Die unter­blie­be­ne Vor­la­ge an den EuGH – und der gesetz­li­che Rich­ter

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ist gesetz­li­cher Rich­ter im Sin­ne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG 1.

Die unter­blie­be­ne Vor­la­ge an den EuGH – und der gesetz­li­che Rich­ter

Unter den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 267 Abs. 3 AEUV sind die Fach­ge­rich­te daher von Amts wegen gehal­ten, den Gerichts­hof anzu­ru­fen 2. Kommt ein deut­sches Gericht sei­ner Pflicht zur Anru­fung des Gerichts­hofs im Wege des Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nicht nach, kann dem Rechts­schutz­su­chen­den des Aus­gangs­rechts­streits der gesetz­li­che Rich­ter ent­zo­gen sein 3.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 4 muss ein letzt­in­stanz­li­ches natio­na­les Gericht sei­ner Vor­la­ge­pflicht nach­kom­men, wenn sich in einem bei ihm anhän­gi­gen Ver­fah­ren eine Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, es sei denn, dass die gestell­te Fra­ge nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, dass die betref­fen­de uni­ons­recht­li­che Bestim­mung bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof war oder dass die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt 5.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bean­stan­det die Aus­le­gung und Anwen­dung von Nor­men, die die gericht­li­che Zustän­dig­keits­ver­tei­lung regeln, aller­dings nur, wenn sie bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erschei­nen und offen­sicht­lich unhalt­bar sind 6. Durch die grund­rechts­ähn­li­che Gewähr­leis­tung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wird das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht zu einem Kon­troll­organ, das jeden die gericht­li­che Zustän­dig­keits­ord­nung berüh­ren­den Ver­fah­rens­feh­ler kor­ri­gie­ren müss­te. Viel­mehr ist es gehal­ten, sei­ner­seits die Kom­pe­tenz­re­geln zu beach­ten, die den Fach­ge­rich­ten die Kon­trol­le über die Befol­gung der Zustän­dig­keits­ord­nung über­tra­gen 7.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für die uni­ons­recht­li­che Zustän­dig­keits­vor­schrift des Art. 267 Abs. 3 AEUV. Daher stellt nicht jede Ver­let­zung der uni­ons­recht­li­chen Vor­la­ge­pflicht zugleich einen Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar 8. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über­prüft nur, ob die Aus­le­gung und Anwen­dung der Zustän­dig­keits­re­gel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erscheint und offen­sicht­lich unhalt­bar ist 9. Durch die zurück­ge­nom­me­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Prü­fung behal­ten die Fach­ge­rich­te bei der Aus­le­gung und Anwen­dung von Uni­ons­recht einen Spiel­raum eige­ner Ein­schät­zung und Beur­tei­lung, der dem­je­ni­gen bei der Hand­ha­bung ein­fach­recht­li­cher Bestim­mun­gen der deut­schen Rechts­ord­nung ent­spricht. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wacht allein über die Ein­hal­tung der Gren­zen die­ses Spiel­raums. Ein "obers­tes Vor­la­gen­kon­troll­ge­richt" ist es nicht 10.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se auf eine Will­kür­kon­trol­le redu­zier­te Prü­fungs­dich­te anhand bei­spiel­haf­ter Fall­grup­pen prä­zi­siert.

Danach wird die Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV in den Fäl­len offen­sicht­lich unhalt­bar gehand­habt, in denen ein letzt­in­stanz­li­ches Haupt­sa­che­ge­richt eine Vor­la­ge trotz der – sei­ner Auf­fas­sung nach bestehen­den – Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit einer uni­ons­recht­li­chen Fra­ge über­haupt nicht in Erwä­gung zieht, obwohl es selbst Zwei­fel hin­sicht­lich der rich­ti­gen Beant­wor­tung der Fra­ge hegt und das Uni­ons­recht somit eigen­stän­dig fort­bil­det (grund­sätz­li­che Ver­ken­nung der Vor­la­ge­pflicht) 11.

Glei­ches gilt in den Fäl­len, in denen das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung bewusst von der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs zu ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen abweicht und gleich­wohl nicht oder nicht neu­er­lich vor­legt (sog. bewuss­tes Abwei­chen ohne Vor­la­ge­be­reit­schaft) 12.

Liegt zu einer ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge des Uni­ons­rechts ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on noch nicht vor oder hat eine vor­lie­gen­de Recht­spre­chung die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge mög­li­cher­wei­se noch nicht erschöp­fend beant­wor­tet oder erscheint eine Fort­ent­wick­lung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs nicht nur als ent­fern­te Mög­lich­keit (Unvoll­stän­dig­keit der Recht­spre­chung), wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­letzt, wenn das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt den ihm in sol­chen Fäl­len not­wen­dig zukom­men­den Beur­tei­lungs­rah­men in unver­tret­ba­rer Wei­se über­schrei­tet 13. Dies ist jeden­falls dann der Fall, wenn das Fach­ge­richt das Vor­lie­gen eines "acte clair" oder eines "acte éclai­ré" will­kür­lich bejaht 14.

Das Gericht muss sich daher hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Uni­ons­rechts hin­rei­chend kun­dig machen. Etwai­ge ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs muss es aus­wer­ten und sei­ne Ent­schei­dung hier­an ori­en­tie­ren 15. Auf die­ser Grund­la­ge muss das Fach­ge­richt unter Anwen­dung und Aus­le­gung des mate­ri­el­len Uni­ons­rechts 16 die ver­tret­ba­re Über­zeu­gung bil­den, dass die Rechts­la­ge ent­we­der von vorn­her­ein ein­deu­tig ("acte clair") oder durch Recht­spre­chung in einer Wei­se geklärt ist, die kei­nen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel offen­lässt ("acte éclai­ré") 17.

Unver­tret­bar gehand­habt wird Art. 267 Abs. 3 AEUV im Fal­le der Unvoll­stän­dig­keit der Recht­spre­chung ins­be­son­de­re dann, wenn das Fach­ge­richt eine von vorn­her­ein ein­deu­ti­ge oder zwei­fels­frei geklär­te Rechts­la­ge ohne sach­lich ein­leuch­ten­de Begrün­dung bejaht 18.

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen hat der Bun­des­ge­richts­hof 19 das grund­rechts­glei­che Recht der Beschwer­de­füh­re­rin aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­letzt, indem er zur Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO nicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen beim Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gestellt hat.

Zwar hat der Bun­des­ge­richts­hof die Vor­la­ge­pflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht grund­sätz­lich ver­kannt. Auch wenn er bei sei­ner Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO nicht aus­drück­lich erör­tert hat, ob es – ins­be­son­de­re in Bezug auf die Reich­wei­te der Anwend­bar­keit natio­na­len Rechts – einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on bedurf­te, hat er ersicht­lich die uni­ons­recht­li­che Vor­la­ge­pflicht in Erwä­gung gezo­gen, inso­weit aber ange­nom­men, dass die Rechts­la­ge unter Berück­sich­ti­gung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs klar sei 20. Der Bun­des­ge­richts­hof war sich offen­kun­dig bewusst, dass die für ihn ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge der Anwend­bar­keit des natio­na­len Rechts gemäß Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO eine Fra­ge des Uni­ons­rechts ist. Er hat Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO unter Berück­sich­ti­gung sei­nes uni­ons­recht­li­chen Kon­texts und Zwecks sowie unter Aus­wer­tung der sei­ner Ansicht nach ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs aus­ge­legt. Hin­zu kommt, dass das Beru­fungs­ge­richt – wie im Par­al­lel­ver­fah­ren 21 – aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass aus sei­ner Sicht die Fra­ge der Sperr­wir­kung der Lebens­mit­tel-Basis-VO gegen­über einer gene­rell-abs­trak­ten Zulas­sungs­pflicht für Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen gleich­ge­stell­te Stof­fe im natio­na­len Recht im Fall ihrer Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit dem Gerichts­hof vor­zu­le­gen wäre. Vor die­sem Hin­ter­grund kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Bun­des­ge­richts­hof eine Vor­la­ge von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO nicht in Erwä­gung gezo­gen hat. Er hat jedoch die Fra­ge nach der Anwend­bar­keit des natio­na­len Rechts für so ein­deu­tig erach­tet, dass er kei­ne Zwei­fel an der Rich­tig­keit sei­ner Ant­wort heg­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist bei sei­ner Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO auch nicht bewusst von der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs abge­wi­chen. Er ist nicht davon aus­ge­gan­gen, dass sich der Gerichts­hof zur Reich­wei­te der Anwend­bar­keit des natio­na­len Rechts gemäß Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO bereits ein­deu­tig geäu­ßert habe.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat jedoch den ihm zukom­men­den Beur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Vor­la­ge über­schrit­ten und das Vor­lie­gen eines "acte clair" bezie­hungs­wei­se "acte éclai­ré" in unver­tret­ba­rer Wei­se bejaht. Er hat sich hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Uni­ons­rechts nicht hin­rei­chend kun­dig gemacht (aa), ins­be­son­de­re die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs nur par­ti­ell aus­ge­wer­tet und sei­ne Ent­schei­dung daher nicht in der gebo­te­nen Wei­se an die­ser ori­en­tiert (bb). Die Annah­me eines "acte clair" bezie­hungs­wei­se "acte éclai­ré" ist auf die­ser Grund­la­ge nicht mehr ver­tret­bar (cc).

Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich bei der Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Uni­ons­rechts nicht hin­rei­chend kun­dig gemacht.

Zwar geht er zutref­fend vom Wort­laut des Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO aus und lei­tet aus der vor­ge­se­he­nen Anwend­bar­keit von Bestim­mun­gen des natio­na­len Lebens­mit­tel­rechts im Fall des (vor­lie­gend bejah­ten) Feh­lens spe­zi­fi­scher unio­na­ler Bestim­mun­gen in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ab, dass die Lebens­mit­tel-Basis-VO inso­weit nur einen Min­dest­stan­dard für die Lebens­mit­tel­si­cher­heit fest­le­ge.

Die dar­an anschlie­ßen­de teleo­lo­gi­sche Aus­le­gung ist jedoch lücken­haft und in sich wider­sprüch­lich.

Es trifft zwar zu, dass der Ver­weis von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO auf Art. 34, Art. 36 AEUV nur klar­stel­len­de Bedeu­tung hat, wenn er sich allein auf grenz­über­schrei­ten­de Sach­ver­hal­te bezieht. Für die­se Aus­le­gung spre­chen jedoch gewich­ti­ge Grün­de, mit denen sich der Bun­des­ge­richts­hof nicht wei­ter aus­ein­an­der­setzt. Nament­lich berück­sich­tigt er nicht, dass der­ar­ti­ge klar­stel­len­de Rege­lun­gen im Uni­ons­recht wie in der Uni­ons­pra­xis weder aus­ge­schlos­sen noch unge­wöhn­lich sind 22 und dass das Sekun­där­recht gera­de im Bereich des Bin­nen­mark­tes typi­scher­wei­se der Kon­kre­ti­sie­rung der Grund­frei­hei­ten dient 23.

Auch wider­spricht die Annah­me, Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO ver­fehl­te den in Art. 1 Abs. 2 UAbs. 1 Lebens­mit­tel-Basis-VO bestimm­ten Zweck, wenn die dort vor­ge­se­he­ne Anwend­bar­keit des natio­na­len Lebens­mit­tel­rechts durch die pri­mär­recht­li­chen Rege­lun­gen der Art. 34, Art. 36 AEUV allein für grenz­über­schrei­ten­de Sach­ver­hal­te ein­ge­schränkt wür­de, der eige­nen Ein­schät­zung, dass Art. 14 Lebens­mit­tel-Basis-VO nur einen Min­dest­stan­dard für die Lebens­mit­tel­si­cher­heit fest­legt. Die Annah­me eines Min­dest­stan­dards impli­ziert näm­lich, dass in den Fäl­len, in denen es kei­ne spe­zi­fi­schen uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben gibt, stren­ge­re Bestim­mun­gen des natio­na­len Lebens­mit­tel­rechts anwend­bar blei­ben, soweit sie dem rei­bungs­lo­sen Funk­tio­nie­ren des Bin­nen­mark­tes nicht ent­ge­gen­ste­hen, also ins­be­son­de­re den frei­en Waren­ver­kehr zwi­schen den Mit­glied­staa­ten im Sin­ne von Art. 34 AEUV nicht beein­träch­ti­gen 24. Andern­falls wür­den die Rege­lun­gen des Mit­glied­staa­tes, die das gerings­te Schutz­ni­veau sta­tu­ie­ren, zugleich das Schutz­ni­veau für den inner­staat­li­chen Waren­ver­kehr in den ande­ren Mit­glied­staa­ten bestim­men. Art. 14 Lebens­mit­tel-Basis-VO leg­te dann kei­nen Min­dest­stan­dard, son­dern einen Höchst­stan­dard auf unters­tem Niveau fest. Stren­ge­re natio­na­le Rege­lun­gen zur Lebens­mit­tel­si­cher­heit ste­hen dar­über hin­aus den in Art. 1 Abs. 1 Lebens­mit­tel-Basis-VO ver­an­ker­ten Zie­len eines hohen Schutz­ni­veaus für die Gesund­heit bei einer Anwen­dung auf rei­ne Inlands­sach­ver­hal­te nicht ent­ge­gen; sie för­dern viel­mehr ein der­ma­ßen hohes Schutz­ni­veau; für das Funk­tio­nie­ren des Bin­nen­mark­tes sind sie dage­gen ohne Rele­vanz.

Bei der Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO hat der Bun­des­ge­richts­hof zwar ein­schlä­gi­ge Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on her­an­ge­zo­gen, die­se jedoch nur unvoll­stän­dig aus­ge­wer­tet und Unter­schie­de zu dem im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt über­gan­gen. Er hat sich weder mit der "Knob­lauch­kap­sel, Ent­schei­dung" des Gerichts­hofs, die sich expli­zit zur Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO geäu­ßert hat und auf die die Beschwer­de­füh­re­rin in ihrer Revi­si­ons­schrift aus­drück­lich Bezug genom­men hat, noch mit der die sehr ähn­li­che Vor­schrift des Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2002/​46/​EG betref­fen­den Ent­schei­dung des Gerichts­hofs vom 12.07.2005 aus­ein­an­der­ge­setzt. Auch die Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on zur Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO hat er nicht berück­sich­tigt.

Zwar geht der Bun­des­ge­richts­hof zutref­fend davon aus, dass es dem Uni­ons­recht nach der Recht­spre­chung des Gericht­hofs der Euro­päi­schen Uni­on nicht grund­sätz­lich zuwi­der­läuft, wenn ein Mit­glied­staat (im inso­weit nicht har­mo­ni­sier­ten Bereich) ver­bie­tet, Lebens­mit­tel ohne vor­he­ri­ge Geneh­mi­gung in den Ver­kehr zu brin­gen 25. Eben­so zutref­fend ent­nimmt er den von ihm her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs, dass eine sol­che Geneh­mi­gungs­pflicht nur dann uni­ons­rechts­kon­form ist, wenn ein leicht zugäng­li­ches und inner­halb eines ange­mes­se­nen Zeit­raums abzu­schlie­ßen­des Ver­fah­ren vor­ge­se­hen ist, im Rah­men des­sen die Auf­nah­me des zulas­sungs­pflich­ti­gen Stof­fes in die natio­na­le Lis­te der zuge­las­se­nen Stof­fe erreicht wer­den kann, ein ent­spre­chen­der Auf­nah­me­an­trag nur dann abge­lehnt wer­den kann, wenn eine ein­ge­hen­de ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Prü­fung unter Berück­sich­ti­gung der neu­es­ten wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­se ergibt, dass der Stoff tat­säch­lich ein Risi­ko für die Gesund­heit der Bevöl­ke­rung birgt, und wenn eine ableh­nen­de Ent­schei­dung im Rah­men eines gericht­li­chen Ver­fah­rens über­prüft wer­den kann 26.

Die Annah­me, dass die im vor­lie­gen­den Fall ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen des deut­schen Lebens­mit­tel­rechts gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 in Ver­bin­dung mit Nr. 1 Buch­sta­be a, § 2 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB die­sen Anfor­de­run­gen gene­rell nicht genüg­ten und daher gene­rell – auch bezo­gen auf rei­ne Inlands­sach­ver­hal­te – nicht anwend­bar sei­en, ver­kennt jedoch, dass sich die vom Gerichts­hof auf­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen aus­schließ­lich auf grenz­über­schrei­ten­de Sach­ver­hal­te bezie­hen 27. Der Bun­des­ge­richts­hof lässt außen vor, dass der Gerichts­hof bei der Ent­wick­lung der genann­ten Maß­stä­be aus­drück­lich von Lebens­mit­teln oder Stof­fen "aus ande­ren Mit­glied­staa­ten" und Hemm­nis­sen des "frei­en Ver­kehrs", also des grenz­über­schrei­ten­den Waren­ver­kehrs zwi­schen den Mit­glied­staa­ten, spricht 28, und wen­det sie ohne Wei­te­res auf den im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­den inner­staat­li­chen Sach­ver­halt an.

Hin­zu kommt, dass der Euro­päi­sche Gerichts­hof in der vom Bun­des­ge­richts­hof her­an­ge­zo­ge­nen Recht­spre­chung aus­drück­lich fest­ge­stellt hat, dass es man­gels Har­mo­ni­sie­rung Sache der Mit­glied­staa­ten sei, unter Berück­sich­ti­gung der Erfor­der­nis­se des frei­en Waren­ver­kehrs inner­halb der Gemein­schaft zu bestim­men, in wel­chem Umfang sie den Schutz der Gesund­heit und des Lebens von Men­schen gewähr­leis­ten woll­ten und ob sie daher für das Inver­kehr­brin­gen von Stof­fen bezie­hungs­wei­se Lebens­mit­teln eine vor­he­ri­ge Geneh­mi­gung ver­lan­gen 29. Dies dürf­te – ins­be­son­de­re unter Berück­sich­ti­gung der all­ge­mein ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, dass die Grund­frei­hei­ten grund­sätz­lich nur für grenz­über­schrei­ten­de Sach­ver­hal­te gel­ten oder nur an Sach­ver­hal­te anknüp­fen, die zumin­dest Aus­wir­kun­gen auf den frei­en Waren, Per­so­nen, Dienst­leis­tungs- und Kapi­tal­ver­kehr zwi­schen den Mit­glied­staa­ten haben, und einer "Inlän­der­dis­kri­mi­nie­rung" grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen­ste­hen 30 – so zu ver­ste­hen sein, dass die Mit­glied­staa­ten in Bezug auf Sach­ver­hal­te ohne grenz­über­schrei­ten­den Bezug im nicht har­mo­ni­sier­ten Bereich grund­sätz­lich frei sind, ob und in wel­cher kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung sie zum Schutz der Gesund­heit ein Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren als Vor­aus­set­zung für das Inver­kehr­brin­gen von Waren vor­se­hen wol­len 31.

Wes­halb dies mit Blick auf Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO anders sein soll­te und die ein­schlä­gi­gen natio­na­len Rege­lun­gen über die Zulas­sung von Lebens­mit­teln ent­ge­gen der all­ge­mein aner­kann­ten, auch in der Revi­si­on noch­mals ver­ge­gen­wär­tig­ten Dog­ma­tik zu Art. 34, Art. 36 AEUV im Wider­spruch zum Uni­ons­recht ste­hen soll­ten, begrün­det der Bun­des­ge­richts­hof nur mit dem Ver­weis auf die andern­falls ledig­lich dekla­ra­to­ri­sche Natur des Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO a.E. sowie mit dem in sich wider­sprüch­li­chen Ver­weis auf den Zweck der Ver­ord­nung gemäß Art. 1 Abs. 2 UAbs. 1 Lebens­mit­tel-Basis-VO. Eine detail­lier­te­re Aus­ein­an­der­set­zung mit der Anwen­dung der Grund­frei­hei­ten auch auf inner­staat­li­che Sach­ver­hal­te hät­te hier schon des­halb nahe­ge­le­gen, weil die dem Bun­des­ge­richts­hof von der Beschwer­de­füh­re­rin im Rah­men des Revi­si­ons­ver­fah­rens vor­ge­leg­ten Ent­schei­dun­gen des Land­ge­richts Ham­burg 32 und des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg 33 auf die­ses Pro­blem aus­drück­lich hin­ge­wie­sen hat­ten.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat fer­ner die soge­nann­te "Knob­lauch­kap­sel, Ent­schei­dung" 34 – trotz aus­drück­li­chen Hin­wei­ses der Revi­si­on – bei sei­ner Aus­le­gung nicht berück­sich­tigt, obgleich sich die­se Ent­schei­dung unmit­tel­bar zu Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO ver­hält. Ihr ist nicht nur zu ent­neh­men, dass der Gerichts­hof die Fra­ge der Geneh­mi­gungs­pflich­tig­keit von Lebens­mit­teln nicht als abschlie­ßend har­mo­ni­siert ansieht 35. Die­se Ent­schei­dung legt es viel­mehr auch nahe, dass die Schran­ken in Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO a.E. (und von Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2002/​46/​EG) als klar­stel­len­der Hin­weis auf Art. 28 und Art. 30 EG (nun: Art. 34, Art 36 AEUV) ver­stan­den wer­den müs­sen 36.

Das folgt auch aus einer frü­he­ren; vom Bun­des­ge­richts­hof eben­falls nicht berück­sich­tig­ten Ent­schei­dung des Gerichts­hofs. Zu der mit Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO ver­gleich­ba­ren Rege­lung von Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2002/​46/​EG hat die­se fest­ge­stellt, dass bis zum Erlass spe­zi­el­ler Gemein­schafts- bezie­hungs­wei­se Uni­ons­vor­schrif­ten die natio­na­len Bestim­mun­gen (über ande­re Nähr­stof­fe als Vit­ami­ne und Mine­ral­stof­fe oder ande­re Stof­fe mit ernäh­rungs­spe­zi­fi­scher oder phy­sio­lo­gi­scher Wir­kung, die als Zuta­ten von Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­teln Ver­wen­dung fän­den) unter Beach­tung des Ver­tra­ges wei­ter ange­wandt wer­den könn­ten 37. Hin­wei­se auf eine vom all­ge­mei­nen Ver­ständ­nis des Ver­tra­ges und sei­nes Anwen­dungs­be­reichs, ins­be­son­de­re von Art. 28 und Art. 30 EG (nun: Art. 34, Art. 36 AEUV), abwei­chen­de Bedeu­tung sind der Ent­schei­dung nicht zu ent­neh­men. Sol­che erge­ben sich auch nicht aus dem in Bezug genom­me­nen ach­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2002/​46/​EG. Danach kön­nen bis zum Erlass spe­zi­fi­scher uni­ons­recht­li­cher Vor­schrif­ten (über ande­re Nähr­stof­fe als Vit­ami­ne und Mine­ral­stof­fe oder ande­re Stof­fe mit ernäh­rungs­spe­zi­fi­scher und phy­sio­lo­gi­scher Wir­kung) die natio­na­len Rege­lun­gen (über Nähr­stof­fe oder ande­re Stof­fe mit ernäh­rungs­spe­zi­fi­scher oder phy­sio­lo­gi­scher Wir­kung, die als Zuta­ten von Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­teln Ver­wen­dung fin­den und für die kei­ne spe­zi­el­len Gemein­schafts- bezie­hungs­wei­se Uni­ons­vor­schrif­ten erlas­sen wur­den) unbe­scha­det des Ver­tra­ges ange­wandt wer­den.

Schließ­lich ver­steht auch die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO als Aus­prä­gung des Prin­zips der gegen­sei­ti­gen Aner­ken­nung zur Gewähr­leis­tung des frei­en Ver­kehrs inner­halb des Bin­nen­mark­tes 38 und daher als dekla­ra­to­ri­schen Hin­weis auf die Beach­tung der all­ge­mein gel­ten­den ver­trag­li­chen Vor­ga­ben der Art. 28 und Art. 30 EG (nun: Art. 34, Art. 36 AEUV).

Der Bun­des­ge­richts­hof hat sei­ne Über­zeu­gung vom Vor­lie­gen eines "acte clair" bezie­hungs­wei­se eines "acte éclai­ré" mit Blick auf Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO somit auf einer offen­sicht­lich unzu­rei­chen­den Grund­la­ge gebil­det. Sei­ne Annah­me, die Aus­le­gung des ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Uni­ons­rechts sei ein­deu­tig, kann vor die­sem Hin­ter­grund nicht mehr als ver­tret­bar ange­se­hen wer­den. Das Unter­las­sen, zur Aus­le­gung von Art. 14 Abs. 9 Lebens­mit­tel-Basis-VO eine Vor­ab­ent­schei­dung beim Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ein­zu­ho­len, ver­letzt die Beschwer­de­füh­re­rin daher in ihrem grund­rechts­glei­chen Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Die Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Durch­set­zung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genann­ten Rech­te der Beschwer­de­füh­re­rin gemäß § 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG schei­tert nicht dar­an, dass deut­lich abzu­se­hen wäre, dass das Ver­fah­ren für die Beschwer­de­füh­re­rin auch im Fall der Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits nicht erfolg­reich ver­lau­fen und die Kla­ge aber­mals abge­wie­sen wür­de 39.

Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in einem die im Aus­gangs­ver­fah­ren streit­ge­gen­ständ­li­chen Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel der Beklag­ten 40 betref­fen­den Ver­fah­ren mit Urteil vom 01.03.2012 ent­schie­den, dass die Zuta­ten Glu­cos­amin- und Chon­droi­t­in­sul­fat in die­sen Pro­duk­ten weder Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe noch die­sen gleich­ge­stell­te Stof­fe im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB, son­dern cha­rak­te­ris­ti­sche Zutat der Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sei­en, so dass die­se nicht der Geneh­mi­gungs­pflicht gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB unter­fie­len 41. Es ist aller­dings nicht abzu­se­hen, ob sich der Bun­des­ge­richts­hof die­ser Recht­spre­chung anschließt.

Eben­so wenig steht es einer Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­ge­gen, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt Braun­schweig mit Beschluss vom 27.05.2015 42 dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on die Fra­ge vor­ge­legt hat, ob Art. 34, Art. 35 und Art. 36 AEUV in Ver­bin­dung mit Art. 14 Lebens­mit­tel-Basis-VO bezie­hungs­wei­se Art. 14, Art. 6, Art. 7 und Art. 55 Lebens­mit­tel-Basis-VO so aus­zu­le­gen sind, dass sie einer natio­na­len gesetz­li­chen Rege­lung, die das Inver­kehr­brin­gen von Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­teln mit Ami­no­säu­ren ver­bie­tet und nur auf­grund einer Zulas­sung im Sin­ne von § 68 LFGB erlaubt, ent­ge­gen­ste­hen. Die von Art. 267 Abs. 3 AEUV sta­tu­ier­te Vor­la­ge­pflicht ent­fällt nicht des­halb, weil die ent­schei­dungs­er­heb­li­che und klä­rungs­be­dürf­ti­ge uni­ons­recht­li­che Fra­ge oder eine ähn­lich gela­ger­te Fra­ge bereits Gegen­stand eines noch nicht abge­schlos­se­nen Ver­fah­rens vor dem Gerichts­hof ist. Ein schon anhän­gi­ges Vor­la­ge­ver­fah­ren macht ein wei­te­res Ver­fah­ren zur sel­ben oder zu einer ähn­li­chen Fra­ge – eben­so wie im Fall des Art. 100 GG 43 – nicht unzu­läs­sig. Zumin­dest aber muss, wenn die Vor­aus­set­zun­gen der Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bestehen und die glei­che oder eine ähn­li­che Vor­la­ge­fra­ge bereits Gegen­stand eines noch nicht abge­schlos­se­nen Ver­fah­rens vor dem Gerichts­hof ist, der natio­na­le Rechts­streit gemäß § 148 ZPO (ana­log) im Hin­blick auf die zu erwar­ten­de Ent­schei­dung einst­wei­len aus­ge­setzt wer­den, um nach Abschluss des Vor­la­ge­ver­fah­rens zu prü­fen, ob die Vor­la­ge­pflicht fort­be­steht oder die Fra­ge ein­deu­tig geklärt wur­de 44.

Das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs war daher gemäß § 93c Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG auf­zu­he­ben. Die Sache war an den Bun­des­ge­richts­hof zurück­zu­ver­wei­sen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 15. Dezem­ber 2016 – 2 BvR 221/​11

  1. vgl. BVerfGE 73, 339, 366; 75, 223, 233 f.; 82, 159, 192; 126, 286, 315; 128, 157, 186 f.; 129, 78, 105; 135, 155, 230 Rn. 177[]
  2. vgl. BVerfGE 82, 159, 192 f.; 128, 157, 187; 129, 78, 105; stRspr[]
  3. vgl. BVerfGE 73, 339, 366 ff.; 126, 286, 315; 135, 155, 231 Rn. 177[]
  4. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982, CILFIT – C-283/​81, Slg. 1982, 3415, Rn. 21; wei­ter­ent­wi­ckelt in EuGH, Urteil vom 17.05.2001, TNT Tra­co – C‑340/​99, Slg. 2001, I‑4109, Rn. 30 ff.; EuGH, Urteil vom 15.09.2005, Inter­mo­dal Trans­ports – C‑495/​03, Slg. 2005, I‑8151, Rn. 33 ff.; EuGH, Urteil vom 09.09.2015, X/​Inspecteur van de Rijks­be­las­ting­dienst – C‑72/​14, EU:C:2015:564, Rn. 55 ff.; EuGH, Urteil vom 09.09.2015, João Fili­pe Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to u. a./Estado por­tu­guês – C‑160/​14, EU:C:2015:565, Rn. 38 ff.; vgl. ins­ge­samt Wolff, in: AöR 141, 2016, S. 40, 55 ff.[]
  5. vgl. auch BVerfGE 82, 159, 193; 128, 157, 187; 129, 78, 105 f.; 135, 155, 231 Rn. 178[]
  6. vgl. BVerfGE 29, 198, 207; 82, 159, 194; 135, 155, 231 Rn. 179[]
  7. vgl. BVerfGE 82, 159, 194; 135, 155, 231 Rn. 179[]
  8. vgl. BVerfGE 126, 286, 315; 135, 155, 231 f. Rn. 180[]
  9. vgl. BVerfGE 126, 286, 315 f.; 128, 157, 187; 129, 78, 106[]
  10. vgl. BVerfGE 82, 159, 194; 126, 286, 315 f.; 128, 157, 187; 129, 78, 106; 135, 155, 232 Rn. 180[]
  11. vgl. BVerfGE 82, 159, 195 f.; 126, 286, 316 f.; 128, 157, 187 f.; 129, 78, 106 f.; 135, 155, 232 Rn. 181[]
  12. vgl. BVerfGE 82, 159, 195 f.; 126, 286, 316 f.; 128, 157, 187 f.; 129, 78, 106 f.; 135, 155, 232 Rn. 182[]
  13. vgl. BVerfGE 82, 159, 195 f.; 126, 286, 316 f.; 128, 157, 187 f.; 129, 78, 106 f.; 135, 155, 232 f. Rn. 183[]
  14. vgl. BVerfGE 135, 155, 233 Rn. 183[]
  15. vgl. BVerfGE 82, 159, 196; 128, 157, 189; 135, 155, 233 Rn. 184[]
  16. vgl. BVerfGE 75, 223, 234; 128, 157, 188; 129, 78, 107; 135, 155, 233 Rn. 184[]
  17. vgl. BVerfGE 129, 78, 107; 135, 155, 233 Rn. 184[]
  18. vgl. BVerfGE 82, 159, 196; 126, 286, 317; 135, 155, 233 Rn. 185[]
  19. BGH, Urteil vom 15.07.2010 – I ZR 123/​09[]
  20. vgl. BVerfGE 135, 155, 233 f. Rn. 186[]
  21. vgl. OLG Ham­burg, Urteil vom 11.06.2009 – 3 U 125/​08, LMuR 2009, S.192, 196[]
  22. vgl. Kraft, DLR 2011, S. 126, 129 f.; Stall­berg, LMuR 2011, S. 1, 4[]
  23. vgl. Bast, in: Grabitz/​Hilf/​Nettesheim, Das Recht der Euro­päi­schen Uni­on, Band I, Art. 26 AEUV Rn. 6, 9, Juli 2016[]
  24. vgl. LG Ham­burg, Urteil vom 16.03.2010 – 312 O 300/​09, LMuR 2010, S. 89, 91; Reese/​Stallberg, ZLR 2009, S. 137, 147, 157; Teufer, ZLR 2007, S. 236, 238 f.[]
  25. vgl. EuGH, Urteil vom 05.03.2009, Kommission/​Spa­ni­enC‑88/​07, Slg. 2009, I‑1353, Rn. 87, unter Ver­weis auf EuGH, Urteil vom 23.09.2003, Kommission/​Däne­markC‑192/​01, Slg. 2003, I‑9693, Rn. 44; EuGH, Urteil vom 05.02.2004, Kommission/​Frank­reichC‑24/​00, Slg. 2004, I‑1277, Rn. 25 und 51; EuGH, Urteil vom 29.04.2004, Kommission/​Öster­reichC‑150/​00, Slg. 2004, I‑3887, Rn. 87; vgl. auch EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Kommission/​Frankreich – C‑333/​08, Slg. 2010, I‑757, Rn. 80, unter Ver­weis auf EuGH, Urteil vom 16.07.1992, Kommission/​Frankreich – C‑344/​90, Slg. 1992, I‑4719, Rn. 8; EuGH, Urteil vom 23.09.2003, Kommission/​Dänemark – C‑192/​01, Slg. 2003, I‑9693, Rn. 44[]
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Kommission/​Frankreich – C‑333/​08, Slg. 2010, I‑757, Rn. 81 f., unter Ver­weis auf EuGH, Urteil vom 16.07.1992, Kommission/​Frankreich – C‑344/​90, Slg. 1992, I‑4719, Rn. 9; EuGH, Urteil vom 23.09.2003, Kommission/​Dänemark – C‑192/​01, Slg. 2003, I‑9693, Rn. 46; EuGH, Urteil vom 05.02.2004, Kommission/​Frankreich – C‑24/​00, Slg. 2004, I‑1277, Rn. 26 f.[]
  27. vgl. EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Kommission/​Frankreich – C‑333/​08, Slg. 2010, I‑757, Rn. 1, 38 ff.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 16.07.1992, Kommission/​Frankreich – C‑344/​90, Slg. 1992, I‑4719, Rn. 1 ff.; EuGH, Urteil vom 05.02.2004, Kommission/​Frankreich – C‑24/​00, Slg. 2004, I‑1277, Rn. 21 ff.[]
  28. vgl. EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Kommission/​Frankreich – C‑333/​08, Slg. 2010, I‑757, Rn. 74 ff.; EuGH, Urteil vom 05.03.2009, Kommission/​Spanien – C‑88/​07, Slg. 2009, I‑1353, Rn. 81 ff.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 16.07.1992, Kommission/​Frankreich – C‑344/​90, Slg. 1992, I‑4719, Rn. 1, 7; EuGH, Urteil vom 23.09.2003, Kommission/​Dänemark – C‑192/​01, Slg. 2003, I‑9693, Tenor, Rn. 1, 38 ff.; EuGH, Urteil vom 05.02.2004, Kommission/​Frankreich – C‑24/​00, Slg. 2004, I‑1277, Rn. 21 ff.; EuGH, Urteil vom 29.04.2004, Kommission/​Österreich – C‑150/​00, Slg. 2004, I‑3887, Rn. 80 ff.; EuGH, Urteil vom 15.11.2007, Kommission/​Deutschland – C‑319/​05, Slg. 2007, I‑9811, Rn. 79 ff.; so auch Mey­er, in: Meyer/​Streinz, LFGB, Basis­VO, HCVO, 2. Aufl.2012, § 2 LFGB Rn. 39 f.[]
  29. vgl. EuGH, Urteil vom 23.09.2003, Kommission/​Dänemark – C‑192/​01, Slg. 2003, I‑9693, Rn. 42; EuGH, Urteil vom 05.02.2004, Kommission/​Frankreich – C‑24/​00, Slg. 2004, I‑1277, Rn. 50; EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Kommission/​Frankreich – C‑333/​08, Slg. 2010, I‑757, Rn. 85; a.A. im Ergeb­nis Meis­ter­ernst, in: Fest­schrift für Ulf Doep­ner, 2008, S. 245, 250 f., der von einer Voll­har­mo­ni­sie­rung durch Art. 14 Lebens­mit­tel-Basis-VO aus­geht[]
  30. vgl. z.B. den Wort­laut von Art. 34 AEUV "zwi­schen den Mit­glied­staa­ten"; EuGH, Urteil vom 27.10.1982, Mor­son und Jhan­jan – 35/​82 u.a., Slg. 1982, 3723, Rn. 15 ff.; EuGH, Urteil vom 08.12 1987, Gau­chard – 20/​87, Slg. 1989, 4879, Rn. 10 ff.; EuGH, Urteil vom 16.02.1995, Auber­tin u.a. – C‑29/​94 u.a., Slg. 1995, I‑301, Rn. 9 ff.; EuGH, Urteil vom 16.06.1994, Ste­en II – C‑132/​93 9; EuGH, Urteil vom 07.05.1997, Pist­re – C‑321/​94 u.a., Slg. 1997, I‑2343, Rn. 41 ff.; EuGH, Urteil vom 16.01.2003, Kommission/​Ita­li­enC‑14/​00, Slg. 2003, I‑513, Rn. 72; OLG Ham­burg, Urteil vom 29.01.2009 – 3 U 54/​08 63 ff.; VG Ham­burg, Urteil vom 19.01.2010 – 4 K 2003/​08, LMuR 2010, S. 96, 101; LG Ham­burg, Urteil vom 16.03.2010 – 312 O 300/​09, LMuR 2010, S. 89, 90 f.; Kraft, DLR 2011, S. 126, 127; Riese/​Noll, NVwZ 2007, S. 516, 518 f.; Schro­eder, in: Streinz, EUV/​AEUV, 2. Aufl.2012, Art. 34 AEUV Rn.20 ff.[]
  31. vgl. Streinz, ZLR 2010, S. 455, 456 f.; Mey­er, in: Meyer/​Streinz, LFGB, Basis­VO, HCVO, 2. Aufl.2012, Art. 14 Basis-VO Rn. 56; Rath­ke, in: Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, § 6 LFGB Rn. 12 f., 157. EL 2014[]
  32. LG Ham­burg, Urteil vom 16.03.2010 – 312 O 300/​09, LMuR 2010, S. 89, 90 f.[]
  33. VG Ham­burg, Urteil vom 19.01.2010 – 4 K 2003/​08, LMuR 2010, S. 96, 101[]
  34. EuGH, Urteil vom 15.11.2007, Kommission/​Deutschland – C‑319/​05, Slg. 2007, I‑9811[]
  35. vgl. EuGH, Urteil vom 15.11.2007, Kommission/​Deutschland – C‑319/​05, Slg. 2007, I‑9811, Rn. 83 ff.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 23.09.2003, Kommission/​Dänemark – C‑192/​01, Slg. 2003, I‑9693, Rn. 42; EuGH, Urteil vom 05.02.2004, Kommission/​Frankreich – C‑24/​00, Slg. 2004, I‑1277, Rn. 50; EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Kommission/​Frankreich – C‑333/​08, Slg. 2010, I‑757, Rn. 85[]
  36. so wohl auch Reese/​Stallberg, ZLR 2009, S. 137, 147 Fn. 42; vgl. – wenn auch die Ansicht des EuGH ableh­nend – Meis­ter­ernst, in: Fest­schrift für Ulf Doep­ner, 2008, S. 245, 252[]
  37. vgl. EuGH, Urteil vom 12.07.2005, Alli­an­ce for Natu­ral Health u.a. – C‑154/​04 u.a., Slg. 2005, I‑6451, Rn. 59; vgl. auch EuGH, Urteil vom 29.04.2010, Sol­gar u.a. – C‑446/​08, Slg. 2010, I‑3973, Rn. 22 ff.; Reese/​Stallberg, ZLR 2009, S. 137, 140[]
  38. vgl. KOM-Doku­ment vom 05.12 2008, Celex-Nr. 52008DC824[]
  39. vgl. BVerfGE 90, 22, 25 f.[]
  40. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.03.2012 – 3 C 15/​11 1[]
  41. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.03.2012 – 3 C 15/​11 9 ff.[]
  42. VG Braun­schweig, Beschluss vom 27.05.2015 – 5 A 67/​13[]
  43. vgl. Sieck­mann, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl.2010, Art. 100 Rn. 7[]
  44. vgl. Bor­chardt, in: Lenz/​Borchardt, EU-Ver­trä­ge, 6. Aufl.2012, Art. 267 Rn. 34[]