Empfehlungs-eMail

Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-eMail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-eMail des Unternehmens selbst. Richtet sich die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-eMail an einen Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

Empfehlungs-eMail

Dem Empfänger steht daher ein Anspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auf Unterlassung der Zusendung von eMails mit werblichem Inhalt zu.

Das Zusenden der Empfehlungs-eMails durch das Unternehmen stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Empfängers dar, weil unverlangt zugesandte eMail-Werbung betriebsbezogen erfolgt und den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers beeinträchtigt. Das Versenden von eMails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung1.

Bei der Zusendung der Empfehlungs-eMails handelt es sich um unverlangt zugesandte Werbung.

Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern2.

Mit diesem weiten Verständnis des Begriffs der Werbung wird nicht die gebotene Unterscheidung zwischen geschäftlichen Handlungen und Werbung verwischt3. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist – ebenso wie der in der Richtlinie 2005/29/EG enthaltene Begriff der Geschäftspraktiken – insofern weiter als der Begriff der Werbung, als er auch Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung von Verträgen oder dem Verkauf und die Lieferung eines Produkts erfasst (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen “geschäftlicher Handlung” und “Werbung” steht daher nicht der Annahme entgegen, dass es sich auch bei einer mittelbaren Absatzförderung um Werbung handelt.

Für die Einordnung als Werbung kommt es nicht darauf an, dass das Versenden der Empfehlungs-eMails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht4. Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das das Unternehmen mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf das Unternehmen und die von ihm angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-eMails Werbung.

Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Empfängers ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt – von dem hier nicht bedeutsamen Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen – jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden5. Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer WerbeeMail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig6.

Eine andere Beurteilung ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Umstand, dass die Werbung nur an Personen versandt wird, die ein Dritter durch Eingabe von deren eMail-Adresse ausgewählt hat. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung, die einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, wenn dadurch Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt werden (§ 7 Abs. 1 UWG). Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Werbende zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind7. Dies ist hier anzunehmen. Entscheidend ist, dass der Empfänger in diese Art Werbung nicht eingewilligt hat und sich praktisch nicht zur Wehr setzen kann8.

Die Belästigung des Empfängers durch unverlangt zugesandte eMails ist auch nicht unerheblich im Sinne des § 3 UWG, was zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb führen könnte. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle “stets” eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht mehr anwendbar ist9. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass mit der häufigen Übermittlung von WerbeeMails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender immer dann zu rechnen ist, wenn die Übermittlung einzelner eMails zulässig ist10.

Das Unternehmen haftet für die Zusendung der Empfehlungs-eMails als Täter. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Versand der Empfehlungs-eMails letztlich auf die Eingabe der eMail-Adresse des Klägers durch einen Dritten zurückgeht11. Maßgeblich ist, dass der Versand der Empfehlungs-eMails auf die gerade zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Weiterempfehlungsfunktion des Unternehmens zurückgeht und das Unternehmen beim Empfänger einer Empfehlungs-eMail als Absender erscheint. Sinn und Zweck der Weiterleitungsfunktion des Unternehmens bestehen auch gerade darin, dass Dritten (unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen) ein Hinweis auf den Internetauftritt des Unternehmens übermittelt wird. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass das Unternehmen den Missbrauch der Empfehlungsfunktion nicht in Kauf nimmt. Es ist offensichtlich, dass die Weiterleitungsfunktion gerade dazu benutzt wird, an Dritte Empfehlungs-eMails zu versenden, ohne dass Gewissheit darüber besteht, ob sie sich damit einverstanden erklärt haben.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten des Unternehmens indiziert. Dies entspricht für den wettebewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ständiger Rechtsprechung12, gilt aber auch, wenn sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch – wie im Streitfall – aus dem allgemeinen Deliktsrecht ergibt13.

Soweit in der Vorinstanz das Landgericht Köln angenommen hat14, in Bezug auf die früher versandten eMails bestehe keine Wiederholungsgefahr, so dass auf die Ausgestaltung der Empfehlungsfunktion zum Zeitpunkt der ersten an den Kläger übermittelten Empfehlungs-eMails nicht abgestellt werden könne, kann dem nicht beigetreten werden. Durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln wird, endet daher im Allgemeinen nicht aufgrund der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist15. Die Wiederholungsgefahr hätte auch im Streitfall nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können, weil die begangene rechtswidrige Handlung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass die Beklagte nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung überzeugend hätte dartun können, dass sie die entsprechende Handlung nicht wiederholen wird16.

Keine Erstattung von Abmahnkosten

Einen Anspruch des eMail-Empfängers auf Erstattung von Abmahnkosten verneint der Bundesgerichtshof dagegen, da es sich bei dem Empfänger der Empfehlungs-eMail um einen Rechtsanwalt handelte:

Ebenso wie im Wettbewerbsrecht hat der Verletzte, der seinen Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stützt, grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war17. Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletzer die gesetzlichen Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war18.

Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes von dem Verletzer aber nur dann zu ersetzen, wenn die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war19.

Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen einen deliktsrechtlichen Tatbestand ist dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügt20. Ein Rechtsanwalt muss im Fall der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines deliktischen Handelns unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermeidung (§ 254 Abs. 1 BGB) einsetzen. Die Hinzuziehung eines weiteren Rechtsanwalts ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Rechtsverletzungen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung der dafür anfallenden Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall einer Selbstbeauftragung20.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. September 2013 – I ZR 208/12

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 – eMail-Werbung II []
  2. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 – eMail-Werbung II []
  3. aA Haug, K&R 2010, 767, 769 []
  4. aA OLG Nürnberg, GRUR-RR 2006, 26 []
  5. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 153 []
  6. vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 – eMail-Werbung II []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2006 – I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn.20 = WRP 2006, 1370 – Kunden werben Kunden []
  8. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn.201 []
  9. vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2010 – I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 18 = WRP 2010, 1249Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Urteil vom 05.10.2010 – I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 23 = WRP 2011, 576Verbotsantrag bei Telefonwerbung []
  10. vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 12 – eMail-Werbung II []
  11. vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn.20 – Kunden werben Kunden []
  12. vgl. nur BGH, Urteil vom 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; Urteil vom 02.10.2012 – I ZR 82/11, GRUR 2013, 638 Rn. 58 = WRP 2013, 785 – Völkl, mwN []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1994 – VI ZR 286/93, GRUR 1994, 394, 395 = WRP 1994, 306 – Bilanzanalyse; Urteil vom 27.01.1998 – VI ZR 72/97, NJW 1998, 1391, 1392 – Klartext, jeweils zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts; Urteil vom 30.10.1998 – V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10, zur Verletzung des Eigentums; Soehring in Soehring/Hoehne, Presserecht, 5. Aufl., § 30 Rn. 8a; Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 6. Aufl., Kap. 44 Rn. 5; MünchKomm-.BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 292 []
  14. LG Köln, Urteil vom 23.10.2012 – 11 S 122/12 []
  15. BGH, GRUR 2013, 638 Rn. 58 – Völkl, mwN []
  16. vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 19.03.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 – Brennwertkessel; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn.01.34; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 21 mwN; vgl. zum deliktsrechtlichen Unterlassungsanspruch BGH, GRUR 1994, 394, 395 – Bilanzanalyse; Ricker/Weberling aaO Kap. 44 Rn. 6, 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 11 []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 26.05.2009 – VI ZR 174/08, GRUR-RR 2010, 269 Rn.20 – Rosenkrieg; Urteil vom 19.10.2010 – VI ZR 237/09, GRUR 2011, 268 Rn. 11 mwN []
  18. vgl. BGH, GRUR 2011, 268 Rn. 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 22 []
  19. BGH, GRUR-RR 2010, 269 Rn.20; vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 06.05.2004 – I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 908 – Selbstbeauftragung, mwN []
  20. vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 – Selbstbeauftragung [] []