. 1 Nr. 17 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG) jede berufs- oder gewerbs­mä­ßi­ge zum Zwe­cke des Han­del­trei­bens aus­ge­üb­te Tätig­keit, die in der Beschaf­fung, der Lage­rung, der Abga­be oder Aus­fuhr von Arz­nei­mit­teln besteht, mit Aus­nah­me der Abga­be von Arz­nei­mit­teln an ande­re Ver­brau­cher als Ärz­te, Zahn­ärz­te, Tier­ärz­te oder Kran­ken­häu­ser. Nach sei­nem Wort­laut erfasst § 4 Abs. 22 AMG einen Groß­teil der Tätig­keit von Apo­the­ken. Der Gesetz­ge­ber hat aller­dings kei­ne Not­wen­dig­keit gese­hen, für den übli­chen Apo­the­ken­be­trieb neben der Erlaub­nis nach dem Apo­the­ken­ge­setz zusätz­lich die Erlaub­nis nach § 52a Abs. 1 bis 5 AMG zu ver­lan­gen. Des­halb hat er die­se Apo­the­ken­tä­tig­keit gemäß § 52a Abs. 7 AMG aus­drück­lich von der Erlaub­nis­pflicht aus­ge­nom­men 20.

Der Begriff des übli­chen Apo­the­ken­be­triebs im Sin­ne von § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 1 ApBe­trO i.V.m. § 52a Abs. 7 AMG umfasst ins­be­son­de­re alle Auf­ga­ben und Tätig­kei­ten, die nach dem Arz­nei­mit­tel­ge­setz, dem Apo­the­ken­ge­setz und der Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung erlaubt sind, also durch die Betriebs­er­laub­nis nach § 1 Abs. 2 ApoG abge­deckt sind 21. Dazu zählt auch jede Tätig­keit, die funk­tio­nal mit der Abga­be von Arz­nei­mit­teln an End­ver­brau­cher ver­bun­den ist (§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG; § 1a Abs. 3 Nr. 3 ApBe­trO; Cyran/​Rotta, Kom­men­tar zur ApBe­trO, 5. Aufl., Stand: Sep­tem­ber 2012, § 17 Rn. 837).

Aus­ge­hend davon hält sich das Geschäfts­mo­dell der Apo­the­ke­rin im Rah­men des übli­chen Apo­the­ken­be­triebs. Der Arz­nei­mit­tel­be­zug von der Euro­pa Apo­the­ke dient dazu, die so beschaff­ten Medi­ka­men­te an End­ver­brau­cher abzu­ge­ben. Dabei liegt jeder ein­zel­nen Beschaf­fung und damit auch jedem Bezugs­vor­gang eine kon­kre­te Kun­den­be­stel­lung zugrun­de, wodurch der Umfang der Geschäfts­tä­tig­keit und die Men­ge der bezo­ge­nen Arz­nei­mit­tel von vorn­her­ein begrenzt wer­den. Hier­nach spricht auch der Belang der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit nicht gegen die Ein­stu­fung als apo­the­ken­üb­li­ches Geschäft. Das ergibt der Ver­gleich mit einem ande­ren Bezugs­mo­dell, das in den Mate­ria­li­en zu § 52a AMG und § 17 Abs. 6c ApBe­trO bei­spiel­haft als Tätig­keit benannt wird, die zum übli­chen Apo­the­ken­be­trieb gehört. Nach der amt­li­chen Begrün­dung bezweckt § 52a Abs. 7 AMG unter ande­rem, die Wei­ter­ga­be von Arz­nei­mit­teln im Rah­men sog. Ein­kaufs­ge­mein­schaf­ten – also die Abga­be von zen­tral ein­ge­kauf­ten Arz­nei­mit­teln an ande­re Apo­the­ken inner­halb eines Ein­kaufs­ver­bun­des – von der Erlaub­nis­pflicht für den Groß­han­del frei­zu­stel­len 22. Ent­spre­chend weist die amt­li­che Begrün­dung zu § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 1 ApBe­trO dar­auf hin, dass mit der Aus­nah­me­re­ge­lung den Ein­kaufs­ge­mein­schaf­ten Rech­nung getra­gen wer­de 23. Aus der geson­der­ten Aus­nah­me für Apo­the­ken inner­halb eines Fili­al­ver­bun­des (§ 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBe­trO) ist abzu­lei­ten, dass die Frei­stel­lung von dem Bezugs­ver­bot auch für Ein­kaufs­ge­mein­schaf­ten jen­seits sol­cher Fili­al­ver­bün­de gilt. Gemes­sen dar­an ist es nicht gerecht­fer­tigt, das Bezugs­mo­dell der Apo­the­ke­rin nicht als apo­the­ken­üb­li­che Tätig­keit anzu­se­hen; denn es erscheint ver­gleich­bar sicher wie die Wei­ter­ga­be von Arz­nei­mit­teln im Rah­men von Ein­kaufs­ge­mein­schaf­ten. Dass die Arz­nei­mit­tel von einer aus­län­di­schen Apo­the­ke bezo­gen wer­den, führt zu kei­ner ande­ren recht­li­chen Bewer­tung. Nach­dem gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ein struk­tu­rell ähn­li­cher grenz­über­schrei­ten­der Ver­triebs­weg als unbe­denk­lich gilt, besteht kein Grund, für die Wei­ter­ga­be der Arz­nei­mit­tel zwi­schen der Euro­pa Apo­the­ke und der Apo­the­ke der Apo­the­ke­rin Gegen­tei­li­ges anzu­neh­men; denn in bei­den Fäl­len wird die Abga­be an den End­ver­brau­cher von einer Apo­the­ke ver­ant­wor­tet, die über eine Betriebs­er­laub­nis nach dem Apo­the­ken­ge­setz ver­fügt (vgl. § 2 bzw.§ 11a ApoG, oder eine ver­gleich­ba­re aus­län­di­sche Ver­sand­han­dels­er­laub­nis).

Der Ein­ord­nung als apo­the­ken­üb­li­che Tätig­keit steht auch nicht ent­ge­gen, dass es sich um ein neu­ar­ti­ges Geschäfts­mo­dell han­deln mag. Der Begriff des übli­chen Apo­the­ken­be­triebs nach § 52a Abs. 7 AMG ist neu­en Ver­sor­gungs­for­men gegen­über offen 24. Eben­so wenig ver­fängt der Ein­wand des Land­rats­amts, die in § 17 Abs. 6c Satz 2 ApBe­trO bestimm­ten Aus­nah­men sei­en eng zu ver­ste­hen. Die Aus­le­gung die­ser Bestim­mung muss in Ein­klang mit Art. 12 Abs. 1 GG ste­hen. Das Ver­bot, Arz­nei­mit­tel von ande­ren Apo­the­ken zu bezie­hen, greift in die grund­ge­setz­lich geschütz­te Berufs­aus­übungs­frei­heit der Apo­the­ker ein und ist des­halb nur gerecht­fer­tigt, wenn und soweit es aus Grün­den der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit und zur Gewähr­leis­tung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung erfor­der­lich ist. Das Ver­triebs­kon­zept der Apo­the­ke­rin lässt jedoch – wie gezeigt – kei­ne Gefah­ren erken­nen, zu deren Abwen­dung das Bezugs­ver­bot not­wen­dig wäre und die eine Anwen­dung des § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 1 ApBe­trO aus­schlie­ßen könn­ten. Bei einer ande­ren Aus­le­gung erge­ben sich zudem uni­ons­recht­li­che Beden­ken. Das an inlän­di­sche Apo­the­ken gerich­te­te Ver­bot, Arz­nei­mit­tel über eine in einem ande­ren Mit­glied­staat nie­der­ge­las­se­ne Apo­the­ke zu bezie­hen, beschränkt die Waren­ver­kehrs­frei­heit und unter­liegt daher den beson­de­ren Anfor­de­run­gen der Art. 34 und Art. 36 AEUV 25.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 26. Febru­ar 2015 – 3 C 30.2013 -

  1. i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 15.10.1980, BGBl. I S.1993, zuletzt geän­dert durch Gesetz vom 15.07.2013, BGBl. I S. 2420[]
  2. i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 26.09.1995, BGBl. I S. 1195, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 19.12 2014, BGBl. I S. 2371[]
  3. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 30.09, BVerw­GE 137, 213 Rn. 26 ff.; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 13.02.1964 – 1 BvL 17/​61 u.a., BVerfGE 17, 232, 240, "all­sei­ti­ge Ver­ant­wor­tung für den Betrieb der Apo­the­ke in einer Hand"[]
  4. Cyran/​Rotta, Kom­men­tar zur ApBe­trO, 5. Aufl., Stand: Sep­tem­ber 2012, § 2 Rn. 26[]
  5. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 30.09, BVerw­GE 137, 213 Rn. 26 f.; Sächs. OVG, Urteil vom 08.06.2004 – 2 B 468/​03 57 ff.; LG Kiel, Urteil vom 15.01.2008 – 16 O 28/​07 36 f.; Cyran/​Rotta, a.a.O. § 2 Rn. 27[]
  6. BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 27.07, BVerw­GE 131, 1 Rn. 16[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/​10MedR 2012, 800 Rn. 14[]
  8. anders z.B. das Geschäfts­mo­dell "Vor­teil 24", bei dem Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen gewährt wur­den: OLG Mün­chen, Urteil vom 26.06.2014 – 29 U 800/​13 62 ff.[]
  9. zu einer sol­chen Fall­kon­stel­la­ti­on KG, Urteil vom 11.09.2012 – 5 U 57/​11PharmR 2013, 33, 36 f.[]
  10. BGH, Urteil vom 06.06.1997 – V ZR 322/​95NJW 1997, 3091 f.; VG Ber­lin, Beschluss vom 10.10.2006 – 14 A 28.06MedR 2007, 56, 57[]
  11. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 27.07, BVerw­GE 131, 1 Rn. 25[]
  12. eben­so BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/​10MedR 2012, 800 Rn. 12 ff.; OLG Mün­chen, Urteil vom 28.10.2010 – 6 U 2657/​09 98 f., 112 f.[]
  13. ABl. L 311 S. 67[]
  14. vgl. ins­be­son­de­re Erwä­gungs­grün­de 29, 35, 36 sowie Art. 76 ff. der Richt­li­nie 2001/​83/​EG[]
  15. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 27.07, BVerw­GE 131, 1 Rn. 28 ff.[]
  16. BGBl. I S. 1254[]
  17. BVerwG, Urteil vom 18.10.2012 – 3 C 25.11, BVerw­GE 144, 355 Rn. 10 m.w.N.[]
  18. eben­so BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/​10MedR 2012, 800 Rn.20; OLG Mün­chen, Urteil vom 28.10.2010 – 6 U 2657/​09 117[]
  19. BVerwG, Urtei­le vom 22.01.1998 – 3 C 6.97, BVerw­GE 106, 141, 143 f.; und vom 18.10.2012 – 3 C 25.11, BVerw­GE 144, 355 Rn. 10[]
  20. vgl. die amt­li­che Begrün­dung zum Zwölf­ten Gesetz zur Ände­rung des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes vom 30.07.2004, BGBl. I S.2031, BT-Drs. 15/​2109 S. 34; Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes zu dem Gesetz­ent­wurf, BT-Drs. 15/​2360 S. 10[]
  21. vgl. BT-Drs. 15/​2109 S. 34; OVG Lüne­burg, Urteil vom 16.05.2006 – 11 LC 265/​05GesR 2006, 461, 463, zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 AMG; BGH, Urteil vom 14.04.2011 – I ZR 129/​09NJW 2011, 3363 Rn. 30[]
  22. BT-Drs. 15/​2109 S. 34[]
  23. BR-Drs. 61/​12 S. 55[]
  24. BT-Drs. 15/​2109 S. 34; BGH, Urteil vom 14.04.2011 – I ZR 129/​09NJW 2011, 3363 Rn. 11[]
  25. vgl. EuGH, Urtei­le vom 11.12 2003 – C‑322/​01 [ECLI:EU:C:2003:664], Rn. 104 ff.; vom 11.09.2008 – C‑141/​07 [ECLI:EU:C:2008:492], Rn. 27 ff.; und vom 19.05.2009 – C‑171/​07 u.a. [ECLI:EU:C:2009:316], Rn. 25 ff.[]