Die S‑Bahn fürs Ruhr­ge­biet

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in einem ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren nach dem Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen (GWB) den Nach­prü­fungs­an­trag eines Wett­be­wer­bers der DB Regio NRW GmbH für begrün­det erklärt, die S‑Bahn-Leis­tun­gen des Ver­kehrs­ver­bun­des Rhein-Ruhr müs­sen aus­ge­schrie­ben wer­den.

Die S‑Bahn fürs Ruhr­ge­biet

2004 hat­ten der Ver­kehrs­ver­bund Rhein-Ruhr (VRR) und die DB Regio NRW GmbH einen Ver­kehrs­ver­trag geschlos­sen. Die­ser Ver­trag ver­pflich­te­te DB Regio zu Ver­kehrs­leis­tun­gen im Schie­nen­per­so­nen­nah­ver­kehr über anfäng­lich 44 Mil­lio­nen Zug­ki­lo­me­ter. Im Fahr­plan­jahr 2003/​2004 ent­fie­len davon ca. 26 Mil­lio­nen Zug­ki­lo­me­ter auf Regio­nal-Express- bzw. Regio­nal­bahn-Leis­tun­gen und ca. 18 Mil­lio­nen Zug­ki­lo­me­ter auf S‑Bahn-Leis­tun­gen. Anders als die S‑Bahn-Leis­tun­gen soll­ten die RE- und RB-Leis­tun­gen wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit teil­wei­se abge­baut und inso­weit jeweils neu im Wett­be­werb ver­ge­ben wer­den. Bis Anfang 2009 waren dem­entspre­chend rund 7 Mil­lio­nen Zug­ki­lo­me­ter aus dem Ver­trag her­aus­ge­löst wor­den. DB Regio hat­te sich im Ver­kehrs­ver­trag zur Erneue­rung ihres Fahr­zeug­parks, ins­be­son­de­re zur Beschaf­fung von 84 neu­en S‑Bahn-Zügen ver­pflich­tet, wovon die letz­ten bis Ende 2010 ein­ge­setzt wer­den soll­ten.

Nach dem Ver­kehrs­ver­trag erhält die DB Regio die Fahr­schein­erlö­se. DB Regio bezieht außer­dem über den VRR einen Zuschuss pro gefah­re­nen Zug­ki­lo­me­ter. Die dafür erfor­der­li­chen Geld­mit­tel erhält der VRR vom Land Nord­rhein-West­fa­len auf der Grund­la­ge des nord­rhein-west­fä­li­schen Geset­zes über den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr (ÖPNVG NRW). Auf­grund des Regio­na­li­sie­rungs­ge­set­zes erhält das Land Nord­rhein-West­fa­len in die­sem Zusam­men­hang über­wie­gend für die Finan­zie­rung des öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehrs vor­ge­se­he­ne Bun­des­zu­wen­dun­gen. Für den Fall, dass sich die­se Mit­tel redu­zie­ren, ent­hält der Ver­kehrs­ver­trag eine Revi­si­ons­klau­sel, nach der der VRR bei ent­spre­chen­den Mit­tel­kür­zun­gen eine Anpas­sung des SPNV-Ange­bots ver­lan­gen kann.

Nach­dem die Mit­tel für Zuwen­dun­gen an die Län­der auf der Grund­la­ge des Regio­na­li­sie­rungs­ge­set­zes 2006 gekürzt wor­den waren, ent­stand zwi­schen dem VRR und DB Regio Streit über die gegen­sei­ti­gen Pflich­ten, die zur Kün­di­gung des Ver­trags durch den VRR und zu ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Strei­tig­kei­ten, aber auch zu Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen zwi­schen den Ver­trags­part­nern führ­ten. Am 24. Novem­ber 2009 schlos­sen der VRR und die DB Regio zur Bei­le­gung ihrer Strei­tig­kei­ten einen Ände­rungs­ver­trag zum Ver­kehrs­ver­trag. Zu den Rege­lun­gen die­ses Ände­rungs­ver­trags gehört, dass DB Regio wei­te­re neue S‑Bahn-Fahr­zeu­ge beschafft und die S‑Bahn-Lini­en S 1 bis S 11 über das Ende des ursprüng­li­chen Ver­kehrs­ver­trags hin­aus bis Dezem­ber 2023 bedient.

Abel­lio Rail NRW GmbH (Abel­lio), ein Toch­ter­un­ter­neh­men der nie­der­län­di­schen Staats­bah­nen, das an der Über­nah­me des Betriebs vor­nehm­lich der S‑Bahn-Linie 5 ab Dezem­ber 2018 inter­es­siert ist, meint, die Über­tra­gung des S‑Bahn-Betriebs über den Zeit­raum nach Dezem­ber 2018 hin­aus auf DB Regio sei unwirk­sam, da der Dienst­leis­tungs­auf­trag hät­te aus­ge­schrie­ben wer­den müs­sen. Sie hat des­halb bei der Ver­ga­be­kam­mer bei der Bezirks­re­gie­rung Müns­ter ein Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet. Die Ver­ga­be­kam­mer Müns­ter hat den Ände­rungs­ver­trag für unwirk­sam erklärt.

Der Ver­ga­be­se­nat (X. Zivil­se­nat) des Bun­des­ge­richts­hofs hat mit der heu­te ver­kün­de­ten Ent­schei­dung die Ent­schei­dung der Ver­ga­be­kam­mer bestä­tigt. Im Vor­der­grund des Streits stand dabei die Fra­ge, ob die Unwirk­sam­keit des Ände­rungs­ver­tra­ges in einem ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren nach dem Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen über­prüft wer­den kann oder ob § 15 Abs. 2 des All­ge­mei­nen Eisen­bahn­ge­set­zes 1 als spe­zi­el­le­res Gesetz die Ein­lei­tung eines sol­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­rens im Streit­fall aus­schließt.

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schied hier­zu, dass § 15 Abs. 2 AEG nicht unter dem Gesichts­punkt der Spe­zia­li­tät Vor­rang vor den ver­ga­be­recht­li­chen Bestim­mun­gen des GWB genießt, son­dern vom GWB als dem jün­ge­ren Gesetz ver­drängt wird. Er hat dabei an sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung ange­knüpft, wonach der Anwen­dungs­be­reich der ver­ga­be­recht­li­chen Bestim­mun­gen im Gesetz nach Ver­trags­ar­ten und ‑gegen­stän­den prin­zi­pi­ell umfas­send bestimmt und der Aus­nah­me­ka­ta­log in § 100 Abs. 2 GWB – unter den der S‑Bahn-Betrieb nicht fällt – als abschlie­ßend anzu­se­hen ist. Ein gesetz­ge­be­ri­scher Wil­le dahin, die Ver­ga­be sol­cher Leis­tun­gen gleich­wohl dem Anwen­dungs­be­reich des GWB zu ent­zie­hen, ist der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der gesetz­li­chen Rege­lung nicht zu ent­neh­men.

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schied wei­ter, dass der Ände­rungs­ver­trag kei­ne Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on betrifft, die eben­falls dem ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ent­zo­gen wäre, son­dern einen Dienst­leis­tungs­auf­trag. Er hat sich dabei an die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ange­lehnt, wonach für Dienst­leis­tungs­kon­zes­sio­nen cha­rak­te­ris­tisch ist, dass der Kon­zes­sio­när bei der Ver­wer­tung der ihm über­tra­ge­nen Leis­tung den Risi­ken des Mark­tes aus­ge­setzt ist und das Betriebs­ri­si­ko ganz oder zumin­dest zu einem wesent­li­chen Teil über­nimmt. Nach die­sen Kri­te­ri­en liegt eine Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on im Wesent­li­chen des­halb nicht vor, weil ein ren­ta­bler S‑Bahn-Betrieb weit­ge­hend durch die Zuzah­lun­gen der öffent­li­chen Hand gesi­chert wird, die nach den Anga­ben von DB Regio rund 64 % der Gesamt­kos­ten decken und die Ein­nah­men aus dem Fahr­kar­ten­er­lös somit ganz deut­lich über­stei­gen.

Den somit zuläs­si­gen Nach­prü­fungs­an­trag hat der Bun­des­ge­richts­hof als auch in der Sache begrün­det ange­se­hen, weil Abel­lio den Ver­trags­schluss recht­zei­tig vor der Ver­ga­be­kam­mer bean­stan­det hat­te und die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht vor­lie­gen. Nach die­ser Vor­schrift dür­fen Per­so­nen­nah­ver­kehrs­leis­tun­gen aus­nahms­wei­se frei­hän­dig ver­ge­ben wer­den, wenn ein wesent­li­cher Teil der durch den Ver­trag bestell­ten Leis­tun­gen wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit aus­läuft und anschlie­ßend im Wett­be­werb ver­ge­ben wird. Die Lauf­zeit des Ver­tra­ges soll zwölf Jah­re nicht über­schrei­ten. Da die Mög­lich­kei­ten die­ser Vor­schrift schon mit Abschluss des ursprüng­li­chen Ver­kehrs­ver­trags zwi­schen dem VRR und DB Regio aus­ge­schöpft wor­den waren, durf­ten sie jedoch grund­sätz­lich nicht erneut genutzt wer­den. Inwie­weit der Umstand, dass der VRR und DB Regio ihre Strei­tig­kei­ten im Ver­gleichs­we­ge regeln woll­ten, es den­noch erlaubt hät­te, in einem Ände­rungs­ver­trag die ursprüng­li­che Ver­trags­dau­er in gewis­sem Umfang zu modi­fi­zie­ren, hat der Bun­des­ge­richts­hof offen­ge­las­sen. Dies wäre näm­lich allen­falls dann zuläs­sig gewe­sen, wenn gleich­zei­tig auch künf­ti­ger Wett­be­werb durch eine Aus­wei­tung der wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit aus dem Ver­trag her­aus­fal­len­den Ver­kehrs­leis­tun­gen geför­dert wor­den wäre.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Febru­ar 2011 – X ZB 4/​10

  1. § 15 AEG (Gemein­wirt­schaft­li­che Leis­tun­gen)

    (1) Für die Auf­er­le­gung oder Ver­ein­ba­rung gemein­wirt­schaft­li­cher Leis­tun­gen ist die Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1191/​69 des Rates maß­ge­bend. Zustän­dig im Sin­ne die­ser Ver­ord­nung sind für Eisen­bah­nen des Bun­des, soweit es sich nicht um deren Schie­nen­per­so­nen­nah­ver­kehr han­delt, Behör­den des Bun­des, im übri­gen nach Maß­ga­be des Lan­des­rechts Behör­den der Län­der oder die Krei­se, Gemein­den oder Gemein­de­ver­bän­de.

    (2) Die zustän­di­gen Behör­den, die beab­sich­ti­gen, die Erbrin­gung gemein­wirt­schaft­li­cher Leis­tun­gen durch Eisen­bahn­ver­kehrs­un­ter­neh­men auf der Grund­la­ge des Arti­kels 1 Abs. 4 und des Arti­kels 14 der in Absatz 1 genann­ten Ver­ord­nung zu ver­ein­ba­ren, kön­nen die­se Leis­tun­gen aus­schrei­ben. []