Eine straf­be­wehr­te Unter­las­sungs­er­klä­rung, die Ver­trags­stra­fe – und die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr

Eine straf­be­wehr­te Unter­las­sungs­er­klä­rung lässt die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr grund­sätz­lich nur dann ent­fal­len, wenn die Ver­trags­stra­fe so bemes­sen ist, dass der Schuld­ner von einem wei­te­ren Ver­stoß künf­tig absieht. Eine Ver­trags­stra­fe in Höhe von 1.000 € reicht bei einem seit vie­len Jah­ren am Markt täti­gen Ver­sand­händ­ler von Medi­zin­pro­duk­ten, des­sen Sor­ti­ment meh­re­re tau­send Pro­duk­te umfasst, auch dann nicht aus, die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ent­fal­len zu las­sen, wenn er mit den bewor­be­nen Pro­duk­ten ledig­lich einen gering­fü­gi­gen Jah­res­um­satz erzielt hat.

Eine straf­be­wehr­te Unter­las­sungs­er­klä­rung, die Ver­trags­stra­fe – und die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr

Eine Unter­las­sungs­er­klä­rung muss, um die durch eine Ver­let­zungs­hand­lung begrün­de­te Gefahr der Wie­der­ho­lung ent­spre­chen­der Wett­be­werbs­ver­stö­ße aus­zu­räu­men, ein­deu­tig und hin­rei­chend bestimmt sein und den ernst­li­chen Wil­len des Schuld­ners erken­nen las­sen, die betref­fen­de Hand­lung nicht mehr zu bege­hen, und daher durch ein ange­mes­se­nes Ver­trags­stra­fever­spre­chen abge­si­chert sein. Sie muss außer­dem den bestehen­den gesetz­li­chen Unter­las­sungs­an­spruch nach Inhalt und Umfang voll abde­cken und dem­entspre­chend unein­ge­schränkt, unwi­der­ruf­lich, unbe­dingt und grund­sätz­lich auch ohne die Anga­be eines End­ter­mins erfol­gen 1.

Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr kann nur durch eine Unter­wer­fung nur aus­ge­räumt wer­den, wenn die einem Gläu­bi­ger abge­ge­be­ne straf­be­wehr­te Unter­las­sungs­er­klä­rung geeig­net erscheint, den Ver­let­zer wirk­lich und ernst­haft von Wie­der­ho­lun­gen abzu­hal­ten. An den Fort­fall der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr wer­den stren­ge Anfor­de­run­gen gestellt. Bestehen an der Ernst­lich­keit der über­nom­me­nen Unter­las­sungs­ver­pflich­tung auch nur gerin­ge Zwei­fel, ist sie grund­sätz­lich nicht geeig­net, die Besorg­nis künf­ti­ger Ver­stö­ße aus­zu­räu­men 2. Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfas­sen­den Wür­di­gung aller hier­für in Betracht kom­men­der Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Aus­le­gung der gebo­te­nen stren­gen Maß­stä­be zu prü­fen 3.

Soweit im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ent­schie­de­nen Fall die Ver­fü­gungs­be­klag­te, ein Heil­mit­tel­her­stel­ler, für jeden Fall der schuld­haf­ten Zuwi­der­hand­lung erklärt hat, eine Ver­trags­stra­fe von 1.000 € zu zah­len, blei­ben erheb­li­che Zwei­fel an der Ernst­lich­keit ihrer Unter­las­sungs­er­klä­rung.

Das Ver­trags­stra­fever­spre­chen soll zum einen als Zwangs­mit­tel den Schuld­ner zur Erbrin­gung der geschul­de­ten Leis­tung anhal­ten, zum ande­ren aber auch dem Gläu­bi­ger im Ver­let­zungs­fall die Mög­lich­keit einer erleich­ter­ten Schad­los­hal­tung eröff­nen 4. Die Ver­trags­stra­fe muss so bemes­sen sein, dass der Schuld­ner von einem wei­te­ren Ver­stoß künf­tig absieht. Es kommt auf die Umstän­de des Ein­zel­falls an. Dabei kön­nen vor allem Art, Schwe­re und Aus­maß der Zuwi­der­hand­lung, das Ver­schul­den des Ver­let­zers sowie die Gefähr­lich­keit des Ver­sto­ßes für den Gläu­bi­ger eine Rol­le spie­len 5; dazu gehö­ren aber auch die Art und Grö­ße des Unter­neh­mens sowie der Umsatz und mög­li­che Gewinn mit den bewor­be­nen Waren 6.

Dabei ist im Geschäfts­be­reich nor­ma­ler wirt­schaft­li­cher Bedeu­tung die Span­ne einer aus­rei­chen­den Ver­trags­stra­fe zwi­schen 2.500 € bis 10.000 € zu bemes­sen; Beträ­ge bis 2.000 € rei­chen inso­weit nicht aus 7. Gerin­ge­re Ver­trags­stra­fen kön­nen ledig­lich bei einer wett­be­werbs­recht­lich rele­van­ten Geschäfts­tä­tig­keit im wirt­schaft­li­chen Baga­tell­be­reich aus­rei­chend sein 8. Der Ver­fü­gungs­klä­ger hat glaub­haft gemacht, dass die Ver­fü­gungs­be­klag­te einen Fach­han­del für den Kli­nik, Pra­xis- und Labor­be­darf betreibt und sich selbst als füh­ren­den Ver­sand­händ­ler von Aku­punk­tur­na­deln und Aku­punk­tur­be­darf bezeich­net, des­sen Web­shop inzwi­schen über 6.500 Pro­duk­te umfas­sen wür­de. Wei­ter­hin spricht das umfang­rei­che Sor­ti­ment von 6.500 ange­bo­te­nen Arti­keln für die Umsatz­stär­ke der – nach eige­ner Aus­sa­ge – seit vie­len Jah­ren am Markt täti­gen Ver­fü­gungs­be­klag­ten. Zwar hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te glaub­haft gemacht, dass sie mit den bewor­be­nen C. und C. in den Jah­ren 2012 und 2013 einen nur gering­fü­gi­gen Umsatz von 47,93 € bzw. 23,98 € erzielt habe.

Ent­schei­dend ist aber vor allem auf die Grö­ße und wirt­schaft­li­che Stär­ke der Ver­fü­gungs­be­klag­ten abzu­stel­len, um den Zweck einer Ver­trags­stra­fe errei­chen zu kön­nen. Dabei bewegt sich die Geschäfts­tä­tig­keit der Ver­fü­gungs­be­klag­ten ihrem Auf­tre­ten nach auch nicht im Baga­tell­be­reich. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die zuge­sag­te Ver­trags­stra­fe als zu gering anzu­se­hen, um als Sank­ti­on für das zukünf­ti­ge Unter­las­sen des Wett­be­werbs­ver­sto­ßes abschre­ckend zu wir­ken.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le – Urteil vom 05. Dezem­ber 2013 – 13 W 77/​13

  1. BGH, Urteil vom 21.02.2008 – I ZR 142/​05 – Buch­füh­rungs­bü­ro. 14; OLG Cel­le, Urteil vom 02.04.2009 – 13 W 16/​09. 25; Born­kamm in Köhler/​Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 8 Rn.01.38[]
  2. KG, Urteil vom 19.02.2013 – 5 U 56/​11. 11; OLG Bam­berg, Beschluss vom 19.03.2013 – 3 U 23/​13. 41[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1984 – I ZR 123/​82 – Ver­trags­stra­fe bis zu …. 11; Ohly in Piper/​Ohly/​Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 18[]
  4. Ohly in Piper/​Ohly/​Sosnitza, a. a. O., § 8 Rn. 16[]
  5. BGH, Urteil vom 31.05.2001 – I ZR 82/​99 – Weit – vor – Win­ter – Schluss ‑Ver­kauf. 25[]
  6. Born­kamm in Köhler/​Bornkamm, a. a. O., § 12 Rn.01.139; Ohly in Piper/​Ohly/​Sosnitza, a. a. O., § 8 Rn. 16[]
  7. OLG Olden­burg, Beschluss vom 12.08.2009 – 1 W 37/​09. 9[]
  8. OLG Olden­burg, Beschluss vom 12.08.2009, a. a. O.; Ahrens/​Deutsch, Der Wett­be­werbs­pro­zess, 6. Aufl., Kap. 1 Rn. 65 m. w. N.[]