Einst­wei­li­ge Ver­fü­gung des Bau­herrn auf Über­las­sung von Bau­ma­te­ria­li­en

Ein Ver­fü­gungs­grund für eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung des Auf­trag­ge­bers auf Über­las­sung von auf der Bau­stel­le befind­li­chen Bau­ma­te­ria­li­en des Auf­trag­neh­mers liegt nach dem Zugang der Erklä­rung der Inan­spruch­nah­me nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B vor, wenn der Auf­trag­ge­ber damit rech­nen muss, dass der Auf­trag­neh­mer im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung einen pos­ses­so­ri­schen Besitz­schutz­an­spruch gel­tend macht.

Einst­wei­li­ge Ver­fü­gung des Bau­herrn auf Über­las­sung von Bau­ma­te­ria­li­en

Der Anspruch auf Her­aus­ga­be der Bau­ma­te­ria­li­en ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B mit dem Zugang der Erklä­rung der Inan­spruch­nah­me der Bau­ma­te­ria­li­en ent­stan­den 1. Mit die­ser Inan­spruch­nah­me­er­klä­rung wird das bereits mit der Ein­be­zie­hung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B in den Bau­ver­trag ver­bun­de­ne schuld­recht­li­che beding­te Ange­bot des Auf­trag­neh­mers auf Abschluss eines Über­nah­me­ver­tra­ges ange­nom­men.

Zwar steht dem Auf­trag­neh­mer für die Inan­spruch­nah­me der Bau­ma­te­ria­li­en eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung zu. Das Land­ge­richt hat jedoch über­zeu­gend fest­ge­stellt, dass der Über­nah­me­an­spruch auch schon vor Abschluss der Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung ent­steht. Wenn sich die Par­tei­en nicht eini­gen, so ist die ange­mes­se­ne Ver­gü­tung im Rechts­streit durch das Gericht zu bestim­men 2. § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B will eine zügi­ge Wei­ter­füh­rung des Bau­vor­ha­bens auch nach frist­lo­ser Kün­di­gung des Bau­ver­trags errei­chen. Die­sem Zweck der Vor­schrift wür­de es wider­spre­chen, den Über­nah­me­an­spruch im Zwei­fel von einer gericht­li­chen Fest­set­zung der ange­mes­se­nen Ver­gü­tung abhän­gig zu machen, die lan­ge Zeit bean­spru­chen kann. Ansons­ten wäre der Auf­trag­ge­ber den Ver­gü­tungs­for­de­run­gen des Auf­trag­neh­mers ange­sichts des häu­fig auf einer Bau­stel­le herr­schen­den und im Fall einer Kün­di­gung wegen Zeit­ver­zugs regel­mä­ßig ein­ge­tre­te­nen Zeit­drucks weit­ge­hend aus­ge­lie­fert.

Ein Ver­fü­gungs­grund liegt vor, weil der Ver­fü­gungs­klä­ger (Auf­trag­ge­ber) auf­grund des Ver­hal­tens der Ver­fü­gungs­be­klag­ten (Auf­trag­neh­mer) nach der Erklä­rung der Inan­spruch­nah­me ihrer Bau­ma­te­ria­li­en damit rech­nen muss­te, dass die Ver­fü­gungs­be­klag­te im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung ihren pos­ses­so­ri­schen Besitz­schutz­an­spruch gel­tend machen wür­de, gegen den die peti­to­ri­sche Ein­wen­dung aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B gemäß § 863 BGB grund­sätz­lich nicht erho­ben wer­den kann. Das Ein­rei­chen einer Schutz­schrift bei Gericht kann aus die­sem Grund kei­ne aus­rei­chen­de Ver­tei­di­gung gegen einen Besitz­schutz­an­spruch dar­stel­len. Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin muss­te sich nicht dar­auf ver­las­sen, dass sie den Erlass einer sol­chen einst­wei­li­gen Ver­fü­gung aus pos­ses­so­ri­schem Recht der Ver­fü­gungs­be­klag­ten mit Hin­weis auf deren treu­wid­ri­ges, sit­ten­wid­ri­ges Ver­hal­ten abweh­ren wür­de, weil die Auf­trag­neh­me­rin die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung zur Durch­set­zung über­höh­ter Über­nah­me­prei­se ein­set­zen woll­te. Dies gilt hier umso mehr, als die Ver­fü­gungs­be­klag­te eine unzu­läs­si­ge Über­hö­hung der von ihr ange­bo­te­nen Über­nah­me­prei­se in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Senat in Abre­de gestellt hat, ohne aller­dings aus­rei­chend zum eige­nen Ein­kaufs­preis bzw. der Kal­ku­la­ti­on des Prei­ses der über­nom­me­nen Gegen­stän­de und einem ange­mes­se­nen Gewinn­zu­schlag vor­zu­tra­gen.

Nach der Auf­fas­sung des OLG Stutt­gart steht dem Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung wegen eines besitz­recht­li­chen Anspruchs aus § 861 BGB eine auch nur vor­läu­fig voll­streck­ba­re Ent­schei­dung ent­ge­gen, durch die das peti­to­ri­sche Gegen­recht gericht­lich aner­kannt wird (vgl. Senat a.a.O. Zif­fer II 2. b). Damit war und ist eine gericht­li­che Ent­schei­dung im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren über den Anspruch des Bau­herrn aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/​B der sichers­te Weg, einen pos­ses­so­ri­schen Besitz­schutz­an­spruch des Bau­un­ter­neh­mers, der im Wege einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gel­tend gemacht wer­den kann, abzu­weh­ren.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 20. Dezem­ber 2011 – 10 U 141/​11

  1. vgl. Kuf­fer in Hei­er­mann /​Riedl /​Rusam VOB 12. Aufl. VOB/​B § 8 RN 106 m.w.N.[]
  2. vgl. Kuf­fer in Hei­er­mann /​Riedl /​Rusam a.a.O. RN 107; Vygen in Ingenstau/​Korbion VOB 17. Aufl. § 8 Abs. 3 VOB/​B RN 68[]