Eine Spit­zen­stel­lung unter der deut­schen Ärz­te­schaft

Mit der Fra­ge der Unzu­läs­sig­keit einer Wer­bung für Ärz­te mit Hin­weis dar­auf, die­se näh­men eine Spit­zen­stel­lung unter der deut­schen Ärz­te­schaft ein, hat­te sich aktu­ell das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he zu befas­sen:

Eine Spit­zen­stel­lung unter der deut­schen Ärz­te­schaft

Eine Wer­bung mit einer Spit­zen­grup­pen­stel­lung liegt vor, wenn die Wer­bung von den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen dahin ver­stan­den wird, dass das wer­ben­de Unter­neh­men oder sei­ne Leis­tun­gen zusam­men mit ande­ren zu einer Grup­pe gehört, die nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en gegen­über den sons­ti­gen Mit­be­wer­bern eine wirt­schaft­lich erheb­li­che Son­der­stel­lung ein­nimmt, wobei zumin­dest in der Regel ein nicht nur gering­fü­gi­ger, son­dern deut­li­cher Vor­sprung zu for­dern ist, der mit einer gewis­sen Ste­tig­keit gege­ben ist, also nicht auf einer blo­ßen „Moment­auf­nah­me“ beruht 1. Die Spit­zen­grup­pen­wer­bung ist – eben­so wie die Allein­stel­lungs­be­haup­tung – abzu­gren­zen von rei­nen Wert­ur­tei­len („die schöns­ten Blu­men“) und rekla­me­haf­ten Anprei­sun­gen („Mut­ti gibt mir immer nur das Bes­te“). Sie ist unzu­läs­sig, wenn die auf­ge­stell­te Behaup­tung unwahr ist, wenn also das Unter­neh­men oder sei­ne Leis­tun­gen nicht zu einer Spit­zen­grup­pe im genann­ten Sin­ne gehört.

Wel­che Ver­kehrs­krei­se von der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­bung ange­spro­chen wer­den, geht aus der Wer­bung selbst her­vor. Sie rich­tet sich an Pati­en­ten, die eine bestimm­te ärzt­li­che Leis­tung benö­ti­gen; dabei wer­den expli­zit gera­de auch sol­che Pati­en­ten ange­spro­chen, die mit einer gra­vie­ren­den, oft lebens­be­dro­hen­den Dia­gno­se kon­fron­tiert sind und des­halb einen „Top-Exper­ten“ suchen, der gera­de für die Behand­lung die­ser Erkran­kung über her­aus­ra­gen­de Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt.

Das Ver­ständ­nis der ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se kann der Senat aus eige­ner Sach­kun­de beur­tei­len. Maß­ge­bend ist die Sicht eines durch­schnitt­lich infor­mier­ten und ver­stän­di­gen Ver­brau­chers, der die situa­ti­ons­ad­äqua­te Auf­merk­sam­keit auf­bringt 2. Die Ermitt­lung des so defi­nier­ten, auch nor­ma­tiv gepräg­ten Ver­kehrs­ver­ständ­nis­ses ist kei­ne Tat­sa­chen­fest­stel­lung, son­dern die Anwen­dung eines spe­zi­el­len Erfah­rungs­wis­sens. Der Rich­ter kann das Ver­kehrs­ver­ständ­nis ohne sach­ver­stän­di­ge Hil­fe beur­tei­len, wenn er auf­grund sei­nes Erfah­rungs­wis­sens selbst über die erfor­der­li­che Sach­kun­de ver­fügt. Dies ist im All­ge­mei­nen der Fall, wenn er selbst zu den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen zählt 3. So liegt der Fall hier. Jeder­mann kann in die Situa­ti­on gera­ten, ärzt­li­che Hil­fe zu benö­ti­gen, und „jeder Pati­ent möch­te die bes­te Behand­lung“, wie es der Inter­net­auf­tritt der Beklag­ten for­mu­liert. Da die Wer­bung somit die inlän­di­sche Bevöl­ke­rung in ihrer Gesamt­heit anspricht, zäh­len die Mit­glie­der des Senats zu den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen.

Der Auf­fas­sung des Land­ge­richts, der Ver­kehr fas­se die in den ange­grif­fe­nen Tex­ten ver­wen­de­ten Bezeich­nun­gen wie „Spit­zen­me­di­zi­ner“ oder „Top-Fach­ärz­te“ als nichts­sa­gen­de Anprei­sun­gen auf, kann aus meh­re­ren Grün­den nicht bei­getre­ten wer­den. Zunächst ist es nicht zutref­fend, dass die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se der Wer­bung mit einem über dem all­ge­mei­nen Durch­schnitt lie­gen­den Grad an Infor­miert­heit und kri­ti­scher Grund­ein­stel­lung begeg­nen. Dage­gen spricht bereits, dass sich die Wer­bung, wie dar­ge­stellt, an brei­tes­te Bevöl­ke­rungs­krei­se wen­det. Zwar wird die Aus­wahl eines spe­zia­li­sier­ten Medi­zi­ners mit höhe­rer Auf­merk­sam­keit als sons­ti­ge Geschäf­te des täg­li­chen Lebens getrof­fen. Bei schwer erkrank­ten Pati­en­ten, die in der Wer­bung mehr­fach erwähnt wer­den, ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass die­se auf­grund ihrer Not­la­ge für Heils­ver­spre­chen jeder Art und gera­de für das Ver­spre­chen her­aus­ra­gen­der ärzt­li­cher Fähig­kei­ten beson­ders emp­fäng­lich sind. Für sie ist – wie all­ge­mein bei Wer­bung im Bereich der Medi­zin – aus nor­ma­ti­ven Grün­den kein groß­zü­gi­ger, son­dern im Gegen­teil ein beson­ders stren­ger Maß­stab an das Wahr­heits­ge­bot zu legen. Das gilt im vor­lie­gen­den Fall in beson­de­rem Maße, denn die Fra­ge, ob ein Fach­me­di­zi­ner über beson­ders aus­ge­präg­te Qua­li­fi­ka­tio­nen ver­fügt, ent­zieht sich für wei­te Tei­le des Ver­kehrs einer Beur­tei­lung durch eige­ne Sach­kun­de – ein Umstand, den die Beklag­te in ihrer Wer­bung selbst anspricht. Des­halb wird ein durch­schnitt­li­cher Pati­ent geneigt sein, einem – nach der Eigen­dar­stel­lung der Beklag­ten – auf fach­kun­di­ger Recher­che beru­hen­den Urteil (vgl. z.B. "von Chef­ärz­ten emp­foh­le­ne Medi­zi­ner") zu ver­trau­en.

Dar­aus wird bereits deut­lich, dass die bean­stan­de­ten Tex­te nach Anla­gen K6 bis K9 schon aus sich selbst her­aus, erst recht aber in ihrem kon­kre­ten Kon­text nicht als nichts­sa­gen­de Anprei­sun­gen ver­stan­den wer­den. In den „Hin­ter­grund­in­fos“ des ange­grif­fe­nen Inter­net­auf­tritts wird betont, dass die Aus­wahl der prä­sen­tier­ten Ärz­te

  • von meh­re­ren Instan­zen (… Redak­ti­on in Zusam­men­ar­beit mit medi­zi­ni­schen Bei­rä­ten und media­len Koope­ra­ti­ons­part­nern, Kom­pe­tenz­netz …)
  • in einem auf­wän­di­gen Ver­fah­ren (inten­si­ve Recher­chen, umfas­sen­de Ärz­te- und Pati­en­ten­be­fra­gun­gen)
  • nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en (lang­jäh­ri­ge medi­zi­ni­sche Erfah­rung, neu­es­te dia­gnos­ti­sche und ope­ra­ti­ve Ver­fah­ren, moder­ne Infra­struk­tur, pro­fes­sio­nel­les Qua­li­täts­ma­nage­ment mit Teil­nah­me an Zer­ti­fi­zie­rungs­maß­nah­men)

getrof­fen wird. Dadurch soll „ein Höchst­maß an qua­li­ta­tiv-hoch­wer­ti­gen Infor­ma­tio­nen sicher­ge­stellt“ wer­den, das „für mehr Trans­pa­renz im medi­zi­ni­schen Hoch­leis­tungs­sek­tor“ sorgt. Auch wenn also die Aus­wahl­me­tho­de nicht im Detail beschrie­ben wird, ver­mit­telt die Wer­bung dem ange­spro­che­nen Pati­en­ten, dass die vor­ge­stell­ten Spit­zen­me­di­zi­ner nach sach­li­chen Kri­te­ri­en und in einem die Objek­ti­vi­tät sicher­stel­len­den Ver­fah­ren aus­ge­wählt wor­den sind. Vor die­sem Hin­ter­grund ver­steht der Ver­kehr die ange­grif­fe­nen Tex­te dahin­ge­hend, dass sie auf das Ergeb­nis des geschil­der­ten objek­ti­vier­ten Aus­wahl­pro­zes­ses hin­wei­sen und damit Medi­zi­ner prä­sen­tie­ren, die sich nach den Kri­te­ri­en der Beklag­ten deut­lich vom Durch­schnitt der Fach­leu­te auf dem jewei­li­gen medi­zi­ni­schen Gebiet abhe­ben. Es wird also die Zuge­hö­rig­keit der Medi­zi­ner zu einer Spit­zen­grup­pe behaup­tet. Das gilt trotz der unter­schied­li­chen Begrif­fe – Top-Exper­ten, füh­ren­de medi­zi­ni­sche Exper­ten etc. – für alle ange­grif­fe­nen Tex­te glei­cher­ma­ßen. Denn in sämt­li­chen Tex­ten wird auf „Spit­zen­me­di­zi­ner“ Bezug genom­men; die­ser wie­der­keh­ren­de Aus­druck und der wei­te­re Inhalt der Tex­te (z.B. „direk­ten Draht zu aus­ge­such­ten deut­schen medi­zi­ni­schen Exper­ten“) stel­len den Bezug zu dem in den „Hin­ter­grund­in­fos“ genann­ten Aus­wahl­ver­fah­ren zur Ermitt­lung her­aus­ra­gen­der medi­zi­ni­scher Qua­li­fi­ka­ti­on her.

Durch die­sen Anspruch der Prä­sen­ta­ti­on außer­ge­wöhn­lich qua­li­fi­zier­ter Exper­ten unter­schei­det sich die ange­grif­fe­ne Inter­net­dar­stel­lung von rei­nen Bran­chen­ver­zeich­nis­sen, auf deren übli­che Gestal­tung die Beklag­te ver­weist. Anders als bei Bran­chen­ver­zeich­nis­sen wird dem ange­spro­che­nen Ver­kehr hier das Vor­han­den­sein eines Mehr­werts ver­mit­telt, der dar­in besteht, dass für die auf­ge­führ­ten Anbie­ter medi­zi­ni­scher Leis­tun­gen auf­grund des genann­ten Aus­wahl­ver­fah­rens die Zuge­hö­rig­keit zu einer her­aus­ra­gend qua­li­fi­zier­ten Spit­zen­grup­pe behaup­tet wird.

Die­se Wer­be­be­haup­tung ist unzu­tref­fend, wenn die vor­ge­stell­ten Medi­zi­ner tat­säch­lich nicht zu einer Spit­zen­grup­pe gehö­ren, deren Qua­li­fi­ka­ti­on einen deut­li­chen und nach­hal­ti­gen Vor­sprung gegen­über dem Durch­schnitt der auf dem jewei­li­gen Gebiet täti­gen Fach­ärz­te auf­weist. Aller­dings folgt die Unrich­tig­keit der Spit­zen­grup­pen­be­haup­tung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers nicht schon dar­aus, dass die Beklag­te – unstrei­tig – Ärz­te nur dann auf der ange­grif­fe­nen Inter­net­sei­te prä­sen­tiert, wenn die­se die dafür von ihr ver­lang­ten Ent­gel­te bezah­len. Denn dies schließt nicht per se aus, dass die­je­ni­gen Medi­zi­ner, die zur Zah­lung bereit sind und des­halb prä­sen­tiert wer­den, die von der Beklag­ten behaup­te­te deut­lich über­durch­schnitt­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on besit­zen.

Das Erfor­der­nis eines deut­li­chen und nach­hal­ti­gen Vor­sprungs ist im Streit­fall wegen des Inhalts der ange­grif­fe­nen Wer­bung gerecht­fer­tigt; ange­sichts der Schwie­rig­keit, die Qua­li­tät medi­zi­ni­scher Leis­tun­gen prä­zi­se zu mes­sen, und ange­sichts des Anspruchs, „Spit­zen­me­di­zi­ner“ zu prä­sen­tie­ren, kann aus Sicht des Ver­kehrs eine bloß mar­gi­na­le oder momen­ta­ne Spit­zen­stel­lung der jewei­li­gen Medi­zi­ner­grup­pe nicht aus­rei­chen.

Dass ein sol­cher deut­li­cher und nach­hal­ti­ger Vor­sprung in der Qua­li­fi­ka­ti­on der jewei­li­gen Medi­zi­ner gegen­über dem Durch­schnitt der auf dem jewei­li­gen Fach­ge­biet täti­gen Ärz­te besteht, hat die Beklag­te sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat für Allein­stel­lungs­be­haup­tun­gen ent­schie­den, dass der so Wer­ben­de die Rich­tig­keit sei­ner Behaup­tung dar­le­gen und gege­be­nen­falls bewei­sen muss, wenn sie als unrich­tig bean­stan­det wird und der Klä­ger die Rich­tig­keit über­haupt nicht oder nur mit erheb­li­chen Schwie­rig­kei­ten klä­ren kann. Dies schließt dann ins­be­son­de­re auch ein, die geschäft­li­chen Ver­hält­nis­se der Mit­be­wer­ber dar­zu­le­gen und zu bewei­sen 4. Ist der Klä­ger dage­gen zu sub­stan­ti­ier­tem Vor­trag und Beweis­an­tritt zur behaup­te­ten Spit­zen­grup­pen­zu­ge­hö­rig­keit auf­grund der Umstän­de des Ein­zel­falls in der Lage, bleibt es bei dem Grund­satz, dass der Klä­ger die Unrich­tig­keit der bean­stan­de­ten Behaup­tung zu bewei­sen hat 5.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist es Sache der Beklag­ten, sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, wie sie die Zuge­hö­rig­keit eines Arz­tes zur Grup­pe der „Spit­zen­me­di­zi­ner“ (im obi­gen Sin­ne) ermit­telt; als Inter­num der Beklag­ten ent­zieht sich die genaue Art der Ermitt­lung der Kennt­nis des Klä­gers. Es obliegt danach der Beklag­ten, taug­li­che und tat­säch­lich über­prüf­te Kri­te­ri­en für die Ermitt­lung der Qua­li­fi­ka­ti­on eines medi­zi­ni­schen Spe­zia­lis­ten vor­zu­tra­gen; sie hat fer­ner vor­zu­tra­gen, inwie­weit der durch­schnitt­li­che Medi­zi­ner die­se Kri­te­ri­en erfüllt und ab wann von einem „Spit­zen­me­di­zi­ner“ aus­ge­gan­gen wer­den kann, des­sen – nach den ent­spre­chen­den Kri­te­ri­en beur­teil­te – Qua­li­fi­ka­ti­on den Durch­schnitt deut­lich und nach­hal­tig über­trifft. Ob die Beklag­te sol­chen Vor­trag auch zu bewei­sen hät­te, bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Denn es fehlt bereits an sub­stan­ti­ier­tem Vor­trag zu geeig­ne­ten Kri­te­ri­en und zu deren Erfül­lung durch durch­schnitt­li­che und durch von ihr aus­ge­wähl­te Ärz­te.

Die Beklag­te hat zwar Kri­te­ri­en benannt, die für die Ein­ord­nung als Spit­zen­me­di­zi­ner maß­geb­lich sein sol­len, näm­lich nach­ge­wie­se­ne Spe­zia­li­sie­rung, Pra­xis- oder Kli­nik­in­fra­struk­tur (i.d.R. Uni­ver­si­täts­kli­ni­ken), min­des­tens 10 Jah­re fach­ärzt­li­che Berufs­er­fah­rung, zahl­rei­che, nach Mög­lich­keit min­des­tens 50 spe­zia­li­sie­rungs­be­zo­ge­ne Publi­ka­tio­nen, posi­ti­ves Pati­en­ten-Feed­back, wie durch …-füh­rer ermit­telt.

Es bestehen aber bereits erheb­li­che Zwei­fel dar­an, ob die­se Kri­te­ri­en für die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob es sich bei einem Arzt um einen „Spit­zen­me­di­zi­ner“ han­delt, taug­lich sind. Inso­weit schei­det der Nach­weis der Spe­zia­li­sie­rung von vorn­her­ein aus, weil es um „Spit­zen­me­di­zi­ner“ auf dem jewei­li­gen Fach­ge­biet geht, so dass der Ver­gleich ohne­hin nur zwi­schen spe­zia­li­sier­ten Ärz­ten statt­fin­den kann. Der Bun­des­ge­richts­hof hat fer­ner die „Häu­fig­keit des Ein­griffs“, also ein gegen­über der „fach­ärzt­li­chen Berufs­er­fah­rung“ wesent­lich spe­zi­fi­sche­res Kri­te­ri­um, als unge­eig­net zur Beur­tei­lung der Fähig­keit eines Ope­ra­teurs ver­wor­fen 6. Glei­ches gilt für die Anzahl der Fach­pu­bli­ka­tio­nen; weder das Feh­len wis­sen­schaft­li­cher Ver­öf­fent­li­chun­gen noch die Viel­zahl sol­cher Bei­trä­ge ver­mö­gen eine her­aus­ra­gen­de Qua­li­fi­ka­ti­on eines Arz­tes als Dia­gnos­ti­ker, als Ope­ra­teur oder als The­ra­peut zu wider­le­gen oder zu bele­gen 7. Für aka­de­mi­sche Titel, For­schungs­aus­zeich­nun­gen und die Zuge­hö­rig­keit zu wis­sen­schaft­li­chen Gesell­schaf­ten gilt Ent­spre­chen­des; sie las­sen kei­ne Schlüs­se auf die Erfol­ge bei der Heil­be­hand­lung zu. Aus den Anla­gen B1 und B2 ergibt sich, dass es sich bei den aus­ge­wähl­ten Ärz­ten über­wie­gend um Kli­nik­di­rek­to­ren han­delt. Die­se sind bekannt­lich in wei­tem Umfang mit Ver­wal­tungs- und Manage­ment-Auf­ga­ben befasst, so dass Rück­schlüs­se aus der Stel­lung auf (aktu­el­le) Qua­li­fi­ka­ti­on bei der Heil­be­hand­lung wie­der­um pro­ble­ma­tisch sind. Die Repu­ta­ti­on des Arz­tes bei Fach­kol­le­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof als sol­che eben­falls für nicht aus­sa­ge­kräf­tig ange­se­hen 8; das – von der Beklag­ten nicht näher kon­kre­ti­sier­te – „posi­ti­ve Pati­en­ten-Feed­back“ dürf­te, auch wenn der Bun­des­ge­richts­hof 9 Pati­en­ten­be­fra­gun­gen zusam­men mit Recher­chen bei Kol­le­gen und Kran­ken­kas­sen für mög­li­cher­wei­se aus­sa­ge­fä­hig gehal­ten hat, jeden­falls für sich genom­men und auch in Ver­bin­dung mit der Pra­xis- und Kli­nik­in­fra­struk­tur kei­ne ver­läss­li­che Aus­sa­ge über die Qua­li­fi­ka­ti­on des jewei­li­gen Arz­tes zulas­sen. Die Fra­ge bedarf indes­sen kei­ner abschlie­ßen­den Beur­tei­lung.

Denn es fehlt wei­ter an der erfor­der­li­chen kon­kre­ti­sie­ren­den Dar­le­gung, wie die genann­ten Kri­te­ri­en im Ein­zel­nen ermit­telt und gewich­tet wer­den. Die Beklag­te trägt außer­dem kei­ne greif­ba­ren Anhalts­punk­te zu dem erfor­der­li­chen Abstand zum „Durch­schnitts-Fach­arzt“ vor. Erfor­der­lich ist, wie erwähnt, Vor­trag dazu, in wel­chem Maße die an die Qua­li­fi­ka­ti­on der Spit­zen­grup­pe ange­leg­ten Kri­te­ri­en von durch­schnitt­li­chen Fach­leu­ten auf dem jewei­li­gen medi­zi­ni­schen Gebiet erfüllt wer­den. Sol­chen Vor­trag hat die Beklag­te nicht gehal­ten.

Damit zusam­men­hän­gend fehlt schließ­lich auch Vor­trag zur Ermitt­lung der Nach­hal­tig­keit eines etwai­gen Vor­sprungs. Inso­weit sind im Streit­fall stren­ge Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung zu stel­len, weil unstrei­tig ist, dass Ärz­te eine Lis­tung unter den „Spit­zen­me­di­zi­nern“ für bis zu 3 Jah­re (ein­schließ­lich der gewähr­ten gebiets­be­zo­ge­nen Exklu­si­vi­tät) „buchen“ kön­nen. Damit kommt zumin­dest in Betracht, dass ein Arzt auch dann als „Top-Exper­te“ prä­sen­tiert wird, wenn ande­re Ärz­te im Lau­fe der drei Jah­re erheb­li­che Fort­schrit­te bei der Qua­li­tät der Behand­lung machen, so dass der prä­sen­tier­te Exper­te mög­li­cher­wei­se nur noch durch­schnitt­li­che fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on besitzt.

Im Ergeb­nis kann damit auf der Grund­la­ge des – als wahr unter­stell­ten – Vor­trags der Beklag­ten nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Behaup­tun­gen einer Zuge­hö­rig­keit zu einer Spit­zen­grup­pe zutref­fend sind. Damit hat die Beklag­te ihrer Dar­le­gungs­last nicht genügt, so dass es auf die Fra­ge, ob und inwie­weit sie die vor­ge­tra­ge­nen Umstän­de auch zu bewei­sen hat, nicht ankommt. Damit ver­sto­ßen die ange­grif­fe­nen Äuße­run­gen gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 7. Mai 2012 – 6 U 18/​11

  1. vgl. Köhler/​Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 5 Rn. 2.139 ff., 2.150 ff. m.w.N.[]
  2. BGH GRUR 2004, 244, 245 – Markt­füh­rer­schaft; BGH GRUR 2007, 805, 807 – Irre­füh­ren­der Kon­to­aus­zug[]
  3. BGH a.a.O. – Markt­füh­rer­schaft[]
  4. vgl. BGH GRUR 1978, 249 – Kre­dit­ver­mitt­lung; BGH GRUR 1983, 779 – Schuh­markt. Vgl. auch Senat GRUR 1994, 134[]
  5. vgl. BGH GRUR 2010, 352 Tz. 19 ff. – Hier spie­gelt sich Erfah­rung[]
  6. BGH GRUR 1997, 912 – Die Bes­ten I[]
  7. BGH a.a.O.[]
  8. BGH a.a.O., vgl. auch BGH GRUR 1997, 914 – Die Bes­ten II[]
  9. BGH, a.a.O. – Die Bes­ten I[]