Die Ver­gü­tung für eine geän­der­te Leis­tung

Gehen die Par­tei­en über­ein­stim­mend davon aus, dass die Berech­nung des neu­en Prei­ses im Wege einer Fort­schrei­bung der dem Ver­trag zugrun­de lie­gen­den Kal­ku­la­ti­on des Auf­trag­neh­mers (und nicht anhand tat­säch­li­cher oder übli­cher Kos­ten) zu erfol­gen hat, ist das Gericht dar­an gebun­den. Die Ermitt­lung der Ver­gü­tung für eine geän­der­te Leis­tung erfolgt in die­sem Fall in der Wei­se, dass – soweit wie mög­lich – an die Kos­ten­ele­men­te der Auf­trags­kal­ku­la­ti­on ange­knüpft wird. Abzu­stel­len ist dabei grund­sätz­lich auf die Auf­trags­kal­ku­la­ti­on der geän­der­ten Posi­ti­on. Eine Bezugs­po­si­ti­on ist her­an­zu­zie­hen, wenn die Auf­trags­kal­ku­la­ti­on die Kos­ten­ele­men­te nicht ent­hält, die auf­grund der Ände­rung der Leis­tung nun­mehr für die Preis­bil­dung maß­ge­bend sind.

Die Ver­gü­tung für eine geän­der­te Leis­tung

Wer­den durch Ände­rung des Bau­ent­wurfs oder ande­re Anord­nun­gen des Auf­trag­ge­bers die Grund­la­gen des Prei­ses für eine im Ver­trag vor­ge­se­he­ne Leis­tung geän­dert, so ist ein neu­er Preis unter Berück­sich­ti­gung der Mehr- oder Min­der­kos­ten zu ver­ein­ba­ren, § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/​B. Haben die Par­tei­en eine sol­che Ver­ein­ba­rung nicht getrof­fen, so ent­schei­det das ange­ru­fe­ne Gericht 1. Das Gericht hat zu prü­fen, ob die Grund­la­gen des Prei­ses durch die Ände­rung des Bau­ent­wurfs geän­dert wor­den sind und gege­be­nen­falls zu ent­schei­den, ob der gel­tend gemach­te neue Preis unter Berück­sich­ti­gung der Mehr- und Min­der­kos­ten gerecht­fer­tigt ist.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hofs ent­schie­de­nen Fall gehen die Par­tei­en über­ein­stim­mend davon aus, dass die Ände­rungs­an­ord­nung der Bau­herrn die Grund­la­gen des Prei­ses für die im Ver­trag vor­ge­se­he­ne Leis­tung in den Posi­tio­nen Trag­schicht und Bin­der­schicht für die Decken­erneue­rung geän­dert haben. Das nimmt auch das Beru­fungs­ge­richt ohne Wei­te­res an 2. Dage­gen ist nichts zu erin­nern, weil die Anord­nung, statt der Decken­erneue­rung einen grund­haf­ten Neu­aus­bau aus­zu­füh­ren, dazu geführt hat, dass die­se bei­den Schich­ten in abwei­chen­den Stär­ken und teil­wei­se auch mit einem ande­ren Mate­ri­al aus­ge­führt wor­den sind und dies für die Preis­bil­dung offen­sicht­lich von Belang ist.

Das Beru­fungs­ge­richt geht davon aus, dass die Berech­nung des neu­en Prei­ses im Wege einer Fort­schrei­bung der dem Ver­trag zugrun­de lie­gen­den Kal­ku­la­ti­on der Auf­trag­neh­me­rin (und nicht anhand tat­säch­li­cher oder übli­cher Kos­ten) zu erfol­gen hat. Dies ent­spricht dem über­ein­stim­men­den Ver­ständ­nis der Par­tei­en von der als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ver­ein­bar­ten VOB/​B, wie es auch in der herr­schen­den Mei­nung in der Lite­ra­tur 3 und in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 4 zum Aus­druck kommt. Die Auf­trag­ge­be­rin hat­te die Auf­trag­neh­me­rin auf­ge­for­dert, ein Nach­trags­an­ge­bot mit einem prüf­fä­hi­gen Kal­ku­la­ti­ons­nach­weis für die Leis­tungs­än­de­rung ein­zu­rei­chen. Die Auf­trag­neh­me­rin hat­te dem ent­spro­chen. Die Par­tei­en haben – auch im nach­fol­gen­den gericht­li­chen Ver­fah­ren – nur dar­über gestrit­ten, aus wel­chen Posi­tio­nen des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses der Preis zu ent­wi­ckeln ist. Haben die Ver­trags­par­tei­en eine Ver­trags­klau­sel über­ein­stim­mend in einem bestimm­ten Sin­ne ver­stan­den, so ist die­ser über­ein­stim­men­de Wil­le maß­ge­bend 5.

Rechts­feh­ler­haft sind die Erwä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts zur Preis­bil­dung unter Berück­sich­ti­gung der Mehr- und Min­der­kos­ten.

Die Ermitt­lung der Ver­gü­tung für eine geän­der­te Leis­tung erfolgt auf der von den Par­tei­en vor­aus­ge­setz­ten Grund­la­ge einer vor­kal­ku­la­to­ri­schen Preis­fort­schrei­bung in der Wei­se, dass – soweit wie mög­lich – an die Kos­ten­ele­men­te der Auf­trags­kal­ku­la­ti­on ange­knüpft wird 6. Abzu­stel­len ist dabei grund­sätz­lich auf die Auf­trags­kal­ku­la­ti­on der geän­der­ten Posi­ti­on 7, was aller­dings nicht aus­schließt, dass sich die Mehr- und Min­der­kos­ten infol­ge einer Leis­tungs­än­de­rung auch in ande­ren Posi­tio­nen erge­ben kön­nen 8. Kos­ten­ele­men­te, die durch die Ände­rung nicht betrof­fen sind, blei­ben grund­sätz­lich unver­än­dert 9. Bei den betrof­fe­nen Kos­ten­ele­men­ten muss die Aus­wir­kung der Leis­tungs­än­de­rung berück­sich­tigt wer­den. Für den neu zu bil­den­den Ein­heits­preis sind grund­sätz­lich die glei­chen Kos­ten­an­sät­ze zu wäh­len wie in der vom Auf­trag­neh­mer dem Ver­trag zugrun­de geleg­ten Kal­ku­la­ti­on 10. Wirkt sich die Leis­tungs­än­de­rung im Ergeb­nis wie eine Men­gen­än­de­rung aus, so wird der neue Preis in Anleh­nung an die Preis­er­mitt­lungs­re­geln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/​B ermit­telt. Der Rück­griff auf eine ande­re Bezugs­po­si­ti­on des Ver­tra­ges ist dann nicht not­wen­dig 11.

Eine Bezugs­po­si­ti­on ist her­an­zu­zie­hen, wenn die Auf­trags­kal­ku­la­ti­on die Kos­ten­ele­men­te nicht ent­hält, die auf­grund der Ände­rung der Leis­tung nun­mehr für die Preis­bil­dung maß­ge­bend sind 12. In die­sen Fäl­len kann, soweit das mit dem sons­ti­gen Kal­ku­la­ti­ons­sys­tem in Ein­klang zu brin­gen ist, nach einer ver­gleich­ba­ren Posi­ti­on in der Auf­trags­kal­ku­la­ti­on des gesam­ten Ver­tra­ges gesucht wer­den und anhand die­ser Posi­ti­on die Kal­ku­la­ti­on ana­log fort­ge­schrie­ben wer­den. Die Her­an­zie­hung einer Bezugs­po­si­ti­on dient im Grund­satz ledig­lich dazu, das Ver­trags­preis­ni­veau zu sichern 13. Bei der Fra­ge, wel­che Bezugs­po­si­ti­on her­an­ge­zo­gen wird, müs­sen auch die sons­ti­gen Umstän­de der gesam­ten Auf­trags­kal­ku­la­ti­on berück­sich­tigt wer­den. Hat der Auf­trag­neh­mer bestimm­te, im Wesent­li­chen gleich­ar­ti­ge Posi­tio­nen eines Auf­trags für den Stra­ßen­bau, wie z.B. die Her­stel­lung der ver­schie­de­nen Schich­ten für eine Decken­erneue­rung oder einen grund­haf­ten Neu­aus­bau, in unter­schied­li­cher Wei­se ein­mal für ihn güns­tig und ein­mal für ihn ungüns­tig kal­ku­liert, so kann nicht ohne Wei­te­res wegen einer gerin­gen Ände­rung im Mate­ri­al oder wegen einer Ände­rung in den Men­gen der Preis aus der für ihn ungüns­ti­gen Posi­ti­on her­ge­lei­tet wer­den. Es muss viel­mehr eine Gesamt­schau erfol­gen, mit der sicher­ge­stellt wird, dass der Auf­trag­neh­mer durch die Leis­tungs­än­de­rung kei­ne Nach­tei­le in Kauf neh­men muss. So ist es all­ge­mein aner­kannt, dass dem Auf­trag­neh­mer jeden­falls die Deckungs­bei­trä­ge für den Gewinn aus dem ursprüng­lich geschlos­se­nen Ver­trag erhal­ten blei­ben müs­sen 14.

Vor­lie­gend lässt das Beru­fungs­ur­teil für den Bun­des­ge­richts­hof nicht erken­nen, dass es die­se Grund­sät­ze beach­tet hat. Es zieht ohne Wei­te­res für die Bil­dung des neu­en Prei­ses ande­re Posi­tio­nen her­an, die für den grund­haf­ten Neu­aus­bau der Stra­ße kal­ku­liert wor­den sind. Damit lässt es den Grund­satz unbe­rück­sich­tigt, dass die neu­en Prei­se bei einer Leis­tungs­än­de­rung soweit wie mög­lich aus der Kal­ku­la­ti­on für die geän­der­te Posi­ti­on her­zu­lei­ten sind. Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht dar­ge­legt, dass sowohl für die Posi­ti­on der Asphalt­trag­schicht als auch für die Posi­ti­on der Bin­der­schicht der Rück­griff auf eine ande­re Bezugs­po­si­ti­on not­wen­dig ist. Bei der Asphalt­trag­schicht hat die Leis­tungs­än­de­rung augen­schein­lich ledig­lich dazu geführt, dass eine Men­gen­meh­rung ein­ge­tre­ten ist, weil die Aus­bau­stär­ke bei gleich­blei­ben­dem Mate­ri­al zuge­nom­men hat. Bei der Asphalt­bin­der­schicht ist zwar auch ein ande­res Mate­ri­al ein­ge­baut wor­den, jedoch hat das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen, dass des­halb ein Rück­griff auf eine ande­re Posi­ti­on im Leis­tungs­ver­zeich­nis not­wen­dig ist, um für ein­zel­ne Kal­ku­la­ti­ons­ele­men­te das Ver­trags­preis­ni­veau zu sichern. Allein der Umstand, dass nun­mehr für den betref­fen­den Stre­cken­ab­schnitt der bereits ansons­ten beauf­trag­te grund­haf­te Neu­aus­bau ange­ord­net ist, muss nicht ohne Wei­te­res zu einem Rück­griff auf die­se Posi­tio­nen füh­ren. Denn damit blie­be unbe­rück­sich­tigt, dass von der Auf­trag­neh­me­rin gleich­ar­ti­ge Leis­tun­gen von vorn­her­ein unter­schied­lich kal­ku­liert wor­den sind. Die­se Unter­schie­de müs­sen grund­sätz­lich bei der Preis­fort­schrei­bung berück­sich­tigt wer­den. Die Über­le­gung des Beru­fungs­ge­richts, es sei davon aus­zu­ge­hen, dass die Auf­trag­neh­me­rin auch für den Teil der Stra­ße, der zunächst mit einer Decken­erneue­rung ver­ge­ben wor­den ist, die Prei­se für den grund­haf­ten Neu­aus­bau ver­langt hät­te, wenn die­ser sofort ver­langt wor­den wäre, las­sen unbe­rück­sich­tigt, dass die Auf­trag­neh­me­rin kei­nen erkenn­ba­ren Anlass hat­te, bei einer anders­ar­ti­gen Kal­ku­la­ti­on auf etwai­ge Vor­tei­le der für sie mög­li­cher­wei­se güns­ti­ge­ren Kal­ku­la­ti­on im Rah­men der Decken­erneue­rung zu ver­zich­ten. Ande­rer­seits erscheint dies nicht aus­ge­schlos­sen 15.

Dass die Auf­trag­neh­me­rin sol­che Vor­tei­le gel­tend gemacht hat, lässt sich den Aus­füh­run­gen des Beru­fungs­ge­richts dazu ent­neh­men, der Mög­lich­keit, dass der Auf­trag­neh­mer in sei­ner Ursprungs­kal­ku­la­ti­on zunächst ande­re Mar­gen kal­ku­liert habe als sie im Zuge der Nach­trags­be­auf­tra­gung zum Tra­gen kom­men, wer­de dadurch Rech­nung getra­gen, dass für die Neu­be­rech­nung der Prei­se auf den Zeit­punkt des Beginns der Aus­füh­rung der ver­än­der­ten Leis­tung abzu­stel­len sei, also auf die dann maß­ge­ben­den Preis­ver­hält­nis­se im Bereich des Eigen­auf­wan­des des Auf­trag­neh­mers. Wei­ter ergibt sich dies dar­aus, dass das Beru­fungs­ge­richt von einer ein­heit­li­chen Zuschlags­kal­ku­la­ti­on aus­geht. Die­se Aus­füh­run­gen sol­len offen­bar dem Ein­wand der Auf­trag­neh­me­rin begeg­nen, trotz der Leis­tungs­än­de­rung müss­ten ihr die kal­ku­la­to­ri­schen Vor­tei­le 16 erhal­ten blei­ben, was nur dadurch erreicht wer­den kön­ne, dass sie die Mehr- und Min­der­kos­ten streng aus der geän­der­ten Posi­ti­on für die Decken­erneue­rung ablei­te. Auch die Erwä­gung des Beru­fungs­ge­richts, es sei nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan, dass die güns­ti­gen Prei­se für die Trag- und Bin­der­schicht auf Nach­läs­sen und Skon­ti beruh­ten, belegt, dass die Auf­trag­neh­me­rin Vor­tei­le gel­tend gemacht hat, die sich aus ihrer Kal­ku­la­ti­on für die Decken­erneue­rung erge­ben.

Die Erwä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts wer­den dem mit der Kla­ge gel­tend gemach­ten Anlie­gen der Auf­trag­neh­me­rin nicht gerecht. Der Hin­weis dar­auf, dass für die Neu­be­rech­nung der Prei­se auf den Zeit­punkt des Beginns der Aus­füh­rung der ver­än­der­ten Leis­tung abzu­stel­len ist 17, ist uner­gie­big. Er lässt nicht erken­nen, inwie­weit der Auf­trag­neh­me­rin Vor­tei­le aus der für sie güns­ti­ge­ren Kal­ku­la­ti­on der Decken­erneue­rung erhal­ten blie­ben, wenn die Prei­se für den grund­haf­ten Neu­aus­bau her­an­ge­zo­gen wer­den. Auch der Hin­weis dar­auf, dass von einer ein­heit­li­chen Zuschlags­kal­ku­la­ti­on aus­ge­gan­gen wird, ver­hilft der Auf­trag­neh­me­rin nicht zwin­gend dazu, dass ihr die Vor­tei­le, die ihr durch die etwa güns­ti­ge­re Kal­ku­la­ti­on der Ein­zel­kos­ten der Teil­leis­tung ent­stan­den sind, erhal­ten blei­ben. Schließ­lich ist der Rück­griff auf die Posi­tio­nen für den grund­haf­ten Neu­aus­bau auch nicht des­halb not­wen­di­ger­wei­se gerecht­fer­tigt, weil die Auf­trag­neh­me­rin, wie das Beru­fungs­ge­richt annimmt, nicht dar­ge­legt habe, dass die inso­weit nied­ri­gen Prei­se für die Her­stel­lung der Trag- und Bin­der­schicht auf Nach­läs­sen und Skon­ti der Lie­fe­ran­ten beruh­ten. Denn auch wenn die nied­ri­gen Prei­se für den grund­haf­ten Neu­aus­bau nicht auf Nach­läs­sen und Skon­ti der Lie­fe­ran­ten beru­hen, kön­nen der Auf­trag­neh­me­rin Nach­tei­le dadurch ent­ste­hen, dass von die­sen Prei­sen aus­ge­gan­gen wird statt auf die Prei­se der geän­der­ten Leis­tung abzu­stel­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. März 2013 – VII ZR 142/​12

  1. BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/​06, BGHZ 179, 213, 216; Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/​07, BGHZ 182, 158, 176[]
  2. OLG Frankfurt/​Main, Urteil vom 24.04.2012 – 11 U 86/​10[]
  3. Kapellmann/​Schiffers, Ver­gü­tung, Nach­trä­ge und Behin­de­rungs­fol­gen beim Bau­ver­trag, Bd. 1, 6. Aufl., Rn. 1000; Althaus/​Heindl, Der öffent­li­che Bau­auf­trag, Rn. 163 ff.; Alt­haus, BauR 2012, 359, 361 m.w.N.; Leinemann/​Reister/​Silbe, VOB/​BKommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 254; Dritt­ler, Nach­trä­ge und Nach­trags­prü­fung, 2. Aufl., Kap. 2 Rn.191 ff.[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996 – VII ZR 233/​94, BGHZ 131, 392, 402; Urteil vom 11.03.1999 – VII ZR 179/​98, BauR 1999, 897, 899[]
  5. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/​08, BGHZ 181, 278 Rn. 16 m.w.N.[]
  6. Kapellmann/​Messerschmidt, VOB Tei­le A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/​B Rn. 213; Kel­dungs in Ingenstau/​Korbion, VOB Tei­le A und B, 18. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 33; Dritt­ler, Nach­trä­ge und Nach­trags­prü­fung, 2. Aufl., Kap. 2 Rn.197[]
  7. Kapellmann/​Schiffers, Bd. 1, 6. Aufl., Rn. 1001; Vygen/​Joussen, Bau­ver­trags­recht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2276; Leinemann/​Reister/​Silbe, VOB/​BKommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 254; Kuf­fer in Heiermann/​Riedl/​Rusam, Hand­kom­men­tar zur VOB, 12. Aufl., B § 2 Rn. 167, 169 unter Hin­weis auf BGH, Urteil vom 28.09.1972 – VII ZR 37/​72, BauR 1972, 381[]
  8. Klei­ne-Möl­ler/­Merl, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Reis­ter, Nach­trä­ge beim Bau­ver­trag, 2. Aufl., Kap. V.4.03.1; Sun­dermei­er in Würfele/​Gralla, Nach­trags­ma­nage­ment, Rn. 1326[]
  9. Kuf­fer in Heiermann/​Riedl/​Rusam, Hand­kom­men­tar zur VOB, 12. Aufl., B § 2 Rn. 166; Sun­dermei­er, aaO, Rn. 1337[]
  10. vgl. Althaus/​Heindl, Der öffent­li­che Bau­auf­trag, Rn. 164; Kapellmann/​Schiffers, aaO, Rn. 1000, 1012, 1051, 1074[]
  11. vgl. Kapellmann/​Schiffers, aaO, Rn. 1051 und 1010 für den Fall einer Men­gen­meh­rung durch zusätz­li­che Leis­tung; vgl. auch Sun­dermei­er in Würfele/​Gralla, Nach­trags­ma­nage­ment, Rn. 1335 für den Fall des Erhalts von Teil­men­gen[]
  12. vgl. Kapellmann/​Schiffers, aaO, Rn. 1001; Klei­ne-Möl­ler/­Merl, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Kuf­fer in Heiermann/​Riedl/​Rusam, Hand­kom­men­tar zur VOB, 12. Aufl., B § 2 Rn. 167[]
  13. Althaus/​Heindl, Der öffent­li­che Bau­auf­trag, Rn. 175; Kapellmann/​Schiffers, aaO, Rn. 1004; Sun­dermei­er in Würfele/​Gralla, Nach­trags­ma­nage­ment, Rn. 1328[]
  14. Kapellmann/​Schiffers, aaO, Rn. 1004; Kel­dungs in Ingenstau/​Korbion, VOB Tei­le A und B, 18. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 33; Klei­ne-Möl­ler/­Merl, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Vygen/​Joussen, Bau­ver­trags­recht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2276; Glöckner/​v. Berg/​Kemper/​Luig, Fach­an­walts­kom­men­tar Bau- und Archi­tek­ten­recht, § 2 VOB/​B Rn. 125[]
  15. vgl. Althaus/​Heindl, Der öffent­li­che Bau­auf­trag, Rn. 170[]
  16. z.B. höhe­re Deckungs­bei­trä­ge[]
  17. zwei­felnd zu die­sem Grund­satz Althaus/​Heindl, Der öffent­li­che Bau­auf­trag, Rn. 172; Vygen/​Joussen, Bau­ver­trags­recht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2273[]