Die Vergütung für eine geänderte Leistung

Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden. Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass – soweit wie möglich – an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position. Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind.

Die Vergütung für eine geänderte Leistung

Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B. Haben die Parteien eine solche Vereinbarung nicht getroffen, so entscheidet das angerufene Gericht1. Das Gericht hat zu prüfen, ob die Grundlagen des Preises durch die Änderung des Bauentwurfs geändert worden sind und gegebenenfalls zu entscheiden, ob der geltend gemachte neue Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten gerechtfertigt ist.

Im vorliegend vom Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Änderungsanordnung der Bauherrn die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung in den Positionen Tragschicht und Binderschicht für die Deckenerneuerung geändert haben. Das nimmt auch das Berufungsgericht ohne Weiteres an2. Dagegen ist nichts zu erinnern, weil die Anordnung, statt der Deckenerneuerung einen grundhaften Neuausbau auszuführen, dazu geführt hat, dass diese beiden Schichten in abweichenden Stärken und teilweise auch mit einem anderen Material ausgeführt worden sind und dies für die Preisbildung offensichtlich von Belang ist.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation der Auftragnehmerin (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat. Dies entspricht dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien von der als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarten VOB/B, wie es auch in der herrschenden Meinung in der Literatur3 und in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs4 zum Ausdruck kommt. Die Auftraggeberin hatte die Auftragnehmerin aufgefordert, ein Nachtragsangebot mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis für die Leistungsänderung einzureichen. Die Auftragnehmerin hatte dem entsprochen. Die Parteien haben – auch im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren – nur darüber gestritten, aus welchen Positionen des Leistungsverzeichnisses der Preis zu entwickeln ist. Haben die Vertragsparteien eine Vertragsklausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so ist dieser übereinstimmende Wille maßgebend5.

Rechtsfehlerhaft sind die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Preisbildung unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten.

Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung in der Weise, dass – soweit wie möglich – an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird6. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position7, was allerdings nicht ausschließt, dass sich die Mehr- und Minderkosten infolge einer Leistungsänderung auch in anderen Positionen ergeben können8. Kostenelemente, die durch die Änderung nicht betroffen sind, bleiben grundsätzlich unverändert9. Bei den betroffenen Kostenelementen muss die Auswirkung der Leistungsänderung berücksichtigt werden. Für den neu zu bildenden Einheitspreis sind grundsätzlich die gleichen Kostenansätze zu wählen wie in der vom Auftragnehmer dem Vertrag zugrunde gelegten Kalkulation10. Wirkt sich die Leistungsänderung im Ergebnis wie eine Mengenänderung aus, so wird der neue Preis in Anlehnung an die Preisermittlungsregeln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ermittelt. Der Rückgriff auf eine andere Bezugsposition des Vertrages ist dann nicht notwendig11.

Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind12. In diesen Fällen kann, soweit das mit dem sonstigen Kalkulationssystem in Einklang zu bringen ist, nach einer vergleichbaren Position in der Auftragskalkulation des gesamten Vertrages gesucht werden und anhand dieser Position die Kalkulation analog fortgeschrieben werden. Die Heranziehung einer Bezugsposition dient im Grundsatz lediglich dazu, das Vertragspreisniveau zu sichern13. Bei der Frage, welche Bezugsposition herangezogen wird, müssen auch die sonstigen Umstände der gesamten Auftragskalkulation berücksichtigt werden. Hat der Auftragnehmer bestimmte, im Wesentlichen gleichartige Positionen eines Auftrags für den Straßenbau, wie z.B. die Herstellung der verschiedenen Schichten für eine Deckenerneuerung oder einen grundhaften Neuausbau, in unterschiedlicher Weise einmal für ihn günstig und einmal für ihn ungünstig kalkuliert, so kann nicht ohne Weiteres wegen einer geringen Änderung im Material oder wegen einer Änderung in den Mengen der Preis aus der für ihn ungünstigen Position hergeleitet werden. Es muss vielmehr eine Gesamtschau erfolgen, mit der sichergestellt wird, dass der Auftragnehmer durch die Leistungsänderung keine Nachteile in Kauf nehmen muss. So ist es allgemein anerkannt, dass dem Auftragnehmer jedenfalls die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen Vertrag erhalten bleiben müssen14.

Vorliegend lässt das Berufungsurteil für den Bundesgerichtshof nicht erkennen, dass es diese Grundsätze beachtet hat. Es zieht ohne Weiteres für die Bildung des neuen Preises andere Positionen heran, die für den grundhaften Neuausbau der Straße kalkuliert worden sind. Damit lässt es den Grundsatz unberücksichtigt, dass die neuen Preise bei einer Leistungsänderung soweit wie möglich aus der Kalkulation für die geänderte Position herzuleiten sind. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, dass sowohl für die Position der Asphalttragschicht als auch für die Position der Binderschicht der Rückgriff auf eine andere Bezugsposition notwendig ist. Bei der Asphalttragschicht hat die Leistungsänderung augenscheinlich lediglich dazu geführt, dass eine Mengenmehrung eingetreten ist, weil die Ausbaustärke bei gleichbleibendem Material zugenommen hat. Bei der Asphaltbinderschicht ist zwar auch ein anderes Material eingebaut worden, jedoch hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass deshalb ein Rückgriff auf eine andere Position im Leistungsverzeichnis notwendig ist, um für einzelne Kalkulationselemente das Vertragspreisniveau zu sichern. Allein der Umstand, dass nunmehr für den betreffenden Streckenabschnitt der bereits ansonsten beauftragte grundhafte Neuausbau angeordnet ist, muss nicht ohne Weiteres zu einem Rückgriff auf diese Positionen führen. Denn damit bliebe unberücksichtigt, dass von der Auftragnehmerin gleichartige Leistungen von vornherein unterschiedlich kalkuliert worden sind. Diese Unterschiede müssen grundsätzlich bei der Preisfortschreibung berücksichtigt werden. Die Überlegung des Berufungsgerichts, es sei davon auszugehen, dass die Auftragnehmerin auch für den Teil der Straße, der zunächst mit einer Deckenerneuerung vergeben worden ist, die Preise für den grundhaften Neuausbau verlangt hätte, wenn dieser sofort verlangt worden wäre, lassen unberücksichtigt, dass die Auftragnehmerin keinen erkennbaren Anlass hatte, bei einer andersartigen Kalkulation auf etwaige Vorteile der für sie möglicherweise günstigeren Kalkulation im Rahmen der Deckenerneuerung zu verzichten. Andererseits erscheint dies nicht ausgeschlossen15.

Dass die Auftragnehmerin solche Vorteile geltend gemacht hat, lässt sich den Ausführungen des Berufungsgerichts dazu entnehmen, der Möglichkeit, dass der Auftragnehmer in seiner Ursprungskalkulation zunächst andere Margen kalkuliert habe als sie im Zuge der Nachtragsbeauftragung zum Tragen kommen, werde dadurch Rechnung getragen, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des Beginns der Ausführung der veränderten Leistung abzustellen sei, also auf die dann maßgebenden Preisverhältnisse im Bereich des Eigenaufwandes des Auftragnehmers. Weiter ergibt sich dies daraus, dass das Berufungsgericht von einer einheitlichen Zuschlagskalkulation ausgeht. Diese Ausführungen sollen offenbar dem Einwand der Auftragnehmerin begegnen, trotz der Leistungsänderung müssten ihr die kalkulatorischen Vorteile16 erhalten bleiben, was nur dadurch erreicht werden könne, dass sie die Mehr- und Minderkosten streng aus der geänderten Position für die Deckenerneuerung ableite. Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, es sei nicht substantiiert dargetan, dass die günstigen Preise für die Trag- und Binderschicht auf Nachlässen und Skonti beruhten, belegt, dass die Auftragnehmerin Vorteile geltend gemacht hat, die sich aus ihrer Kalkulation für die Deckenerneuerung ergeben.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts werden dem mit der Klage geltend gemachten Anliegen der Auftragnehmerin nicht gerecht. Der Hinweis darauf, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des Beginns der Ausführung der veränderten Leistung abzustellen ist17, ist unergiebig. Er lässt nicht erkennen, inwieweit der Auftragnehmerin Vorteile aus der für sie günstigeren Kalkulation der Deckenerneuerung erhalten blieben, wenn die Preise für den grundhaften Neuausbau herangezogen werden. Auch der Hinweis darauf, dass von einer einheitlichen Zuschlagskalkulation ausgegangen wird, verhilft der Auftragnehmerin nicht zwingend dazu, dass ihr die Vorteile, die ihr durch die etwa günstigere Kalkulation der Einzelkosten der Teilleistung entstanden sind, erhalten bleiben. Schließlich ist der Rückgriff auf die Positionen für den grundhaften Neuausbau auch nicht deshalb notwendigerweise gerechtfertigt, weil die Auftragnehmerin, wie das Berufungsgericht annimmt, nicht dargelegt habe, dass die insoweit niedrigen Preise für die Herstellung der Trag- und Binderschicht auf Nachlässen und Skonti der Lieferanten beruhten. Denn auch wenn die niedrigen Preise für den grundhaften Neuausbau nicht auf Nachlässen und Skonti der Lieferanten beruhen, können der Auftragnehmerin Nachteile dadurch entstehen, dass von diesen Preisen ausgegangen wird statt auf die Preise der geänderten Leistung abzustellen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. März 2013 – VII ZR 142/12

  1. BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213, 216; Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 176[]
  2. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 24.04.2012 – 11 U 86/10[]
  3. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Rn. 1000; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 163 ff.; Althaus, BauR 2012, 359, 361 m.w.N.; Leinemann/Reister/Silbe, VOB/BKommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 254; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, 2. Aufl., Kap. 2 Rn.191 ff.[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996 – VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 402; Urteil vom 11.03.1999 – VII ZR 179/98, BauR 1999, 897, 899[]
  5. BGH, Versäumnisurteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 16 m.w.N.[]
  6. Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 213; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 33; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, 2. Aufl., Kap. 2 Rn.197[]
  7. Kapellmann/Schiffers, Bd. 1, 6. Aufl., Rn. 1001; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2276; Leinemann/Reister/Silbe, VOB/BKommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 254; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 12. Aufl., B § 2 Rn. 167, 169 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 28.09.1972 – VII ZR 37/72, BauR 1972, 381[]
  8. Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Reister, Nachträge beim Bauvertrag, 2. Aufl., Kap. V.4.03.1; Sundermeier in Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement, Rn. 1326[]
  9. Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 12. Aufl., B § 2 Rn. 166; Sundermeier, aaO, Rn. 1337[]
  10. vgl. Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 164; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1000, 1012, 1051, 1074[]
  11. vgl. Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1051 und 1010 für den Fall einer Mengenmehrung durch zusätzliche Leistung; vgl. auch Sundermeier in Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement, Rn. 1335 für den Fall des Erhalts von Teilmengen[]
  12. vgl. Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1001; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 12. Aufl., B § 2 Rn. 167[]
  13. Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 175; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1004; Sundermeier in Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement, Rn. 1328[]
  14. Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1004; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 33; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2276; Glöckner/v. Berg/Kemper/Luig, Fachanwaltskommentar Bau- und Architektenrecht, § 2 VOB/B Rn. 125[]
  15. vgl. Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 170[]
  16. z.B. höhere Deckungsbeiträge[]
  17. zweifelnd zu diesem Grundsatz Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 172; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2273[]

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