Die unvoll­stän­di­ge Mar­ken­re­cher­che

Ver­langt ein Man­dant, der auf­grund einer Abmah­nung Kennt­nis von der Unvoll­stän­dig­keit der Mar­ken­re­cher­che hat, die sein Rechts­an­walt für ihn durch­ge­führt hat, von die­sem Anwalt Scha­dens­er­satz, muss er sich unter Umstän­den ein Ver­schul­den des von ihm zur Abwehr der Abmah­nung ein­ge­schal­te­ten Zweit­an­walts anrech­nen las­sen.

Die unvoll­stän­di­ge Mar­ken­re­cher­che

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te es der beklag­te Rechts­an­walt pflicht­wid­rig unter­las­sen hat, auf eine Erstre­ckung der Mar­ken­re­cher­che zu der Bezeich­nung "MKG" auf die Klas­sen 35 und 43 der Anla­ge 1 zur Mar­ken­ver­ord­nung hin­zu­wir­ken, die unter ande­rem Wer­bung und Dienst­leis­tun­gen zur Ver­pfle­gung von Gäs­ten umfas­sen. Bei einem Mar­ke­ting­zwe­cken die­nen­den Gewinn­spiel für Geträn­ke war wegen der bestehen­den Waren- und Dienst­leis­tungs­nä­he die Ein­be­zie­hung die­ser Klas­sen in die Recher­che gebo­ten.

In einem sol­chen Fall kann die Haf­tung des Rechts­an­walts für den der Klä­ge­rin im Zusam­men­hang mit der Abmah­nung aus der Mar­ke "MKG" ent­stan­de­nen Scha­den nicht des­halb gänz­lich aus­ge­schlos­sen wer­den, weil die Klä­ge­rin den Ein­wand der Nicht­be­nut­zung weder gegen­über dem Mar­ken­in­ha­ber erho­ben noch sich in dem Ver­gleich vor­be­hal­ten hat.

Aller­dings kann die Klä­ge­rin nicht gel­tend machen, ihr kön­ne schon des­halb kein Mit­ver­schul­den ange­rech­net wer­den, weil sie für ein Ver­schul­den des von ihr beauf­trag­ten Anwalts gegen­über den Beklag­ten nicht ein­zu­ste­hen habe. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Ein­wand mit­wir­ken­den Ver­schul­dens bei dem hier vor­lie­gen­den Sach­ver­halt nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Zwar greift die­ser Ein­wand nicht, wenn die Ver­hü­tung des ent­stan­de­nen Scha­dens nach dem Ver­trags­in­halt – vor allem im recht­li­chen Bereich – allein dem in Anspruch genom­me­nen Bera­ter (hier den beklag­ten Rechts­an­walt) oblag 1. Dies gilt grund­sätz­lich auch in Fäl­len, in denen ein Zweit­an­walt pflicht­wid­rig einen eige­nen Scha­dens­bei­trag gesetzt hat. Die Anrech­nung eines Mit­ver­schul­dens des Man­dan­ten setzt vor­aus, dass die­ser sich des Zweit­an­walts bedient hat, um eine im eige­nen Inter­es­se gebo­te­ne Oblie­gen­heit zur Abwehr oder Min­de­rung des Scha­dens zu erfül­len, der durch den in Anspruch genom­me­nen Erst­an­walt her­bei­ge­führt wur­de 2. Eine sol­che Oblie­gen­heit des Man­dan­ten zur Scha­dens­ab­wehr besteht, wenn er um die Gefähr­dung sei­ner recht­li­chen Inter­es­sen weiß. Bemüht er sich dann mit anwalt­li­cher Hil­fe dar­um, Nach­tei­le abzu­wen­den oder zu ver­rin­gern, so wird der Zweit­an­walt zugleich zur Erfül­lung der Oblie­gen­heit des Man­dan­ten zur Scha­dens­ab­wehr im Hin­blick auf die Pflicht­ver­let­zung des Erst­an­walts tätig 3.

Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Als Fol­ge der Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten ist die Klä­ge­rin durch den Mar­ken­in­ha­ber abge­mahnt wor­den. Sie hat­te damit Kennt­nis davon, dass die Mar­ken­re­cher­che unvoll­stän­dig war und die Beklag­ten ihre Bera­tungs­pflich­ten inso­weit ver­letzt hat­ten. Die Zweit­an­wäl­te soll­ten die Inter­es­sen der Klä­ge­rin bei der Abwehr der Abmah­nung und damit der Fol­gen der Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten wah­ren. Bei die­ser Sach­la­ge kommt es grund­sätz­lich in Betracht, dass sich die Klä­ge­rin den Beklag­ten gegen­über eine etwai­ge Pflicht­ver­let­zung ihrer Anwäl­te über § 254 Abs. 1, § 278 BGB anrech­nen las­sen muss 4.

Aller­dings ver­mö­gen für den Bun­des­ge­richts­hof die tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen die völ­li­ge Haf­tungs­frei­stel­lung des Beklag­ten im Hin­blick auf sei­ne mar­ken­recht­li­che Bera­tung in Anwen­dung der Vor­schrift des § 254 Abs. 1 BGB nicht zu recht­fer­ti­gen, da das Ver­hal­ten der neu­en Rechts­an­wäl­te der Klä­ge­rin nicht als grob fahr­läs­sig zu bewer­ten ist.

Es ist schon frag­lich, ob der Abschluss der Ver­ein­ba­rung mit dem Mar­ken­in­ha­ber vor Gel­tend­ma­chung des Nicht­be­nut­zungs­ein­wands oder ohne Vor­be­halt des Nut­zungs­nach­wei­ses der Mar­ke "MKG" unter den Umstän­den des vor­lie­gen­den Falls über­haupt pflicht­wid­rig war. Die Klä­ge­rin hat vor­ge­tra­gen, dass sie nur durch eine Ver­ein­ba­rung mit dem Mar­ken­in­ha­ber die unver­züg­li­che wei­te­re Aus­lie­fe­rung von 25 Mil­lio­nen Fla­schen, die bereits mit "MKG" auf den Deckeln gekenn­zeich­net gewe­sen sei­en, habe ermög­li­chen und nur so ihre Lie­fer­fä­hig­keit habe erhal­ten kön­nen. Im Hin­blick auf die­sen Zeit­druck habe sie die Benut­zungs­la­ge nicht ein­ge­hend prü­fen kön­nen und das Risi­ko einer die wei­te­re Aus­lie­fe­rung der Fla­schen ver­bie­ten­den einst­wei­li­gen Ver­fü­gung aus­schlie­ßen müs­sen. Falls die Klä­ge­rin ihre Anwäl­te im Hin­blick auf einen Lager­be­stand von 25 Mil­lio­nen mit "MKG" gekenn­zeich­ne­ten Fla­schen aus­drück­lich gebe­ten haben soll­te, sich auf jeden Fall schnellst­mög­lich mit dem Mar­ken­in­ha­ber zu eini­gen – was nicht fern­lie­gend erscheint, aber nicht fest­ge­stellt ist , käme ein Anwalts­ver­schul­den nicht in Betracht. Unter den von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen Umstän­den war eine auch für den Mar­ken­in­ha­ber befrie­di­gen­de Eini­gung kurz­fris­tig gebo­ten, weil sonst nicht hät­te aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen, dass der Mar­ken­in­ha­ber zunächst eine Ver­bots­ver­fü­gung gegen den Wei­ter­ver­trieb der Fla­schen bean­tragt hät­te, um den Ver­hand­lungs­druck auf die Klä­ge­rin zu erhö­hen. Hät­te der Mar­ken­in­ha­ber eine Beschluss­ver­fü­gung erhal­ten, wären der Klä­ge­rin sofort mas­si­ve Schwie­rig­kei­ten ent­stan­den. Es ist auch nicht ersicht­lich, wie­so der Mar­ken­in­ha­ber dar­auf hät­te ein­ge­hen müs­sen, die Ver­ein­ba­rung unter dem Vor­be­halt einer Rück­for­de­rung bei man­geln­dem Benut­zungs­nach­weis abzu­schlie­ßen. Zudem wäre bei den hier für die Mar­ke "MKG" geschütz­ten Dienst­leis­tun­gen Wer­bung und Ver­pfle­gung die Klä­rung der Benut­zungs­fra­ge schwie­ri­ger und zeit­auf­wen­di­ger gewe­sen als bei Waren.

Unter die­sen Umstän­den kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Abschluss der Ver­ein­ba­rung mit dem Mar­ken­in­ha­ber ein ver­tret­ba­res anwalt­li­ches Ver­hal­ten dar­stell­te. Auf kei­nen Fall begrün­de­te das Vor­ge­hen der Anwäl­te der Klä­ge­rin einen das Ver­schul­den der Beklag­ten gänz­lich aus­schlie­ßen­den Vor­wurf gro­ber Fahr­läs­sig­keit.

Zwar kann aus­nahms­wei­se unter dem Gesichts­punkt der Mit­ver­ur­sa­chung gemäß § 254 Abs. 1 BGB auch eine voll­stän­di­ge Über­bür­dung des Scha­dens auf einen der Betei­lig­ten in Betracht kom­men. Ob ein voll­stän­di­ger Haf­tungs­aus­schluss gerecht­fer­tigt ist, kann aber jeweils nur nach einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls ent­schie­den wer­den 5. Der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung ist die­se erfor­der­li­che umfas­sen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht zu ent­neh­men. Das Beru­fungs­ge­richt begrün­det die allei­ni­ge Ver­ant­wor­tung der Anwäl­te der Klä­ge­rin aus­schließ­lich mit deren Ver­schul­den. Das bei­der­sei­ti­ge Ver­schul­den ist jedoch nur ein Fak­tor bei der Abwä­gung im Rah­men des § 254 Abs. 1 BGB. Ent­schei­dend für die Haf­tungs­ver­tei­lung ist, ob das Ver­hal­ten des Schä­di­gers oder das des Geschä­dig­ten den Ein­tritt des Scha­dens in wesent­lich höhe­rem Maße wahr­schein­lich gemacht hat 6. Im Streit­fall ist inso­fern zu berück­sich­ti­gen, dass die Abkür­zung "MKG" kei­ne unge­wöhn­li­che Buch­sta­ben­fol­ge ist. Es liegt nicht fern, dass sie auch im Bereich Wer­bung und Ver­pfle­gung als Mar­ke ein­ge­tra­gen ist. Unter die­sen Umstän­den hät­te das Beru­fungs­ge­richt begrün­den müs­sen, war­um das Ver­hal­ten der Anwäl­te der Klä­ge­rin den Ein­tritt des Scha­dens durch den Ver­gleichs­ab­schluss in wesent­lich höhe­rem Maße wahr­schein­lich gemacht hat als das Ver­hal­ten der Beklag­ten.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin kann aber auch wegen der wett­be­werbs­recht­li­chen Bera­tung des beklag­ten Rechts­an­walts nicht ver­neint wer­den.

Inso­weit fehlt es nicht an der Kau­sa­li­tät zwi­schen der Pflicht­ver­let­zung und dem Erlass der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung, die die Fort­set­zung des Gewinn­spiels unter­sagt hat, nur weil die vor­aus­ge­gan­ge­ne Abmah­nung des Mit­be­wer­bers auf drei Gesichts­punk­te gestützt wor­den ist und dem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin nicht ent­nom­men wer­den kann, dass gera­de die 7 Mög­lich­keit der Inter­net-Teil­nah­me für den Erlass der Ver­fü­gung aus­schlag­ge­bend gewe­sen sei. Das Ver­ständ­nis haf­tungs­be­grün­den­der Kau­sa­li­tät, das einer sol­chen Begrün­dung zugrun­de liegt, ist mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Anwalts­haf­tung nicht ver­ein­bar. Danach ist ledig­lich erfor­der­lich, dass der Pflich­ten­ver­stoß nach­tei­li­ge Fol­gen aus­lö­sen kann 8. Dar­an besteht im vor­lie­gen­den Fall kein Zwei­fel.

Nach dem Stand der Recht­spre­chung im Juni 2004 war jeden­falls durch­aus zu erwar­ten, dass ein Gewinn­spiel, das eine Teil­nah­me­mög­lich­keit ohne Waren­be­zug nur im Inter­net vor­sah, als Ver­stoß gegen § 1 UWG a.F. ver­bo­ten wer­den konn­te. Der Bun­des­ge­richts­hof ging von der gene­rel­len Unzu­läs­sig­keit einer Kopp­lung von Gewinn­spiel und Waren­ab­satz aus 9. Das UWG 2004, des­sen Ver­ab­schie­dung sei­ner­zeit unmit­tel­bar bevor­stand, ent­hielt in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG eben­falls ein sol­ches Ver­bot. Wie auch das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men hat, muss­te zum Zeit­punkt der Wer­bung im zwei­ten Quar­tal 2004 fer­ner damit gerech­net wer­den, dass auf­grund der noch beschränk­ten Ver­brei­tung des Inter­nets das Ange­bot der Teil­nah­me über die­ses Medi­um nicht für aus­rei­chend gehal­ten wür­de, um dem Ein­druck einer Kopp­lung von Gewinn­spiel und Waren­be­zug hin­rei­chend ent­ge­gen­zu­wir­ken.

Des­wei­te­ren schei­det eine Haf­tung der Beklag­ten im Zusam­men­hang mit ihrer wett­be­werbs­recht­li­chen Bera­tung auch nicht des­halb aus, weil der Beklag­te zu 1 tele­fo­nisch aus­rei­chen­de Hin­wei­se erteilt habe. Auf der Grund­la­ge der vom Beru­fungs­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen steht die­se Beur­tei­lung mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu den Anfor­de­run­gen an die Bera­tungs­pflicht eines Rechts­an­walts nicht in Ein­klang.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat der Rechts­an­walt sei­ne Bera­tung dar­auf zu erstre­cken, dem Auf­trag­ge­ber die Zwei­fel und Beden­ken, zu denen die Sach- und Rechts­la­ge Anlass gibt, sowie mög­li­che Risi­ken und deren abschätz­ba­res Aus­maß dar­zu­le­gen und sie mit ihm zu erör­tern; ver­harm­lo­sen­den Vor­stel­lun­gen des Man­dan­ten hat der Anwalt ent­ge­gen­zu­wir­ken 10.

Nach die­sen Maß­stä­ben war die tele­fo­ni­sche Auf­klä­rung der Wer­be­agen­tur über die wett­be­werbs­recht­li­chen Risi­ken des beab­sich­tig­ten Gewinn­spiels unzu­rei­chend. Schon die Anga­be, eine hun­dert­pro­zen­ti­ge Sicher­heit sei nicht gege­ben, sug­ge­riert dem Man­dan­ten, dass nur ein gerin­ges Rest­ri­si­ko der Unzu­läs­sig­keit besteht. Die­ser Ein­druck wur­de nach­hal­tig ver­stärkt durch die unzu­tref­fen­de Behaup­tung, die letz­te Gerichts­ent­schei­dung zur Kopp­lung von Gewinn­spiel und Waren­ab­satz lie­ge bereits 30 Jah­re zurück. Es lag nahe, dass die recht­li­chen Risi­ken im Juni 2004 nicht zuver­läs­sig durch die alter­na­ti­ve Teil­nah­me­mög­lich­keit im Inter­net aus­ge­räumt wer­den konn­ten. Wenn das Beru­fungs­ge­richt vor die­sem Hin­ter­grund die vom Beklag­ten zu 1 erteil­te Bera­tung für aus­rei­chend hält, wen­det es einen zu groß­zü­gi­gen Haf­tungs­maß­stab für Rechts­an­wäl­te an, der mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht zu ver­ein­ba­ren ist.

Eine Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Beru­fungs­ge­richt zur Bestim­mung einer Mit­ver­schul­dens­quo­te der Klä­ge­rin hin­sicht­lich des Scha­dens aus der mar­ken­recht­li­chen Bera­tung der Beklag­ten kommt nicht in Betracht. Die­se Fra­ge ist bei dem hier vor­lie­gen­den Sach­ver­halt im Nach­ver­fah­ren zu klä­ren. Zwar muss eine Prü­fung des Mit­ver­schul­dens nach § 254 BGB in der Regel schon im Grund­ur­teil erfol­gen, weil es zum gänz­li­chen Aus­schluss des Scha­dens­er­sat­zes füh­ren kann. Steht jedoch fest, dass ein Mit­ver­schul­den nicht zum Haf­tungs­aus­schluss führt und somit jeden­falls ein Anspruch des Geschä­dig­ten besteht, kann die Ent­schei­dung dar­über dem Betrags­ver­fah­ren vor­be­hal­ten wer­den 11. Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Es ist mit Sicher­heit davon aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ge­rin schon allein im Hin­blick auf die wett­be­werbs­recht­li­che Bera­tung der Beklag­ten ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zusteht. Es ist auch nicht mög­lich, im Grund­ur­teil den Anspruch nur zu einer bestimm­ten Quo­te zuzu­spre­chen. Denn ein Mit­ver­schul­den der Klä­ge­rin auf­grund einer Pflicht­wid­rig­keit ihrer Anwäl­te kann allein den Teil der Scha­dens­er­satz­for­de­rung der Klä­ge­rin min­dern, der auf der mar­ken­recht­li­chen Bera­tung der Beklag­ten beruht. Es ist aber offen, wel­chen Anteil die­ser Scha­den an dem gesam­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin hat, der auch im Hin­blick auf die wett­be­werbs­recht­li­che Bera­tung der Beklag­ten dem Grun­de nach besteht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Okto­ber 2010 – I ZR 212/​08 – Mega-Kas­ten-Gewinn­spiel

  1. vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 276/​03, NJWRR 2005, 1435 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 20.01.1994 – IX ZR 46/​93, NJW 1994, 1211, 1212; Urteil vom 7.04.2005 – IX ZR 132/​01, NJWRR 2005, 1146, 1147[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 15.07.1994 – IX ZR 204/​93, NJW 1994, 2822, 2824[]
  4. vgl. BGH, NJW 1994, 2822, 2824[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 7.02.2006 – VI ZR 20/​05, NJWRR 2006, 672 Rn. 12 mwN[]
  6. BGH, Urteil vom 20.01.1998 – VI ZR 59/​97, NJW 1998, 1137, 1138[]
  7. unzu­rei­chen­de[]
  8. BGH, Urteil vom 23.10.2003 – IX ZR 249/​02, NJW 2004, 444 f.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2001 – I ZR 314/​98, GRUR 2001, 1178, 1179 – Gewinn­Zer­ti­fi­kat; Urteil vom 11.04.2002 – I ZR 225/​99, GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinn­spiel im Radio[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006 – IX ZR 76/​04, NJW 2006, 3494 Rn. 9; Urteil vom 7.02.2008 – IX ZR 149/​04, NJW 2008, 2041 Rn. 13; Urteil vom 3.07.2008 – III ZR 189/​07, NJWRR 2008, 1506 Rn. 14[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1980 – VI ZR 61/​79, BGHZ 76, 397, 400; Urteil vom 24.03.1999 – VIII ZR 121/​98, BGHZ 141, 129, 135 f.; Urteil vom 16.12. 2004 – IX ZR 295/​00, NJW 2005, 1935, 1936[]