Die örtliche Apotheke als Vermittler für eine EU-Apotheke

Eine inländische Apotheke darf auf Bestellung ihrer Kunden Arzneimittel von einer Apotheke im EU-Ausland beziehen und mit Rechnung der ausländischen Apotheke an sie abgeben.

Die örtliche Apotheke als Vermittler für eine EU-Apotheke

Eine derartige Kooperation der Apothekerin mit einer (hier:) ungarischen Apotheke verletzt weder § 7 ApoG, § 2 Abs. 2 ApBetrO oder § 8 ApoG noch § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBetrO oder § 17 Abs. 6c ApBetrO.

Das Gesetz über das Apothekenwesen (Apothekengesetz – ApoG)1 knüpft die Befugnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke an eine personengebundene Erlaubnis (§ 1 Abs. 2 und 3, § 2 ApoG). Nach § 7 Satz 1 ApoG ist der Erlaubnisinhaber zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet. Die Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung – ApBetrO)2 wiederholt diese Anforderungen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 (i.V.m. Abs. 1 Nr. 1) ApBetrO hat der Erlaubnisinhaber die Apotheke persönlich zu leiten. Er ist dafür verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird (Satz 2). Danach hat der Erlaubnisinhaber die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke nicht nur rechtlich zu tragen, sondern er muss sie auch tatsächlich wahrnehmen3. Das verlangt, dass der Erlaubnisinhaber alle wesentlichen Betriebsvorgänge selbst bestimmen, steuern und überwachen muss4. Er darf weder die pharmazeutische Tätigkeit (§ 1a Abs. 3 ApBetrO) aus der Hand geben oder die Verantwortung für die Betriebsorganisation und den Personaleinsatz anderen überlassen noch darf er Verpflichtungen oder Bindungen eingehen, die seine wirtschaftliche Verantwortlichkeit und Unabhängigkeit beschränken5.

Das Geschäftsmodell der Apothekerin hält sich in diesem Rahmen. In der Aushändigung der aus Ungarn bezogenen Medikamente an die Kunden in den Räumlichkeiten der A. Apotheke liegt ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und § 4 Abs. 17 AMG, § 17 Abs. 1a ApBetrO. Es handelt sich um die Abgabe von Arzneimitteln im Sinne von § 1a Abs. 3 Nr. 3 ApBetrO6, für die die Apothekerin als Inhaberin der Betriebserlaubnis und Apothekenleiterin (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ApBetrO) die Verantwortung trägt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) nimmt die Apothekerin ihre pharmazeutische Verantwortung auch tatsächlich wahr. Vor der Ausgabe an die Kunden werden die Arzneimittel auf Qualität, Eignung und Unbedenklichkeit geprüft. Die Apothekerin oder ihr Personal kontrollieren, ob das bereitgestellte Präparat mit der Bestellung übereinstimmt und – im Fall einer Verschreibung – ob es dieser entspricht. Des Weiteren wird überprüft, ob das Ablaufdatum eine Abgabe erlaubt und ob eventuelle Wechselwirkungen zu beachten sind. Gegebenenfalls veranlasst die Apothekerin die Rücksendung falscher oder unbrauchbarer Arzneimittel an die Europa Apotheke und bestellt sie neu. Außerdem stellt sie sicher, dass die Kunden hinreichend informiert und beraten werden (§ 20 ApBetrO).

Der Verwaltungsgerichtshof hat keine vertraglichen Bindungen feststellen können, die eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Apothekerin von der Europa Apotheke begründen würden oder die Wahrnehmung der Apothekenleitung sonst in Frage stellen könnten. Danach unterliegt es allein der unternehmerischen Entscheidung der Apothekerin, ob sie den in Rede stehenden Bestell- und Abholservice anbietet. Dasselbe gilt für den Abschluss des Dienstleistungsvertrages in jedem Einzelfall sowie für Inhalt und Umfang der vertraglichen Verpflichtungen, die sie dabei gegenüber den Kunden eingeht. Die Apothekerin bestimmt und steuert auch die mit ihrem Geschäftsmodell verbundenen betrieblichen Abläufe ihrer Apotheke. Daran ändert nichts, dass die Arzneimittel von der Apotheke in Ungarn bezogen werden und der Kaufvertrag über das jeweils bestellte Präparat zwischen dem Kunden und der Europa Apotheke zustande kommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich lediglich um eine Beschaffungsmodalität handelt, die die alleinige Verantwortung der Apothekerin für die Abgabe der Arzneimittel in ihrer Apotheke unberührt lässt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Apothekerin trägt für die Medikamentenabgabe nicht nur öffentlich-rechtlich die Verantwortung (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO), sondern sie hat im Rahmen des mit dem Kunden abgeschlossenen Dienstleistungsvertrages auch zivilrechtlich für eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung einzustehen7.

Der Einwand, wegen der Einbeziehung einer zweiten Apotheke sei für den Kunden unklar, wer sein Vertrags- und Ansprechpartner sei, greift nicht durch. Das Geschäftsmodell der Apothekerin ist ausreichend transparent. Aus dem “Auftrags- und Bestellschein”, der im Falle einer Inanspruchnahme der Serviceleistung auszufüllen ist, kann der Kunde eindeutig entnehmen, dass der Kaufvertrag mit der Apotheke in Budapest zustande kommt, jedoch für die Abwicklung im Übrigen – Übermittlung der Bestellung an die Europa Apotheke, Abholung, Überprüfung und Aushändigung der Arzneimittel – die A. Apotheke zuständig ist. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen entspricht dem auch die tatsächliche Abwicklung. Danach ist nicht erkennbar, dass bei den Kunden Zweifel über die apothekenrechtliche Verantwortung der Apothekerin aufkommen könnten. Sie können die A. Apotheke ohne weiteres als primären und umfassenden Ansprechpartner bei der Abwicklung des Arzneimittelbesorgungsvertrages ausmachen. Das öffentliche Interesse an der Arzneimittelsicherheit (§ 1 AMG, § 1 Abs. 1 ApoG) ist auch sonst nicht beeinträchtigt. Für die von dem Landratsamt befürchteten Konfliktsituationen und Interessenkollisionen bestehen keine Anhaltspunkte. Der Verwaltungsgerichtshof hat weder festgestellt, dass die Apothekerin durch die Gewährung oder das Inaussichtstellen eines finanziellen Vorteils veranlasst sein könnte, dem Kunden den Bezugsweg über die ungarische Apotheke anzuraten8, noch hat er angenommen, dass die Apothekerin sich aus anderen Gründen verpflichtet fühlen könnte, das gewünschte Arzneimittel über die ungarische Apotheke zu beschaffen9. Überdies ist zu berücksichtigen, dass zu den Informations- und Beratungspflichten der Apothekerin nach § 20 ApBetrO auch die Aufklärung des Kunden gehört, ob die mit einer Bestellung bei der Europa Apotheke verbundene verzögerte Bereitstellung des gewünschten Arzneimittels unbedenklich oder mit gesundheitlichen Risiken behaftet ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die Abwägung, ob der verlängerte Bezugsweg vertretbar ist, von der Apothekerin und dem Kunden sachgerecht vorgenommen werden kann.

Die Kooperation der Apothekerin mit der Europa Apotheke verstößt auch nicht gegen § 8 Satz 2 ApoG. Hiernach sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, unzulässig. Damit sollen sog. partiarische Rechtsverhältnisse, in denen sich der Gläubiger die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Apothekeninhabers zu Nutze macht und an den Erlösen der Apotheke partizipiert, ausgeschlossen werden. Die berufliche Verantwortung und Entscheidungsfreiheit des Apothekers sollen nicht durch unangemessene vertragliche Bedingungen, die ihn in wirtschaftliche Abhängigkeit von Dritten bringen, beeinträchtigt werden10. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht zwischen der Apothekerin und der ungarischen Apotheke kein Vertragsverhältnis dieser Art.

Die Beförderung der Arzneimittel nach Ungarn und von dort zurück nach Deutschland verstößt auch nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG, da die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG erfüllt sind.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung, Genehmigung oder Registrierung unterliegen, in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes nur verbracht werden, wenn sie zum dortigen Verkehr zugelassen, genehmigt oder registriert oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind. Im Fall des Verbringens aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union verlangt § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG zusätzlich, dass der Empfänger pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt ist, eine Apotheke betreibt oder als Träger eines Krankenhauses nach dem Apothekengesetz von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit Arzneimitteln versorgt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Apothekerin betreibt eine Apotheke und gehört damit zum Kreis der zulässigen Empfangspersonen. Des Weiteren handelt es sich bei den von ihr aus Ungarn bezogenen Medikamenten um in Deutschland zugelassene Fertigarzneimittel. Schließlich ist die Apotheke der Apothekerin auch institutionell als Empfänger anzusehen. Sie tritt nicht lediglich als Transportmittler und reine Abholstation in Erscheinung11, sondern sie fungiert – wie gezeigt – als pharmazeutische Abgabestelle. Die aus Ungarn gelieferten Arzneimittel werden (erst) durch die Apotheke der Apothekerin für den Endverbrauch bereitgestellt und an die Kunden abgegeben12.

Dem steht nicht entgegen, dass es sich um zuvor aus Deutschland nach Ungarn verbrachte Medikamente handelt; denn § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG schließt den Fall, dass das fragliche Arzneimittel aus dem Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in einen anderen Mitgliedstaat ausgeführt und anschließend von dort wieder in das Bundesgebiet eingeführt wird, nicht aus seinem Anwendungsbereich aus.

Die von der Apothekerin praktizierte Aus- und Wiedereinfuhr unterliegt auch unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit keinen Bedenken. Durch die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel13 sind die Bedingungen für das Vertriebsnetz im Arzneimittelbereich von der Herstellung bis zur Arzneimittelabgabe harmonisiert worden14. Auf dieser Grundlage bestimmt § 73 Abs. 1 AMG die Anforderungen für die Verbringung von Arzneimitteln, die in Deutschland für den Verkehr zugelassen sind. Dabei wird unterschieden zwischen der Abgabe an (andere) abgabeberechtigte Stellen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG und der Abgabe an Endverbraucher im Wege des Versands nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG gewährleistet die Arzneimittelsicherheit mittels des privilegierten Empfängerkreises. Vergleichbar garantiert § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG die Einhaltung der deutschen Sicherheitsstandards dadurch, dass die ausländische Versandhandelsapotheke entweder im Besitz einer Versanderlaubnis nach § 11a ApoG sein muss oder nach ihrem nationalen Recht zum Versandhandel berechtigt ist und die ausländischen Sicherheitsstandards den deutschen Standards gleichwertig sind15. Danach lässt sich gegen das Geschäftsmodell der Apothekerin nicht einwenden, es stelle sich als eine “Umgehung” von § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG dar. Weil die Apothekerin bei der Kooperation mit der ungarischen Apotheke die Anforderungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG erfüllt, kann dieser Vertriebsweg gegenüber dem Direktbezug von einer ausländischen Versandhandelsapotheke nicht als weniger sicher angesehen werden.

Ebenso wenig lässt sich die angefochtene Untersagungsanordnung auf einen Verstoß gegen die Vorschriften zur Beschaffenheit und Einrichtung der Apothekenbetriebsräume stützen.

Nach § 4 Abs. 5 ApBetrO in der bis zum 11.06.2012 geltenden Fassung mussten die Betriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen durch Wände oder Türen abgetrennt sein. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBetrO in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsordnung vom 05.06.201216 bestimmt inhaltlich gleichlautend, dass die Betriebsräume von anderweitig gewerblich oder beruflich genutzten Räumen, auch in Zusammenhang mit Tätigkeiten, für die der Apothekenleiter über eine Erlaubnis nach § 52a AMG verfügt, durch Wände oder Türen abgetrennt sein müssen. Nach der Übergangsvorschrift des § 37 Abs. 1 ApBetrO ist die Neuregelung auf Apotheken, für die vor dem 11.06.2012 eine Betriebserlaubnis erteilt worden ist, ab dem 1.06.2014 anzuwenden. Für die revisionsrechtliche Beurteilung ist somit die Neufassung zugrunde zu legen17.

Die Apothekerin muss den Bestell- und Abholservice nicht räumlich getrennt von ihrem übrigen Apothekenbetrieb abwickeln. Es handelt sich nicht um eine anderweitige gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBetrO. Der Verwaltungsgerichtshof hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Arzneimittelabgabe an Endverbraucher den Kernbereich der Tätigkeit des Apothekers darstellt und hier deshalb kein apothekenfremdes Geschäft vorliegt18.

Für dieses Verständnis spricht zudem die Regelung des § 2 Abs. 4 ApBetrO. Danach darf der Apothekenleiter apothekenübliche Dienstleistungen nur in einem Umfang anbieten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Apothekenübliche Dienstleistungen sind nach der Legaldefinition in § 1a Abs. 11 ApBetrO Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern. Kern der von der Apothekerin angebotenen Serviceleistung ist die Beschaffung und Abgabe von Arzneimitteln. Das rechtfertigt, darin kein Nebengeschäft im Sinne von § 2 Abs. 4 i.V.m. § 1a Abs. 11 ApBetrO zu sehen, sondern eine zum Hauptgeschäft des Apothekers zählende Tätigkeit. Aber auch wenn man in der Kooperation mit der ungarischen Apotheke nicht lediglich eine Beschaffungsmodalität der Apotheke der Apothekerin sehen wollte und die Vermittlung von Arzneimittelbestellungen für die Europa Apotheke als Nebengeschäft der Apothekerin einstufte, handelt es sich nicht um eine unzulässige Tätigkeit. Die durch § 2 Abs. 4 ApBetrO gezogene Grenze wäre nicht überschritten. Der Bestell- und Abholservice der Apothekerin kann nach § 1a Abs. 11 ApBetrO als apothekenüblich qualifiziert werden, weil er der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und damit der Gesundheit von Menschen dient und weil eine Beeinträchtigung des ordnungsgemäßen Betriebs der A. Apotheke oder des Vorrangs des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht erkennbar ist.

Überdies könnte ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a ApBetrO wegen des Verhältnismäßigkeitsgebots nicht die gänzliche Untersagung der betroffenen Tätigkeit rechtfertigen. Zur Ausräumung des Verstoßes würde es genügen, der Apothekerin eine entsprechende Abtrennung der Räumlichkeiten aufzugeben.

Schließlich verstößt das Geschäftsmodell der Apothekerin auch nicht gegen das Verbot in § 17 Abs. 6c Satz 1 ApBetrO, Arzneimittel von einer anderen Apotheke zu beziehen.

§ 17 Abs. 6c ApBetrO ist hier Prüfungsmaßstab, obwohl die Regelung erst mit Wirkung vom 12.06.2012 in die Apothekenbetriebsordnung eingefügt worden ist (vgl. Art. 1 Nr. 21 Buchst. j und Art. 3 der Vierten Änderungsverordnung vom 05.06.2012, BGBl. I S. 1254) und der angegriffene Bescheid nicht auf einen Verstoß gegen diese Vorschrift abstellt. Maßgeblich ist auch insoweit die Rechtslage im Zeitpunkt der revisionsgerichtlichen Entscheidung19.

Nach § 17 Abs. 1 ApBetrO dürfen Arzneimittel nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden. Dazu gehören neben pharmazeutischen Unternehmern und Großhändlern (vgl. § 47 Abs. 1 AMG) auch Apotheken (§ 43 Abs. 1 AMG). Der Arzneimittelbezug zwischen Apotheken wird allerdings durch § 17 Abs. 6c ApBetrO beschränkt. Nach Satz 1 ist es Apotheken grundsätzlich verboten, von anderen Apotheken Arzneimittel zu beziehen. Satz 2 macht hiervon verschiedene Ausnahmen. Nach dessen Nr. 1 gilt das Bezugsverbot nicht für Arzneimittel, die gemäß § 52a Abs. 7 AMG im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden. Das Bezugsmodell der Apothekerin fällt unter diesen Ausnahmetatbestand.

§ 52a AMG regelt die Erlaubnispflicht für den Großhandel mit Arzneimitteln. Großhandel mit Arzneimitteln ist nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 22 AMG (vgl. auch Art. 1 Nr. 17 der Richtlinie 2001/83/EG) jede berufs- oder gewerbsmäßige zum Zwecke des Handeltreibens ausgeübte Tätigkeit, die in der Beschaffung, der Lagerung, der Abgabe oder Ausfuhr von Arzneimitteln besteht, mit Ausnahme der Abgabe von Arzneimitteln an andere Verbraucher als Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte oder Krankenhäuser. Nach seinem Wortlaut erfasst § 4 Abs. 22 AMG einen Großteil der Tätigkeit von Apotheken. Der Gesetzgeber hat allerdings keine Notwendigkeit gesehen, für den üblichen Apothekenbetrieb neben der Erlaubnis nach dem Apothekengesetz zusätzlich die Erlaubnis nach § 52a Abs. 1 bis 5 AMG zu verlangen. Deshalb hat er diese Apothekentätigkeit gemäß § 52a Abs. 7 AMG ausdrücklich von der Erlaubnispflicht ausgenommen20.

Der Begriff des üblichen Apothekenbetriebs im Sinne von § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 1 ApBetrO i.V.m. § 52a Abs. 7 AMG umfasst insbesondere alle Aufgaben und Tätigkeiten, die nach dem Arzneimittelgesetz, dem Apothekengesetz und der Apothekenbetriebsordnung erlaubt sind, also durch die Betriebserlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG abgedeckt sind21. Dazu zählt auch jede Tätigkeit, die funktional mit der Abgabe von Arzneimitteln an Endverbraucher verbunden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG; § 1a Abs. 3 Nr. 3 ApBetrO; Cyran/Rotta, Kommentar zur ApBetrO, 5. Aufl., Stand: September 2012, § 17 Rn. 837).

Ausgehend davon hält sich das Geschäftsmodell der Apothekerin im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs. Der Arzneimittelbezug von der Europa Apotheke dient dazu, die so beschafften Medikamente an Endverbraucher abzugeben. Dabei liegt jeder einzelnen Beschaffung und damit auch jedem Bezugsvorgang eine konkrete Kundenbestellung zugrunde, wodurch der Umfang der Geschäftstätigkeit und die Menge der bezogenen Arzneimittel von vornherein begrenzt werden. Hiernach spricht auch der Belang der Arzneimittelsicherheit nicht gegen die Einstufung als apothekenübliches Geschäft. Das ergibt der Vergleich mit einem anderen Bezugsmodell, das in den Materialien zu § 52a AMG und § 17 Abs. 6c ApBetrO beispielhaft als Tätigkeit benannt wird, die zum üblichen Apothekenbetrieb gehört. Nach der amtlichen Begründung bezweckt § 52a Abs. 7 AMG unter anderem, die Weitergabe von Arzneimitteln im Rahmen sog. Einkaufsgemeinschaften – also die Abgabe von zentral eingekauften Arzneimitteln an andere Apotheken innerhalb eines Einkaufsverbundes – von der Erlaubnispflicht für den Großhandel freizustellen22. Entsprechend weist die amtliche Begründung zu § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 1 ApBetrO darauf hin, dass mit der Ausnahmeregelung den Einkaufsgemeinschaften Rechnung getragen werde23. Aus der gesonderten Ausnahme für Apotheken innerhalb eines Filialverbundes (§ 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO) ist abzuleiten, dass die Freistellung von dem Bezugsverbot auch für Einkaufsgemeinschaften jenseits solcher Filialverbünde gilt. Gemessen daran ist es nicht gerechtfertigt, das Bezugsmodell der Apothekerin nicht als apothekenübliche Tätigkeit anzusehen; denn es erscheint vergleichbar sicher wie die Weitergabe von Arzneimitteln im Rahmen von Einkaufsgemeinschaften. Dass die Arzneimittel von einer ausländischen Apotheke bezogen werden, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Nachdem gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ein strukturell ähnlicher grenzüberschreitender Vertriebsweg als unbedenklich gilt, besteht kein Grund, für die Weitergabe der Arzneimittel zwischen der Europa Apotheke und der Apotheke der Apothekerin Gegenteiliges anzunehmen; denn in beiden Fällen wird die Abgabe an den Endverbraucher von einer Apotheke verantwortet, die über eine Betriebserlaubnis nach dem Apothekengesetz verfügt (vgl. § 2 bzw.§ 11a ApoG, oder eine vergleichbare ausländische Versandhandelserlaubnis).

Der Einordnung als apothekenübliche Tätigkeit steht auch nicht entgegen, dass es sich um ein neuartiges Geschäftsmodell handeln mag. Der Begriff des üblichen Apothekenbetriebs nach § 52a Abs. 7 AMG ist neuen Versorgungsformen gegenüber offen24. Ebenso wenig verfängt der Einwand des Landratsamts, die in § 17 Abs. 6c Satz 2 ApBetrO bestimmten Ausnahmen seien eng zu verstehen. Die Auslegung dieser Bestimmung muss in Einklang mit Art. 12 Abs. 1 GG stehen. Das Verbot, Arzneimittel von anderen Apotheken zu beziehen, greift in die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit der Apotheker ein und ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn und soweit es aus Gründen der Arzneimittelsicherheit und zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung erforderlich ist. Das Vertriebskonzept der Apothekerin lässt jedoch – wie gezeigt – keine Gefahren erkennen, zu deren Abwendung das Bezugsverbot notwendig wäre und die eine Anwendung des § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 1 ApBetrO ausschließen könnten. Bei einer anderen Auslegung ergeben sich zudem unionsrechtliche Bedenken. Das an inländische Apotheken gerichtete Verbot, Arzneimittel über eine in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Apotheke zu beziehen, beschränkt die Warenverkehrsfreiheit und unterliegt daher den besonderen Anforderungen der Art. 34 und Art. 36 AEUV25.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Februar 2015 – 3 C 30.2013 –

  1. i.d.F. der Bekanntmachung vom 15.10.1980, BGBl. I S.1993, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.07.2013, BGBl. I S. 2420 []
  2. i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.09.1995, BGBl. I S. 1195, zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.12 2014, BGBl. I S. 2371 []
  3. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 30.09, BVerwGE 137, 213 Rn. 26 ff.; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 13.02.1964 – 1 BvL 17/61 u.a., BVerfGE 17, 232, 240, “allseitige Verantwortung für den Betrieb der Apotheke in einer Hand” []
  4. Cyran/Rotta, Kommentar zur ApBetrO, 5. Aufl., Stand: September 2012, § 2 Rn. 26 []
  5. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 30.09, BVerwGE 137, 213 Rn. 26 f.; Sächs. OVG, Urteil vom 08.06.2004 – 2 B 468/03 57 ff.; LG Kiel, Urteil vom 15.01.2008 – 16 O 28/07 36 f.; Cyran/Rotta, a.a.O. § 2 Rn. 27 []
  6. BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 27.07, BVerwGE 131, 1 Rn. 16 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/10MedR 2012, 800 Rn. 14 []
  8. anders z.B. das Geschäftsmodell “Vorteil 24”, bei dem Provisionszahlungen gewährt wurden: OLG München, Urteil vom 26.06.2014 – 29 U 800/13 62 ff. []
  9. zu einer solchen Fallkonstellation KG, Urteil vom 11.09.2012 – 5 U 57/11PharmR 2013, 33, 36 f. []
  10. BGH, Urteil vom 06.06.1997 – V ZR 322/95NJW 1997, 3091 f.; VG Berlin, Beschluss vom 10.10.2006 – 14 A 28.06MedR 2007, 56, 57 []
  11. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 27.07, BVerwGE 131, 1 Rn. 25 []
  12. ebenso BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/10MedR 2012, 800 Rn. 12 ff.; OLG München, Urteil vom 28.10.2010 – 6 U 2657/09 98 f., 112 f. []
  13. ABl. L 311 S. 67 []
  14. vgl. insbesondere Erwägungsgründe 29, 35, 36 sowie Art. 76 ff. der Richtlinie 2001/83/EG []
  15. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 27.07, BVerwGE 131, 1 Rn. 28 ff. []
  16. BGBl. I S. 1254 []
  17. BVerwG, Urteil vom 18.10.2012 – 3 C 25.11, BVerwGE 144, 355 Rn. 10 m.w.N. []
  18. ebenso BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 211/10MedR 2012, 800 Rn.20; OLG München, Urteil vom 28.10.2010 – 6 U 2657/09 117 []
  19. BVerwG, Urteile vom 22.01.1998 – 3 C 6.97, BVerwGE 106, 141, 143 f.; und vom 18.10.2012 – 3 C 25.11, BVerwGE 144, 355 Rn. 10 []
  20. vgl. die amtliche Begründung zum Zwölften Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 30.07.2004, BGBl. I S.2031, BT-Drs. 15/2109 S. 34; Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf, BT-Drs. 15/2360 S. 10 []
  21. vgl. BT-Drs. 15/2109 S. 34; OVG Lüneburg, Urteil vom 16.05.2006 – 11 LC 265/05GesR 2006, 461, 463, zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 AMG; BGH, Urteil vom 14.04.2011 – I ZR 129/09NJW 2011, 3363 Rn. 30 []
  22. BT-Drs. 15/2109 S. 34 []
  23. BR-Drs. 61/12 S. 55 []
  24. BT-Drs. 15/2109 S. 34; BGH, Urteil vom 14.04.2011 – I ZR 129/09NJW 2011, 3363 Rn. 11 []
  25. vgl. EuGH, Urteile vom 11.12 2003 – C-322/01 [ECLI:EU:C:2003:664], Rn. 104 ff.; vom 11.09.2008 – C-141/07 [ECLI:EU:C:2008:492], Rn. 27 ff.; und vom 19.05.2009 – C-171/07 u.a. [ECLI:EU:C:2009:316], Rn. 25 ff. []