Eine Spitzenstellung unter der deutschen Ärzteschaft

Mit der Frage der Unzulässigkeit einer Werbung für Ärzte mit Hinweis darauf, diese nähmen eine Spitzenstellung unter der deutschen Ärzteschaft ein, hatte sich aktuell das Oberlandesgericht Karlsruhe zu befassen:

Eine Spitzenstellung unter der deutschen Ärzteschaft

Eine Werbung mit einer Spitzengruppenstellung liegt vor, wenn die Werbung von den angesprochenen Verkehrskreisen dahin verstanden wird, dass das werbende Unternehmen oder seine Leistungen zusammen mit anderen zu einer Gruppe gehört, die nach objektiven Kriterien gegenüber den sonstigen Mitbewerbern eine wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung einnimmt, wobei zumindest in der Regel ein nicht nur geringfügiger, sondern deutlicher Vorsprung zu fordern ist, der mit einer gewissen Stetigkeit gegeben ist, also nicht auf einer bloßen „Momentaufnahme“ beruht1. Die Spitzengruppenwerbung ist – ebenso wie die Alleinstellungsbehauptung – abzugrenzen von reinen Werturteilen („die schönsten Blumen“) und reklamehaften Anpreisungen („Mutti gibt mir immer nur das Beste“). Sie ist unzulässig, wenn die aufgestellte Behauptung unwahr ist, wenn also das Unternehmen oder seine Leistungen nicht zu einer Spitzengruppe im genannten Sinne gehört.

Welche Verkehrskreise von der streitgegenständlichen Werbung angesprochen werden, geht aus der Werbung selbst hervor. Sie richtet sich an Patienten, die eine bestimmte ärztliche Leistung benötigen; dabei werden explizit gerade auch solche Patienten angesprochen, die mit einer gravierenden, oft lebensbedrohenden Diagnose konfrontiert sind und deshalb einen „Top-Experten“ suchen, der gerade für die Behandlung dieser Erkrankung über herausragende Qualifikation verfügt.

Das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Maßgebend ist die Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der die situationsadäquate Aufmerksamkeit aufbringt2. Die Ermittlung des so definierten, auch normativ geprägten Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern die Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Der Richter kann das Verkehrsverständnis ohne sachverständige Hilfe beurteilen, wenn er aufgrund seines Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn er selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt3. So liegt der Fall hier. Jedermann kann in die Situation geraten, ärztliche Hilfe zu benötigen, und „jeder Patient möchte die beste Behandlung“, wie es der Internetauftritt der Beklagten formuliert. Da die Werbung somit die inländische Bevölkerung in ihrer Gesamtheit anspricht, zählen die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

Der Auffassung des Landgerichts, der Verkehr fasse die in den angegriffenen Texten verwendeten Bezeichnungen wie „Spitzenmediziner“ oder „Top-Fachärzte“ als nichtssagende Anpreisungen auf, kann aus mehreren Gründen nicht beigetreten werden. Zunächst ist es nicht zutreffend, dass die angesprochenen Verkehrskreise der Werbung mit einem über dem allgemeinen Durchschnitt liegenden Grad an Informiertheit und kritischer Grundeinstellung begegnen. Dagegen spricht bereits, dass sich die Werbung, wie dargestellt, an breiteste Bevölkerungskreise wendet. Zwar wird die Auswahl eines spezialisierten Mediziners mit höherer Aufmerksamkeit als sonstige Geschäfte des täglichen Lebens getroffen. Bei schwer erkrankten Patienten, die in der Werbung mehrfach erwähnt werden, ist aber zu berücksichtigen, dass diese aufgrund ihrer Notlage für Heilsversprechen jeder Art und gerade für das Versprechen herausragender ärztlicher Fähigkeiten besonders empfänglich sind. Für sie ist – wie allgemein bei Werbung im Bereich der Medizin – aus normativen Gründen kein großzügiger, sondern im Gegenteil ein besonders strenger Maßstab an das Wahrheitsgebot zu legen. Das gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, denn die Frage, ob ein Fachmediziner über besonders ausgeprägte Qualifikationen verfügt, entzieht sich für weite Teile des Verkehrs einer Beurteilung durch eigene Sachkunde – ein Umstand, den die Beklagte in ihrer Werbung selbst anspricht. Deshalb wird ein durchschnittlicher Patient geneigt sein, einem – nach der Eigendarstellung der Beklagten – auf fachkundiger Recherche beruhenden Urteil (vgl. z.B. „von Chefärzten empfohlene Mediziner“) zu vertrauen.

Daraus wird bereits deutlich, dass die beanstandeten Texte nach Anlagen K6 bis K9 schon aus sich selbst heraus, erst recht aber in ihrem konkreten Kontext nicht als nichtssagende Anpreisungen verstanden werden. In den „Hintergrundinfos“ des angegriffenen Internetauftritts wird betont, dass die Auswahl der präsentierten Ärzte

  • von mehreren Instanzen (… Redaktion in Zusammenarbeit mit medizinischen Beiräten und medialen Kooperationspartnern, Kompetenznetz …)
  • in einem aufwändigen Verfahren (intensive Recherchen, umfassende Ärzte- und Patientenbefragungen)
  • nach objektiven Kriterien (langjährige medizinische Erfahrung, neueste diagnostische und operative Verfahren, moderne Infrastruktur, professionelles Qualitätsmanagement mit Teilnahme an Zertifizierungsmaßnahmen)

getroffen wird. Dadurch soll „ein Höchstmaß an qualitativ-hochwertigen Informationen sichergestellt“ werden, das „für mehr Transparenz im medizinischen Hochleistungssektor“ sorgt. Auch wenn also die Auswahlmethode nicht im Detail beschrieben wird, vermittelt die Werbung dem angesprochenen Patienten, dass die vorgestellten Spitzenmediziner nach sachlichen Kriterien und in einem die Objektivität sicherstellenden Verfahren ausgewählt worden sind. Vor diesem Hintergrund versteht der Verkehr die angegriffenen Texte dahingehend, dass sie auf das Ergebnis des geschilderten objektivierten Auswahlprozesses hinweisen und damit Mediziner präsentieren, die sich nach den Kriterien der Beklagten deutlich vom Durchschnitt der Fachleute auf dem jeweiligen medizinischen Gebiet abheben. Es wird also die Zugehörigkeit der Mediziner zu einer Spitzengruppe behauptet. Das gilt trotz der unterschiedlichen Begriffe – Top-Experten, führende medizinische Experten etc. – für alle angegriffenen Texte gleichermaßen. Denn in sämtlichen Texten wird auf „Spitzenmediziner“ Bezug genommen; dieser wiederkehrende Ausdruck und der weitere Inhalt der Texte (z.B. „direkten Draht zu ausgesuchten deutschen medizinischen Experten“) stellen den Bezug zu dem in den „Hintergrundinfos“ genannten Auswahlverfahren zur Ermittlung herausragender medizinischer Qualifikation her.

Durch diesen Anspruch der Präsentation außergewöhnlich qualifizierter Experten unterscheidet sich die angegriffene Internetdarstellung von reinen Branchenverzeichnissen, auf deren übliche Gestaltung die Beklagte verweist. Anders als bei Branchenverzeichnissen wird dem angesprochenen Verkehr hier das Vorhandensein eines Mehrwerts vermittelt, der darin besteht, dass für die aufgeführten Anbieter medizinischer Leistungen aufgrund des genannten Auswahlverfahrens die Zugehörigkeit zu einer herausragend qualifizierten Spitzengruppe behauptet wird.

Diese Werbebehauptung ist unzutreffend, wenn die vorgestellten Mediziner tatsächlich nicht zu einer Spitzengruppe gehören, deren Qualifikation einen deutlichen und nachhaltigen Vorsprung gegenüber dem Durchschnitt der auf dem jeweiligen Gebiet tätigen Fachärzte aufweist. Allerdings folgt die Unrichtigkeit der Spitzengruppenbehauptung entgegen der Auffassung des Klägers nicht schon daraus, dass die Beklagte – unstreitig – Ärzte nur dann auf der angegriffenen Internetseite präsentiert, wenn diese die dafür von ihr verlangten Entgelte bezahlen. Denn dies schließt nicht per se aus, dass diejenigen Mediziner, die zur Zahlung bereit sind und deshalb präsentiert werden, die von der Beklagten behauptete deutlich überdurchschnittliche Qualifikation besitzen.

Das Erfordernis eines deutlichen und nachhaltigen Vorsprungs ist im Streitfall wegen des Inhalts der angegriffenen Werbung gerechtfertigt; angesichts der Schwierigkeit, die Qualität medizinischer Leistungen präzise zu messen, und angesichts des Anspruchs, „Spitzenmediziner“ zu präsentieren, kann aus Sicht des Verkehrs eine bloß marginale oder momentane Spitzenstellung der jeweiligen Medizinergruppe nicht ausreichen.

Dass ein solcher deutlicher und nachhaltiger Vorsprung in der Qualifikation der jeweiligen Mediziner gegenüber dem Durchschnitt der auf dem jeweiligen Fachgebiet tätigen Ärzte besteht, hat die Beklagte substantiiert darzulegen. Der Bundesgerichtshof hat für Alleinstellungsbehauptungen entschieden, dass der so Werbende die Richtigkeit seiner Behauptung darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, wenn sie als unrichtig beanstandet wird und der Kläger die Richtigkeit überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten klären kann. Dies schließt dann insbesondere auch ein, die geschäftlichen Verhältnisse der Mitbewerber darzulegen und zu beweisen4. Ist der Kläger dagegen zu substantiiertem Vortrag und Beweisantritt zur behaupteten Spitzengruppenzugehörigkeit aufgrund der Umstände des Einzelfalls in der Lage, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Kläger die Unrichtigkeit der beanstandeten Behauptung zu beweisen hat5.

Nach diesen Grundsätzen ist es Sache der Beklagten, substantiiert darzulegen, wie sie die Zugehörigkeit eines Arztes zur Gruppe der „Spitzenmediziner“ (im obigen Sinne) ermittelt; als Internum der Beklagten entzieht sich die genaue Art der Ermittlung der Kenntnis des Klägers. Es obliegt danach der Beklagten, taugliche und tatsächlich überprüfte Kriterien für die Ermittlung der Qualifikation eines medizinischen Spezialisten vorzutragen; sie hat ferner vorzutragen, inwieweit der durchschnittliche Mediziner diese Kriterien erfüllt und ab wann von einem „Spitzenmediziner“ ausgegangen werden kann, dessen – nach den entsprechenden Kriterien beurteilte – Qualifikation den Durchschnitt deutlich und nachhaltig übertrifft. Ob die Beklagte solchen Vortrag auch zu beweisen hätte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn es fehlt bereits an substantiiertem Vortrag zu geeigneten Kriterien und zu deren Erfüllung durch durchschnittliche und durch von ihr ausgewählte Ärzte.

Die Beklagte hat zwar Kriterien benannt, die für die Einordnung als Spitzenmediziner maßgeblich sein sollen, nämlich nachgewiesene Spezialisierung, Praxis- oder Klinikinfrastruktur (i.d.R. Universitätskliniken), mindestens 10 Jahre fachärztliche Berufserfahrung, zahlreiche, nach Möglichkeit mindestens 50 spezialisierungsbezogene Publikationen, positives Patienten-Feedback, wie durch …-führer ermittelt.

Es bestehen aber bereits erhebliche Zweifel daran, ob diese Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem Arzt um einen „Spitzenmediziner“ handelt, tauglich sind. Insoweit scheidet der Nachweis der Spezialisierung von vornherein aus, weil es um „Spitzenmediziner“ auf dem jeweiligen Fachgebiet geht, so dass der Vergleich ohnehin nur zwischen spezialisierten Ärzten stattfinden kann. Der Bundesgerichtshof hat ferner die „Häufigkeit des Eingriffs“, also ein gegenüber der „fachärztlichen Berufserfahrung“ wesentlich spezifischeres Kriterium, als ungeeignet zur Beurteilung der Fähigkeit eines Operateurs verworfen6. Gleiches gilt für die Anzahl der Fachpublikationen; weder das Fehlen wissenschaftlicher Veröffentlichungen noch die Vielzahl solcher Beiträge vermögen eine herausragende Qualifikation eines Arztes als Diagnostiker, als Operateur oder als Therapeut zu widerlegen oder zu belegen7. Für akademische Titel, Forschungsauszeichnungen und die Zugehörigkeit zu wissenschaftlichen Gesellschaften gilt Entsprechendes; sie lassen keine Schlüsse auf die Erfolge bei der Heilbehandlung zu. Aus den Anlagen B1 und B2 ergibt sich, dass es sich bei den ausgewählten Ärzten überwiegend um Klinikdirektoren handelt. Diese sind bekanntlich in weitem Umfang mit Verwaltungs- und Management-Aufgaben befasst, so dass Rückschlüsse aus der Stellung auf (aktuelle) Qualifikation bei der Heilbehandlung wiederum problematisch sind. Die Reputation des Arztes bei Fachkollegen hat der Bundesgerichtshof als solche ebenfalls für nicht aussagekräftig angesehen8; das – von der Beklagten nicht näher konkretisierte – „positive Patienten-Feedback“ dürfte, auch wenn der Bundesgerichtshof9 Patientenbefragungen zusammen mit Recherchen bei Kollegen und Krankenkassen für möglicherweise aussagefähig gehalten hat, jedenfalls für sich genommen und auch in Verbindung mit der Praxis- und Klinikinfrastruktur keine verlässliche Aussage über die Qualifikation des jeweiligen Arztes zulassen. Die Frage bedarf indessen keiner abschließenden Beurteilung.

Denn es fehlt weiter an der erforderlichen konkretisierenden Darlegung, wie die genannten Kriterien im Einzelnen ermittelt und gewichtet werden. Die Beklagte trägt außerdem keine greifbaren Anhaltspunkte zu dem erforderlichen Abstand zum „Durchschnitts-Facharzt“ vor. Erforderlich ist, wie erwähnt, Vortrag dazu, in welchem Maße die an die Qualifikation der Spitzengruppe angelegten Kriterien von durchschnittlichen Fachleuten auf dem jeweiligen medizinischen Gebiet erfüllt werden. Solchen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten.

Damit zusammenhängend fehlt schließlich auch Vortrag zur Ermittlung der Nachhaltigkeit eines etwaigen Vorsprungs. Insoweit sind im Streitfall strenge Anforderungen an die Darlegung zu stellen, weil unstreitig ist, dass Ärzte eine Listung unter den „Spitzenmedizinern“ für bis zu 3 Jahre (einschließlich der gewährten gebietsbezogenen Exklusivität) „buchen“ können. Damit kommt zumindest in Betracht, dass ein Arzt auch dann als „Top-Experte“ präsentiert wird, wenn andere Ärzte im Laufe der drei Jahre erhebliche Fortschritte bei der Qualität der Behandlung machen, so dass der präsentierte Experte möglicherweise nur noch durchschnittliche fachliche Qualifikation besitzt.

Im Ergebnis kann damit auf der Grundlage des – als wahr unterstellten – Vortrags der Beklagten nicht festgestellt werden, dass die Behauptungen einer Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe zutreffend sind. Damit hat die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt, so dass es auf die Frage, ob und inwieweit sie die vorgetragenen Umstände auch zu beweisen hat, nicht ankommt. Damit verstoßen die angegriffenen Äußerungen gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2012 – 6 U 18/11

  1. vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 5 Rn. 2.139 ff., 2.150 ff. m.w.N.[↩]
  2. BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; BGH GRUR 2007, 805, 807 – Irreführender Kontoauszug[↩]
  3. BGH a.a.O. – Marktführerschaft[↩]
  4. vgl. BGH GRUR 1978, 249 – Kreditvermittlung; BGH GRUR 1983, 779 – Schuhmarkt. Vgl. auch Senat GRUR 1994, 134[↩]
  5. vgl. BGH GRUR 2010, 352 Tz. 19 ff. – Hier spiegelt sich Erfahrung[↩]
  6. BGH GRUR 1997, 912 – Die Besten I[↩]
  7. BGH a.a.O.[↩]
  8. BGH a.a.O., vgl. auch BGH GRUR 1997, 914 – Die Besten II[↩]
  9. BGH, a.a.O. – Die Besten I[↩]

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