Dokumentation notarieller Verwahrungsgeschäfte

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn den Aufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Befugnisse nach §§ 92, 93 BNotO ein Weisungsrecht gegenüber den Notarinnen und Notaren zugebilligt wird. Die Regelungen der Dienstordnung für Notarinnen und Notare zur Dokumentation von Verwahrungsgeschäften begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Dokumentation notarieller Verwahrungsgeschäfte

Mit dieser Begründung blieb jetzt vor dem Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe die Verfassungsbeschwerde eines Notars gegen die aufsichtsbehördliche Weisung zur Dokumentation notarieller Verwahrungsgeschäfte ohne Erfolg.

Notare werden als unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes für die Beurkundung von Rechtsvorgängen und andere Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege in den Ländern bestellt. Sie unterstehen der Aufsicht durch den Präsidenten des Landgerichts, durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts sowie durch die Landesjustizverwaltung (§ 92 BNotO), die unter anderem die regelmäßige Prüfung und Überwachung der Amtsführung der Notare umfasst. Der Notar ist verpflichtet, den Aufsichtsbehörden Akten, Verzeichnisse und Bücher sowie die in seiner Verwahrung befindlichen Urkunden zur Einsicht vorzulegen und auszuhändigen (§ 93 BNotO). Die Notare sind in Notarkammern zusammengeschlossen, denen es insbesondere obliegt, in Richtlinien die Amtspflichten und sonstigen Pflichten ihrer Mitglieder im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und auf deren Grundlage erlassener Verordnungen durch Satzung näher zu bestimmen.

Zu den Aufgaben des Notars gehört unter anderem die Verwahrung von Geld und Wertgegenständen, die ihnen zur Aufbewahrung oder Ablieferung an Dritte übergeben werden. Die Dokumentation notarieller Verwahrungsgeschäfte ist in der von den Landesjustizverwaltungen erlassenen Dienstordnung für Notarinnen und Notare geregelt. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Vorschrift des § 10 der schleswig-holsteinischen Dienstordnung für Notarinnen und Notare (DONot). Danach sind für die Verbuchung von empfangenen oder ausgezahlten Fremdgeldern jede Einnahme und jede Ausgabe im Verwahrungsbuch und im Massenbuch einzutragen. Bei bargeldlosem Zahlungsverkehr sind die Eintragungen an dem Tag vorzunehmen, an dem die Kontoauszüge oder die Mitteilung über Zinsgutschriften oder Spesenabrechnungen beim Notar eingehen (§ 10 Abs. 3 DONot).

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Der Ausgangsfall[↑]

Der Beschwerdeführer, ein in Schleswig-Holstein zugelassener Notar, nahm dagegen die Verbuchung von bargeldlosen Zahlungen unter dem Datum der Gutschrift oder der Abbuchung im Verwahrungs- und im Massenbuch vor. Nachdem er seine Buchungspraxis trotz entsprechender Beanstandung nicht änderte, wies ihn der Präsident des Landgerichts schriftlich an, Buchungen bei bargeldlosem Zahlungsverkehr entsprechend § 10 Abs. 3 DONot durchzuführen, mit dem Hinweis, dass erneute Verstöße zu dienstaufsichtsrechtlichen Maßnahmen führen müssten. Die dagegen eingelegten Rechtsmittel des Beschwerdeführers blieben vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht1 und dem Bundesgerichtshof2 ohne Erfolg.

Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht verwies darauf, dass § 10 Abs. 3 DONot eine den Beschwerdeführer bindende Regelung enthalte. Da Notare Träger eines öffentlichen Amtes seien, könne ihr laufender Geschäftsbetrieb durch Verwaltungsvorschriften geregelt werden. § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot verstoße nicht gegen den Vorrang des Gesetzes und sei verhältnismäßig.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs müsse sich die Dienstordnung für Notarinnen und Notare als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift an die Grenzen des vorrangigen Rechts halten. Ein Regelungskonflikt zwischen § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot und den von der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer erlassenen Richtlinien für Notare sei aber nicht ersichtlich. Selbst wenn man davon ausginge, dass auch lediglich den inneren Geschäftsbetrieb des Notariats betreffende dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen seien, verletze die angefochtene Verfügung den Beschwerdeführer nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit. Die angegriffene Weisung finde ihre Rechtsgrundlage in der den Ländern durch die Bundesnotarordnung verliehenen Organisationsgewalt und stelle einen verhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Beschwerdeführers dar.

Die Verfassungsbeschwerde[↑]

Der Beschwerdeführer sieht sich durch die mit seiner Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen im Wesentlichen in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit verletzt, weil die Dienstordnung für Notarinnen und Notare und die gegen ihn auf dieser Grundlage ergangene Weisung nicht von einer gesetzlichen Grundlage getragen seien und daher nicht dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügten.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Durch die angegriffene Weisung und die sie bestätigenden gerichtlichen Entscheidungen wird der Beschwerdeführer nicht in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit verletzt.

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Der Notar als staatlich gebundener Beruf[↑]

Für seine berufliche Tätigkeit als Notar kann sich der Beschwerdeführer allerdings im Grundsatz auf die Gewährleistung der freien Berufsausübung berufen.

Als Notar übt der Beschwerdeführer zwar einen staatlich gebundenen Beruf aus. Er nimmt als selbständiger Berufsträger Aufgaben wahr3, die der Gesetzgeber auch dem eigenen Verwaltungsapparat vorbehalten könnte4. Auch für einen solchen Beruf gilt ebenso wie für die Berufe, die zum öffentlichen Dienst im engeren Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG gehören, grundsätzlich Art. 12 Abs. 1 GG5. Allerdings lässt die Nähe staatlich gebundener Berufe zum öffentlichen Dienst Sonderregelungen zu6.

Die Zuordnung zu den staatlich gebundenen Berufen, die eine sachliche Nähe zum öffentlichen Dienst aufweisen, beruht auf einer Würdigung der Aufgaben, der Amtsbefugnisse und der Rechtsstellung der Notare, wie sie in der deutschen Rechtsordnung durch das einfache Gesetzesrecht ausgestaltet wurden7. Aufgrund der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen ist der Beschwerdeführer als Notar mit einem öffentlichen Amt betraut. Ihm sind als selbständigem Berufsträger gemäß § 1 BNotO Aufgaben der vorsorgenden Rechtspflege übertragen. Mit der ihm übertragenen Funktion steht er dem Richter nahe; ein großer Teil seiner Geschäfte könnte auch von den Gerichten erledigt werden8.

Diese für das deutsche Verfassungsrecht maßgebliche rechtliche Ausgestaltung des Notarberufs wird durch das Unionsrecht nicht infrage gestellt.

Dass nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union notarielle Tätigkeiten nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG (jetzt: des Art. 51 Abs. 1 AEUV) verbunden sind9, macht die einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechts nicht unanwendbar; dies betrifft insbesondere § 1 BNotO zur notariellen Amtsträgereigenschaft und die Regelungen zur notariellen Amtstätigkeit in §§ 20 ff. BNotO. Das Unionsrecht verlangt lediglich, dass die durch Art. 49 AEUV gewährleistete Niederlassungsfreiheit für Notare nicht an der Staatsangehörigkeit scheitert, weil der Ausnahmetatbestand des Art. 51 Abs. 1 AEUV nicht greift. Bestätigt wird dies durch die Klarstellung des Europäischen Gerichtshofs im Urteil vom 24.05.201110, wonach seine Entscheidung „weder den Status und die Organisation des Notariats in der deutschen Rechtsordnung betrifft noch die Voraussetzungen, die neben der Staatsangehörigkeit für den Zugang zum Beruf des Notars in diesem Mitgliedstaat bestehen“. Mit der von ihm abgelehnten Kennzeichnung notarieller Tätigkeit als Ausübung öffentlicher Gewalt trifft der Europäische Gerichtshof demnach keine Aussage über die Einordnung dieser Berufsausübung nach den Maßstäben einer mitgliedstaatlichen Rechtsordnung und deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht. Der Europäische Gerichtshof zieht im Gegenteil ausdrücklich in Betracht, dass der Zweck notarieller Amtstätigkeit, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten, als zwingender Grund des Allgemeininteresses Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufgrund der Besonderheiten der notariellen Tätigkeit rechtfertigen könne11.

Zulässigkeit von Sonderregelungen[↑]

Da Notare einen staatlich gebundenen Beruf ausüben, müssen sie es hinnehmen, dass für sie die Wirkungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG durch Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG zurückgedrängt werden12.

Die Zulässigkeit von Sonderregelungen für einen staatlich gebundenen Beruf ist durch die ihn kennzeichnende Übertragung eines öffentlichen Amtes (hier § 1 BNotO) bedingt. Für die Berufe des öffentlichen Dienstes eröffnet Art. 33 Abs. 5 GG die Möglichkeit zu Sonderregelungen, die darauf beruhen, dass in diesen Berufen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden, und diese nicht allein die Zahl der verfügbaren Stellen, sondern auch die Bedingungen zur Ausübung dieses Berufs betreffen. Sonderregelungen kommen ebenfalls in Betracht, wenn die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben Berufen außerhalb des öffentlichen Dienstes anvertraut wird. Je näher ein solcher Beruf dem öffentlichen Dienst steht, umso stärker können Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG die Wirkung des Grundrechts der Berufsfreiheit zurückdrängen; je mehr hingegen die Eigenschaften des freien Berufs hervortreten, desto stärker vermag Art. 12 Abs. 1 GG seine Wirksamkeit zu entfalten13.

Notare nehmen im Bereich vorsorgender Rechtspflege Staatsaufgaben wahr, die richterlichen Funktionen nahe kommen, und werden mithin typischerweise in sachlich bedingter Nähe zum öffentlichen Dienst tätig8. Insbesondere sind ihnen Zuständigkeiten übertragen, die nach der geltenden Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sind14. So werden etwa durch das Formerfordernis der notariellen Beurkundung wichtige Rechtsgeschäfte bereits bei ihrem Abschluss vorab einer qualifizierten rechtlichen Überprüfung unterworfen, indem nach § 17 Abs. 1 BeurkG bei der Beurkundung von Willenserklärungen nicht nur über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren ist, sondern auch dafür Sorge getragen werden muss, dass ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Außerdem ist die notarielle Amtstätigkeit abzulehnen, wenn von Beteiligten unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 3 BeurkG; § 14 Abs. 2 BNotO). Geschieht die Ablehnung – gegebenenfalls nach gerichtlicher Überprüfung (§ 15 Abs. 2 BNotO) – zu Recht, so genügt das betreffende Rechtsgeschäft nicht dem gesetzlichen Formerfordernis und kann schon deshalb keine Wirksamkeit erlangen (§ 125 BGB). Damit kann durch notarielle Amtstätigkeit gegen den übereinstimmenden Willen der Beteiligten verbindlich über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften entschieden werden. Allerdings sind damit die Aspekte notarieller Berufstätigkeit nicht erschöpfend umschrieben.

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Wegen der unterschiedlichen beruflichen Tätigkeitsfelder im Zusammenhang mit der Amtsführung ist hinsichtlich des genauen Grades der Annäherung und der damit im konkreten Fall verbundenen Zulässigkeit von Sonderregelungen zu differenzieren15.

Die größte Distanz des Notaramtes zum öffentlichen Dienst ergibt sich aus dem Umstand, dass eine Alimentation durch einen Dienstherrn unterbleibt, der Beruf vielmehr wirtschaftlich selbständig und auf eigenes Risiko ausgeübt wird. Insoweit entspricht die berufliche Tätigkeit derjenigen in einem freien Beruf16. Angesichts dieses dem öffentlichen Dienst nicht oder kaum angenäherten Bereichs notarieller Berufstätigkeit muss der Einfluss des Art. 33 Abs. 5 GG hier stärker als bei anderen Berufsausübungsregelungen zurücktreten17.

Gleiches hat regelmäßig für Vorgaben zu den organisatorischen Rahmenbedingungen der Amtsführung zu gelten, vor allem wenn sie sich wirtschaftlich auswirken. Auch in dieser Hinsicht fehlt es an einer Annäherung der notariellen Tätigkeit an den öffentlichen Dienst. Notare sind – wiederum eher den Angehörigen freier Berufe vergleichbar – grundsätzlich selbst für die Organisation ihrer Geschäftsstellen und ihrer dienstlichen Tätigkeiten verantwortlich.

Vorschriften zur Führung der Bücher bei Verwahrgeschäften[↑]

Die hier maßgeblichen Vorschriften über die Führung der Bücher in der Dienstordnung für Notare sind hingegen dem übertragenen Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zuzuordnen, der Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG zugänglich ist. Sie lediglich als Maßgaben für die internen, der privaten Freiheit unterfallenden Betriebsabläufe des Notariats zu verstehen, würde ihrer Funktion nicht gerecht.

Verwahrungsgeschäfte sind nach dem Regelungskonzept der Bundesnotarordnung Teil der notariellen Amtstätigkeit. In § 23 BNotO wird die Aufbewahrung und Ablieferung fremder Vermögensgegenstände in dem Abschnitt des Gesetzes geregelt, der die einzelnen Gegenstände notarieller Amtstätigkeit betrifft. Die Auffassung der Fachgerichte, dass die notarielle Verwahrung nicht treuhänderisch auf privatrechtlicher Grundlage erfolge, sondern ausschließlich hoheitliche Tätigkeit sei18, ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Führung des Verwahrungs- und des Massenbuchs einschließlich der Regeln für die Verbuchung im bargeldlosen Zahlungsverkehr sind als Dokumentation des Verwahrungsgeschäfts notwendiger Teil der Durchführung dieses notariellen Amtsgeschäfts. Es geht hier nicht darum, wie ein wirtschaftlich Selbständiger seinen Betrieb organisiert, sondern um die ordnungsgemäße Wahrnehmung der staatlichen Aufgabe des notariellen Verwahrungsgeschäfts. Betroffen sind nicht die organisatorischen Rahmenbedingungen notarieller Tätigkeit, sondern unmittelbar die dienstlichen Aufgaben selbst.

Die in Rede stehende Regelung des § 10 Abs. 3 DONot hat zudem keine erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen und bleibt daher ohne nennenswerten Einfluss auf die wirtschaftlichen Grundlagen des Notarberufs. Abgesehen davon, dass notarielle Verwahrungsgeschäfte ausweislich der Stellungnahmen der Bundesnotarkammer und der Bremer Notarkammer nach der Neuregelung der §§ 54a ff. BeurkG zurückgegangen sind, hiernach in der Praxis nur noch eine untergeordnete Rolle spielen und regelmäßig ohne zusätzlichen Personaleinsatz bewältigt werden können, enthalten die für die Dokumentation maßgebenden Regeln des § 10 Abs. 3 BNotO einfache und wenig aufwendige Modalitäten. Für die wirtschaftlichen Grundlagen der selbständigen notariellen Berufstätigkeit sind sie deshalb ohne spürbare Bedeutung.

Für die besondere Annäherung dieses Bereichs notarieller Berufstätigkeit an den öffentlichen Dienst spricht zudem, dass die Führung des Massen- und des Verwahrungsbuchs nicht nur dazu beitragen soll, eine ordnungsgemäße Aufbewahrung fremder Gelder und Wertgegenstände in den Notariaten sicherzustellen, sondern auch die Kontrolle dieser Amtsgeschäfte durch die Dienstaufsichtsbehörde zu gewährleisten19. Mit der Unterstellung unter die in §§ 92 ff. BNotO geregelte Dienstaufsicht der Justizverwaltung rückt die notarielle Berufstätigkeit aber in besondere Nähe zum öffentlichen Dienst. Die Aufsicht ist unmittelbare Folge der amtlichen Tätigkeit im Bereich der vorsorgenden Rechtspflege; denn die Übertragung des öffentlichen Amtes an Personen außerhalb des öffentlichen Dienstes entlastet den Staat nicht von seiner Verantwortung für die ordnungsgemäße Erfüllung der damit verbundenen Aufgaben20.

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Zulässige Weisungen als Mittel der Dienstaufsicht[↑]

Angesichts hiernach zulässiger Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG sind die von dem Beschwerdeführer angegriffene Weisung und die ihr zugrunde liegende allgemeine Vorschrift in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot weder der Form noch dem Inhalt nach verfassungsrechtlich zu beanstanden. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der beanstandeten Maßnahmen von vornherein nicht auf den Schutz der Berufsfreiheit berufen kann, oder aber bei grundsätzlich auch hier gegebener Grundrechtsberechtigung die Anforderungen an die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs spezifisch reduziert sind. Denn selbst wenn die angegriffenen Maßnahmen an Grundrechten und namentlich an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein sollten, genügen sie verfassungsrechtlichen Anforderungen. In diesem Fall können sie allerdings nicht mit einem pauschalen Hinweis auf die staatliche Organisationsgewalt gerechtfertigt werden. Sie können sich jedoch auf eine gesetzliche Grundlage stützen und sind auch ihrem Inhalt nach nicht zu beanstanden.

Dies gilt sowohl hinsichtlich der Weisung als Mittel der Dienstaufsicht als auch hinsichtlich des Inhalts der Weisung, also der dem Beschwerdeführer auferlegten konkreten Verhaltenspflicht. Beide Fragen sind getrennt zu prüfen; denn mit der Entscheidung über die Verpflichtung, Weisungen der Aufsichtsbehörde Folge zu leisten, ist noch nicht über den zulässigen Regelungsgehalt der jeweiligen Weisung entschieden21. Hierbei kommt als Prüfungsmaßstab allein die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit in Betracht; für eine Prüfung nach Maßgabe der – ebenfalls als verletzt gerügten – allgemeinen Handlungsfreiheit ist daneben kein Raum22.

Die dem Beschwerdeführer erteilte Einzelweisung als Mittel der Dienstaufsicht ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Eine gesetzliche Grundlage ist gegeben.

Für ein Weisungsrecht der Dienstaufsichtsbehörden gegenüber Notaren fehlt es allerdings an einer ausdrücklichen Regelung im Gesetz. Auch wenn man aber vorliegend die Maßstäbe des Art. 12 GG anlegt, schließt das nicht aus, dass dem dann geltenden Gesetzesvorbehalt durch – „möglichst engbegrenzte“ – Generalklauseln genügt sein kann23. So ist insbesondere eine vollständige Aufführung berufsbezogener Pflichten im Gesetz nicht möglich und auch nicht nötig, wenn es sich – wie hier – um Normen handelt, die nur den Kreis der Berufsangehörigen betreffen, sich aus der ihnen gestellten Aufgabe ergeben und daher für sie im Allgemeinen leicht erkennbar sind24.

Dies lässt Raum für eine Auslegung des einfachen Gesetzesrechts durch die Fachgerichte, denen auch die Wahl der hierbei anzuwendenden Methode überlassen bleibt. Es ist ihnen weder durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 noch durch Art.20 Abs. 3 GG verwehrt, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen und auf diese Weise eine dem Gesetzesvorbehalt genügende Rechtsgrundlage zu gewinnen25. Beschreiten die Fachgerichte den damit eröffneten Weg, so sind sie an dieselben Maßstäbe gebunden, die nach Art. 12 Abs. 1 GG den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränken26. Auch soweit die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art.20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG betroffen ist, überprüft das Bundesverfassungsgericht im Übrigen nur, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat27.

Angesichts dieses Maßstabs genügen die angegriffenen Entscheidungen den gegebenenfalls maßgeblichen Anforderungen des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, soweit sie im vorliegenden Fall in den §§ 92 ff. BNotO eine hinreichende gesetzliche Grundlage für das Aufsichtsmittel der Weisung sehen.

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Die Befugnis zur Erteilung von Weisungen entnimmt der Bundesgerichtshof in dem vorliegend angegriffenen Beschluss – unter Hinweis auf frühere Entscheidungen28 – dem in § 93 BNotO normierten Aufsichtsrecht. Diese Norminterpretation lässt sich auf systematische und historische Argumente stützen und hält einer verfassungsrechtlichen Überprüfung mit Blick auf den Gesetzesvorbehalt stand. Das Weisungsrecht zählt zu den typischen Instrumentarien des öffentlichen Dienstrechts. Dabei umfasst die Befugnis nicht nur Einzelweisungen, sondern eröffnet auch die Möglichkeit, Sachverhalte durch allgemeine Weisung zu regeln29.

Der Mittel und Möglichkeiten der Dienstaufsicht bedient sich der Gesetzgeber auf der Grundlage der §§ 92, 93 BNotO zur Kontrolle notarieller Amtsführung. Damit nimmt der Staat seine Verantwortung für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung im Bereich der vorsorgenden Rechtspflege wahr. Demgemäß werden die in § 93 Abs. 1 BNotO mit regelmäßiger Prüfung und Überwachung notarieller Amtsführung näher bestimmten Aufgaben der Dienstaufsicht nicht nur als bloße Beobachtungsbefugnis („innere Aufsichtsmaßnahmen“) verstanden, sondern umfassen auch die Kompetenz der Dienstaufsichtsbehörden, bei hinreichendem Anlass durch Weisung korrigierend tätig zu werden („äußere Aufsichtsmaßnahmen“)30.

Bei Anwendung der herkömmlichen Auslegungsmethoden ist es mithin vertretbar, durch Auslegung der §§ 92, 93 BNotO zu dem Ergebnis zu gelangen, dass ein Weisungsrecht bei den gesetzlich ausdrücklich geregelten Aufsichtsbefugnissen der Justizverwaltung vorausgesetzt wird und in der Gesamtregelung der Dienstaufsicht über Notare angelegt ist. Gegen dieses Auslegungsergebnis lässt sich auch nicht einwenden, mit ihm sei die Grundentscheidung übergangen, die der Gesetzgeber in § 1 BNotO zugunsten der notariellen Unabhängigkeit getroffen habe. Denn das Gesetz garantiert diese nur für die Rechtsanwendung im Einzelfall31, schließt die Erteilung von Weisungen der Dienstaufsicht mithin allein in diesem Bereich aus. Betroffen ist danach nicht die Zulässigkeit von Weisungen als solcher, begrenzt wird vielmehr nur deren Inhalt, der nicht darauf gerichtet sein darf, dem Notar im konkreten Fall zur Befolgung einer bestimmten Rechtsansicht oder Rechtsauslegung anzuhalten. Die demgegenüber grundsätzlich zulässigen Weisungen betreffen den allgemeinen Dienstbetrieb und bewegen sich in dem Bereich, bei dem das Notaramt in besondere Nähe zum öffentlichen Dienst gerückt ist und Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG eher möglich sind.

In materieller Hinsicht bestehen gegen das Mittel der Weisung als solches weder in der Form einer Einzelweisung noch in der Form der allgemeinen Weisung verfassungsrechtliche Bedenken. In beiden Fällen dient die Weisung vernünftigen Gründen des Gemeinwohls, nämlich der Aufsicht und damit der demokratischen und rechtsstaatlichen Rückbindung eines außerhalb der staatlichen Verwaltungsorganisation stehenden Amtsträgers sowie der Sicherung eines ordnungsgemäßen Handelns im Bereich der staatlichen Aufgabe zur vorsorgenden Rechtspflege.

Auch ihrem Inhalt nach genügt die dem Beschwerdeführer erteilte Einzelweisung bei Annahme einer Grundrechtsberechtigung den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

Es besteht eine gesetzliche Grundlage. Den gesetzlichen Vorschriften zu notariellen Verwahrungsgeschäften in den §§ 54a ff. BeurkG lässt sich hierzu zwar keine ausdrückliche Regelung entnehmen. Auch § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot scheidet als eigenständige gesetzliche Grundlage aus, weil diese Regelung als Verwaltungsvorschrift nicht über die dem Gesetzesvorbehalt genügende Rechtsnormqualität verfügt32. Die Regelungen der Dienstordnung nicht nur zum Buchungsdatum, sondern schlechthin zur Dokumentation von Verwahrungsgeschäften einschließlich der Führung von Verwahrungs- und Massenbuch lassen sich jedoch auf die Befugnisse der Landesjustizverwaltung als Dienstaufsichtsbehörde (§ 92 Nr. 3 BNotO) zur Erteilung allgemeiner Weisungen nach Maßgabe des § 93 BNotO stützen.

Die der Dienstaufsicht obliegenden Geschäftsprüfungen erstrecken sich auch auf die „Führung und Aufbewahrung“ der Bücher und Verzeichnisse, die der Notar zur Einsicht vorzulegen und auszuhändigen hat (§ 93 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 BNotO). Außerdem wird die „vorschriftsmäßige Verwahrung von Wertgegenständen“ als Gegenstand der Geschäftsprüfung hervorgehoben (§ 93 Abs. 2 Satz 2 BNotO). Da eine effiziente Kontrolle von Verwahrungsgeschäften ohne sachgerechte und übersichtliche Dokumentation der Einnahmen und Ausgaben nicht mit angemessenem Aufwand zu bewältigen ist, ergibt sich aus dem Zusammenhang einerseits der mit § 93 BNotO vorausgesetzten Verpflichtung des Notars zur Führung von Büchern und Verzeichnissen sowie andererseits der im Gesetz besonders betonten Prüfung seiner Verwahrungstätigkeit, dass der Notar die Verwahrung fremden Vermögens für Aufsichtszwecke kontrollierbar zu dokumentieren hat.

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Zur Festlegung der im Anschluss hieran noch zu regelnden Einzelheiten der Dokumentationspflicht sind die Aufsichtsbehörden auf dieser gesetzlichen Grundlage ermächtigt, sofern Grundrechte dabei nicht wesentlich berührt sind. Insbesondere ermächtigen die gesetzlichen Regelungen die Aufsichtsbehörden dazu, nähere Vorgaben zur konkreten Ausgestaltung technischer Einzelfragen der Dokumentation zu machen, wenn dies die Adressaten nicht wesentlich belastet. Das ist hier der Fall. Die dem Beschwerdeführer aufgrund der allgemeinen Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot und zusätzlich durch die Einzelweisung aufgegebene Dokumentation von bargeldlosen Zahlungsein- und ausgängen unter dem Datum des Eingangs der Kontoauszüge führt zur Verbuchung nach einer einheitlichen Regel. Dies dient der staatlichen Aufsicht.

Eine wesentliche Betroffenheit in Grundrechten ist damit nicht verbunden. Falls mit der in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot vorgesehenen Buchungsweise überhaupt eine Mehrbelastung gegenüber anderen Arten der Buchführung verbunden sein sollte, ist diese doch den Umständen nach jedenfalls gering und bewegt sich im Bagatellbereich. Nichts anderes ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers und den vorliegenden Stellungnahmen zu entnehmen.

Da der Gesetzgeber in den genannten Einzelbestimmungen des § 93 BNotO die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen hat, kann die Norm nach ihrem Zweck und Sinnzusammenhang dahin verstanden werden, dass sie eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage bildet33, um Einzelheiten für die Dokumentation notarieller Verwahrungsgeschäfte durch allgemeine Weisung der Aufsichtsbehörden zu regeln.

Die auf dieser Grundlage von der Landesjustizverwaltung erlassenen Vorschriften der Dienstordnung – namentlich über die Führung von Verwahrungs- und Massenbuch und den zugehörigen amtlichen Mustern (§§ 11, 12 DONot) sowie zu den darin vorzunehmenden Eintragungen (§ 10 DONot) einschließlich der hier einschlägigen Festlegung des Buchungsdatums in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot – verstoßen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht gegen höherrangiges Recht.

Die allgemeine Weisung in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot verstößt nicht deshalb gegen höherrangiges Recht, weil dadurch eine Amtspflicht auferlegt wird, deren Begründung nach der Konzeption der Bundesnotarordnung den Notarkammern vorbehalten ist. Die vom Bundesgerichtshof in der angegriffenen Entscheidung vertretene Auffassung, wonach dem Katalog des § 67 Abs. 2 Satz 3 BNotO zur Satzungskompetenz der Notarkammern keine Sperrwirkung für Regelungen der Dienstaufsicht zukommt, ist vertretbar und begegnet daher keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es entspricht im Gegenteil der Nähe des Notarberufs zum öffentlichen Dienst, dass die unmittelbare staatliche Aufsicht über die notarielle Amtsführung schon angesichts der fortbestehenden Verantwortung des Staates nicht vollständig durch die Kompetenzen einer Selbstverwaltungskörperschaft verdrängt werden kann. Dies findet seine Bestätigung in § 67 Abs. 1 Satz 2 BNotO, wonach die Notarkammern zwar „über Ehre und Ansehen ihrer Mitglieder zu wachen“ und „für eine gewissenhafte und lautere Berufsausübung der Notare und Notarassessoren zu sorgen“ haben, insoweit aber die Aufsichtsbehörden bei ihrer Tätigkeit lediglich „unterstützen“.

Überdies ist der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Weisung und § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot ihrem Inhalt nach nicht in einen Regelungskonflikt mit den Richtlinien der Notarkammer SchleswigHolstein geraten können. Dies ist zumindest nicht unvertretbar. In den Kammerrichtlinien ist keine bestimmte Buchungs- oder Dokumentationsweise für bargeldlose Zahlungsvorgänge vorgesehen oder vorausgesetzt. Sie treffen über die Art und Weise der Dokumentation von Zahlungsvorgängen im notariellen Verwahrungsgeschäft keine Aussage, sondern bestimmen mit Blick auf die Wahrung fremder Vermögensinteressen unter III.01. nur pauschal, dass der Notar „ihm anvertraute Vermögenswerte mit besonderer Sorgfalt zu behandeln und Treuhandaufträge sorgfältig auszuführen“ hat.

In materieller Hinsicht missachten weder der Inhalt der allgemeinen Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot noch die dem Beschwerdeführer auf dieser Grundlage erteilte inhaltsgleiche Einzelweisung dessen Grundrechte. Selbst wenn darin ein Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers gesehen wird, ist er jedenfalls nicht unverhältnismäßig.

Die dem Beschwerdeführer aufgrund der allgemeinen Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot und zusätzlich durch die Einzelweisung aufgegebene Dokumentation von bargeldlosen Zahlungsein- und ausgängen unter dem Datum des Eingangs der Kontoauszüge führt zur Verbuchung nach einer einheitlichen Regel und dient damit der staatlichen Aufsicht über die ordnungsgemäße notarielle Amtsführung.

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Die vorgeschriebene Art der Buchführung ist zudem erforderlich. Ohne eine einheitliche Buchführung würde das Ziel einer Aufsicht der Amtsführung nicht in gleicher Weise verwirklicht. Auch der Umstand, dass eine andere einheitliche oder – wie im Freistaat Sachsen – eine individuell zu wählende alternative Buchungsweise nach dem Wertstellungsdatum dem Interesse an einer Aufsicht ebenfalls Rechnung tragen könnten, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die vom Beschwerdeführer favorisierte Art der Verbuchung tatsächlich ein milderes Mittel darstellte. Die Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot entspricht der hergebrachten, bis zur Einführung der einheitlichen Regelung überwiegenden notariellen Praxis und vermeidet so den Aufwand einer Umstellung sowohl des Buchungssystems als auch des Prüfungsprogramms bei Geschäftsprüfungen. Zudem erweist sich die vom Beschwerdeführer angestrebte Buchungsweise unter dem Wertstellungsdatum nicht als eindeutig vorzugswürdig. Die Bundesnotarkammer hat in ihrer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass eine derartige Buchführung in der Vergangenheit bei verspätetem Eingang von Kontoauszügen mit zeitlich früheren Wertstellungen zu diskontinuierlichen Eintragungen34 führte, was Anlass zu sachlich nicht gerechtfertigten Beanstandungen geben konnte.

Die in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot angeordnete Art und Weise der Dokumentation notarieller Verwahrungsgeschäfte ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie belastet den Beschwerdeführer nur unwesentlich.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 1 BvR 3017/09

  1. OLG Schleswig, Beschluss vom 03.04.2009 – Not 9/08[]
  2. BGH, Beschluss vom 26.10.2009 – NotZ 6/09[]
  3. vgl. BVerfGE 17, 371, 376; 73, 280, 292[]
  4. vgl. BVerfGE 73, 280, 293; ferner BVerfGE 73, 301, 317[]
  5. stRspr; vgl. BVerfGE 47, 285, 319; 73, 280, 292; 112, 255, 262[]
  6. vgl. BVerfGE 7, 377, 398; 16, 6, 22; 17, 371, 379; 73, 280, 292; 73, 301, 315; 80, 257, 265; 110, 304, 321[]
  7. vgl. BVerfGE 16, 6, 22; 17, 371, 379; 47, 285, 319; 73, 280, 292; 110, 304, 321[]
  8. vgl. BVerfGE 17, 371, 377[][]
  9. EuGH, Urteil vom 24.05.2011 – C-54/08, NJW 2011, 2941[]
  10. EuGH, Urteil vom 24.05.2011, NJW 2011, 2941 Rn. 76[]
  11. EuGH, a.a.O., S. 2943 Rn. 98[]
  12. vgl. BVerfGE 7, 377, 398; 16, 6, 22; 17, 371, 377; 73, 301, 315; stRspr[]
  13. vgl. BVerfGE 73, 301, 315[]
  14. vgl. BVerfGE 73, 280, 293 f.; BVerfGK 15, 355, 360 f.; ähnlich bereits BVerfGE 17, 371, 376[]
  15. vgl. BVerfGE 47, 285, 320 f.[]
  16. BVerfGE 69, 373, 378; ähnlich bereits BVerfGE 47, 285, 320[]
  17. vgl. BVerfGE 47, 285, 320[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 03.06.1993 – IX ZR 119/92, NJW 1993, S. 2317; Urteil vom 11.07.1996 – IX ZR 116/95, NJW 1996, S. 3343; Beschluss vom 28.07.2005 – III ZR 416/04, DNotZ 2006, S. 56, 57[]
  19. vgl. Weingärtner, in: Weingärtner/Gassen, DONot, 11. Aufl.2011, § 10 Rn. 3; Bräu, Die Verwahrungstätigkeit des Notars, 1991, Rn. 211[]
  20. vgl. BVerfGE 17, 371, 379[]
  21. vgl. BVerwG, Urteil vom 15.01.1999 – 2 C 11.98, NJW 1999, 1985[]
  22. vgl. BVerfGE 67, 157, 171[]
  23. vgl. BVerfGE 33, 1, 11[]
  24. vgl. BVerfGE 54, 237, 247 f.[]
  25. vgl. BVerfGE 98, 49, 59; 108, 150, 160[]
  26. vgl. BVerfGE 108, 150, 160 m.w.N.[]
  27. vgl. BVerfGE 82, 6, 13; 96, 375, 394 f.; 111, 54, 81 f.; 122, 248, 258[]
  28. BGH, Beschlüsse vom 16.07.2001 – NotZ 12/01, ZNotP 2001, S. 441, 442; und vom 08.07.2002 – NotZ 5/02[]
  29. vgl. für das notarielle Dienstrecht auch Herrmann, in: Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Aufl.2011, § 93 Rn. 6[]
  30. vgl. Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl.2008, § 93 Rn. 53[]
  31. vgl. BGHZ 57, 351, 354[]
  32. vgl. BVerfGE 80, 257, 265 f.[]
  33. vgl. dazu BVerfGE 82, 209, 224 f.[]
  34. „springenden Daten“[]