Erstel­lung und Betreu­ung von Web­sites

Zur recht­li­chen Ein­ord­nung eines "Inter­net-Sys­tem-Ver­trags", der die Erstel­lung und Betreu­ung einer Inter­net­prä­sen­ta­ti­on (Web­site) des Kun­den sowie die Gewähr­leis­tung der Abruf­bar­keit die­ser Web­site im Inter­net für einen fest­ge­leg­ten Zeit­raum zum Gegen­stand hat, muss­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof Stel­lung neh­men, eben­so wie zu der Fra­ge der Wirk­sam­keit einer Klau­sel, die in einem sol­chen "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" eine Vor­leis­tungs­pflicht des Kun­den begrün­det.

Erstel­lung und Betreu­ung von Web­sites

Vor­leis­tungs­pflich­ten in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen[↑]

Die Über­prü­fung der Wirk­sam­keit einer All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung, die eine Vor­leis­tungs­pflicht des Kun­den begrün­det, rich­tet sich in aller Regel – so auch hier – nach den Maß­ga­ben des § 307 BGB. Danach ist eine Klau­sel, die den Kun­den abwei­chend von der gesetz­li­chen Rege­lung zur Vor­leis­tung ver­pflich­tet, nur dann zuläs­sig, wenn für sie ein sach­lich recht­fer­ti­gen­der Grund gege­ben ist und den berech­tig­ten Inter­es­sen des Kun­den hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wird, ins­be­son­de­re kei­ne über­wie­gen­den Belan­ge des Kun­den ent­ge­gen­ste­hen [1]. Die­se Maß­stä­be gel­ten auch dann, wenn die Vor­leis­tungs­klau­sel, wie im vor­lie­gen­den Fall, gegen­über einem Unter­neh­mer ver­wen­det wird (§ 14 Abs. 1, § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), wobei den Beson­der­hei­ten des unter­neh­me­ri­schen Ver­kehrs im Rah­men der nöti­gen Inter­es­sen­ab­wä­gung Rech­nung getra­gen wer­den kann und muss [2]. Der Grund­satz der Leis­tung Zug um Zug (§§ 320, 322 BGB) gehört zu den wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil er eine gleich­mä­ßi­ge Sicher­heit für bei­de Ver­trags­par­tei­en gewähr­leis­tet. Durch die ihm auf­er­leg­te Vor­leis­tungs­pflicht wird dem Kun­den das Druck­mit­tel der Ein­re­de des nicht­er­füll­ten Ver­tra­ges (§ 320 BGB) für die Durch­set­zung sei­nes Anspruchs auf ver­trags­rech­te Erfül­lung (ohne Erfor­der­nis einer Pro­zess­füh­rung) genom­men und das Risi­ko der Leis­tungs­un­fä­hig­keit sei­nes Ver­trags­part­ners, des Ver­wen­ders, auf­ge­bür­det. Vor die­sem Hin­ter­grund bedarf es im Rah­men der bei der Über­prü­fung nach § 307 BGB anzu­stel­len­den umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung [3] eines sach­li­chen Grun­des für die Ver­wen­dung einer Vor­leis­tungs­klau­sel regel­mä­ßig auch dann, wenn der Kun­de Unter­neh­mer ist [4].

Eine sol­che Inter­es­sen­ab­wä­gung ist auch und gera­de dann vor­zu­neh­men, wenn die gesetz­li­che Rege­lung wie beim Werk­ver­trags­recht abwei­chend vom Grund­satz der Leis­tung Zug um Zug sogar eine Vor­leis­tungs­pflicht des die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wen­den­den (Werk-)Unternehmers vor­sieht.

Web­site-Erstel­lung und ‑Betreu­ung als Werk­ver­trag[↑]

Nach die­sen Maß­ga­ben hält die Rege­lung einer Vor­leis­tungs­pflicht bei einem Ver­trag über die Erstel­lung und Betreu­ung von Web­sites ("Inter­net-Sys­tem-Ver­trag") in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs der Wirk­sam­keits­kon­trol­le stand.

Die in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nie­der­ge­leg­te Vor­leis­tungs­pflicht des Kun­den weicht frei­lich, so der Bun­des­ge­richts­hof, vom Leit­bild der gesetz­li­chen Rege­lung abweicht. Bei dem zwi­schen den Par­tei­en abge­schlos­se­nen "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" han­delt es sich ins­ge­samt um einen Werk­ver­trag im Sin­ne der §§ 631 ff BGB, und gemäß § 641 Abs. 1, §§ 632a, 646 BGB hat nicht der Bestel­ler, son­dern der Werk­un­ter­neh­mer vor­zu­leis­ten.

Die Qua­li­fi­zie­rung des "Inter­net-Sys­tem-Ver­trags" als Werk­ver­trag im Sin­ne der §§ 631 ff BGB steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Zuord­nung von Inter­net-Ver­trä­gen zu den Ver­trags­ty­pen des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs. Sie fin­det ihre maß­geb­li­che Grund­la­ge in dem von den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Ver­trags­zweck, wie er in der ver­trag­li­chen Leis­tungs­be­schrei­bung und dem hier­an anknüp­fen­den Par­tei­wil­len, ins­be­son­de­re auch in der ver­ob­jek­ti­vier­ten Kun­den­er­war­tung, zum Aus­druck kommt, und recht­fer­tigt sich letzt­lich auch aus einem Ver­gleich mit Ver­trä­gen, die ähn­li­che Gegen­stän­de betref­fen und als Werk­ver­trä­ge aner­kannt sind.

Inter­net-Pro­vi­der-Ver­trä­ge[↑]

Der "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" gehört zum Kreis der Inter­net-Pro­vi­der-Ver­trä­ge; unter die­sem Ober­be­griff wird eine Viel­zahl unter­schied­li­cher Ver­trags­ty­pen zusam­men­ge­fasst, bei denen es sich zumeist um aty­pi­sche oder gemisch­te Ver­trä­ge han­delt [5]. Unbe­scha­det des­sen las­sen sich ein­zel­ne Ver­trags­ge­stal­tun­gen im Rah­men der gebo­te­nen Schwer­punkt­be­trach­tung [6] – unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung der unter dem Blick­win­kel des Auf­trag­ge­bers gewähl­ten Ziel­rich­tung [7] – einem der im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch gere­gel­ten Ver­trags­ty­pen zuord­nen.

Access-Pro­vi­der-Ver­trag

Bei dem "Access-Pro­vi­der-Ver­trag" geht es um die Pflicht des Anbie­ters, dem Kun­den den Zugang zum Inter­net zu ver­schaf­fen; hier­bei schul­det der Pro­vi­der – nur – die Bereit­hal­tung des Anschlus­ses und das sach­ge­rech­te Bemü­hen um die Her­stel­lung der Ver­bin­dung in das Inter­net, so dass die­ser Ver­trag im All­ge­mei­nen als Dienst­ver­trag im Sin­ne der §§ 611 ff BGB anzu­se­hen ist [8].

App­li­ca­ti­on-Ser­vice-Pro­vi­ding-Ver­trag (ASP-Ver­trag)

Gegen­stand des "App­li­ca­ti­on-Ser­vice-Pro­vi­ding (ASP)"-Vertrags ist die Bereit­stel­lung von Soft­ware­an­wen­dun­gen für den Kun­den zur Online-Nut­zung über das Inter­net oder ande­re Net­ze. Im Vor­der­grund die­ses Ver­tra­ges steht die (Online-)Nutzung frem­der (Standard-)Software, die in aller Regel nicht nur einem, son­dern einer Viel­zahl von Kun­den zur Ver­fü­gung gestellt wird, und somit der Gesichts­punkt der (ent­gelt­li­chen) Gebrauchs­über­las­sung, wes­halb die­ser Ver­trag von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs als Miet­ver­trag im Sin­ne der §§ 535 ff BGB ein­ge­ord­net wor­den ist [9].

Web-Hos­ting-Ver­trag

Beim "Web-Hosting"-Vertrag (bzw. "Website-Hosting"-Vertrag) stellt der Anbie­ter auf sei­nem eige­nen Ser­ver dem Kun­den Spei­cher­platz und einen ent­spre­chen­den Inter­net-Zugang zur Ver­fü­gung, wobei es Sache des Kun­den ist, die­sen Spei­cher­platz (durch eine eige­ne Web­site) zu nut­zen und zu ver­wal­ten. Die­ser Ver­trag weist dienst‑, miet- und werk­ver­trag­li­che Aspek­te auf [10]. Fin­det der Ver­trags­zweck sei­nen Schwer­punkt in der Gewähr­leis­tung der Abruf­bar­keit der Web­site des Kun­den im Inter­net, so liegt es aller­dings nahe, ins­ge­samt einen Werk­ver­trag im Sin­ne der §§ 631 ff BGB anzu­neh­men [11].

Web­de­sign-Ver­trag

Im "Web­de­sign-Ver­trag" ver­pflich­tet sich der Anbie­ter, für den Kun­den eine indi­vi­du­el­le Web­site zu erstel­len. Ein sol­cher Ver­trag dürf­te – eben­so wie ein Ver­trag über die Erstel­lung oder Bear­bei­tung einer spe­zi­el­len, auf die Bedürf­nis­se des Auf­trag­ge­bers abge­stimm­ten Soft­ware [12] – regel­mä­ßig als Werk­ver­trag im Sin­ne der §§ 631 ff. BGB, unter Umstän­den auch als Werk­lie­fe­rungs­ver­trag im Sin­ne von § 651 BGB, anzu­se­hen sein [13].

Domain-Regis­trie­rung

Beschränkt sich die Leis­tungs­pflicht des Anbie­ters auf die Beschaf­fung und Regis­trie­rung einer vom Kun­den gewünsch­ten Inter­net-Domain, so stellt sich der Ver­trag in der Regel als ein Werk­ver­trag dar, der eine ent­gelt­li­che Geschäfts­be­sor­gung (§ 675 Abs. 1, §§ 631 ff BGB) zum Gegen­stand hat [14].

Soft­ware-War­tung

Ver­trä­ge über die "War­tung" oder "Pfle­ge" von Soft­ware, EDV-Pro­gram­men oder Web­sites sind als Werk­ver­trä­ge ein­zu­ord­nen, soweit sie auf die Auf­recht­erhal­tung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit und die Besei­ti­gung von Stö­run­gen (und somit: auf einen Tätig­keits­er­folg) gerich­tet sind, wohin­ge­gen ihre Qua­li­fi­zie­rung als Dienst­ver­trag nahe liegt, wenn es an einer sol­chen Erfolgs­aus­rich­tung fehlt und die lau­fen­de Ser­vice­leis­tung (Tätig­keit) als sol­che geschul­det ist [15].

Inter­net-Sys­tem-Ver­trag

Der hier zu beur­tei­len­de "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" weist in ein­zel­nen Ele­men­ten Bezü­ge zu eini­gen der vor­er­wähn­ten Ver­trags­ty­pen auf, ist indes kei­nem die­ser Ver­trags­ty­pen voll­stän­dig zuzu­ord­nen, son­dern als eige­ner Ver­trags­ty­pus anzu­se­hen, der sich ins­ge­samt als Werk­ver­trag im Sin­ne der §§ 631 ff BGB dar­stellt.

Nach dem ver­ein­bar­ten Zweck des "Inter­net-Sys­tem-Ver­trags", wie er in der "Leis­tungs­be­schrei­bung" in der Anla­ge zum Ver­trag sowie in dem dar­an anknüp­fen­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en, ins­be­son­de­re auch in der ver­ob­jek­ti­vier­ten Kun­den­er­war­tung, zum Aus­druck kommt, hat die Klä­ge­rin auf ihren eige­nen Ser­vern für den Kun­den unter der von ihm gewünsch­ten Domain eine Web­site (Home­page; Inter­net­prä­sen­ta­ti­on) ein­zu­rich­ten, die­se Web­site für den ver­ein­bar­ten Zeit­raum zu unter­hal­ten und sie über das Inter­net Drit­ten zugäng­lich zu machen. Auf die­sen Leis­tungs­zweck bezie­hen sich sämt­li­che der in der "Leis­tungs­be­schrei­bung" auf­ge­führ­ten ein­zel­nen Leis­tungs­pflich­ten, näm­lich die Recher­che und Regis­trie­rung einer (den Kun­den­wün­schen ent­spre­chen­den) Inter­net-Domain ("Domain­ser­vice"), die Zusam­men­stel­lung der Web­do­ku­men­ta­ti­on – Bild- und Text­ma­te­ri­al – durch einen Web­de­si­gner ("Vor-Ort-Bera­tung"), die Gestal­tung und Pro­gram­mie­rung einer indi­vi­du­el­len Inter­net­prä­senz nach bestimm­ten ein­zeln auf­ge­führ­ten Vor­ga­ben, das "Hos­ting" der Web­sites und Mail­bo­xen auf den Ser­vern der Klä­ge­rin sowie die (dies­be­züg­li­che) wei­te­re Bera­tung und Betreu­ung des Kun­den über eine Hot­line der Klä­ge­rin.

Gegen­stand des "Inter­net-Sys­tem-Ver­trags" ist dem­nach die auf einen bestimm­ten Zeit­raum fest­ge­leg­te Gewähr­leis­tung der Abruf­bar­keit einer von der Klä­ge­rin für ihren Kun­den erstell­ten und betreu­ten Web­site (Home­page) im Inter­net und somit nicht das schlich­te Tätig­wer­den der Klä­ge­rin als sol­ches, son­dern die Her­bei­füh­rung eines Erfolgs als Ergeb­nis der Tätig­keit der Klä­ge­rin. Die "Abruf­bar­keit" der Web­site ist in die­sem Zusam­men­hang nicht als eine Garan­tie für den jeder­zei­ti­gen Zugriff über das Inter­net – die der Web­host­be­trei­ber wegen der tech­ni­schen Gestal­tung des Inter­net nicht über­neh­men kann – zu ver­ste­hen, son­dern dahin, dass die Web­site so bereit­zu­stel­len ist, dass sie für Inter­net­nut­zer abge­ru­fen wer­den kann, wenn das Inter­net im übli­chen Rah­men den Zugriff ermög­licht [16]. Dem­entspre­chend ist die­ser Ver­trag – anders als der ledig­lich auf die Ver­schaf­fung des Zugangs zum Inter­net ange­leg­te "Access-Pro­vi­der-Ver­trag" – nicht als Dienst­ver­trag im Sin­ne der §§ 611 ff BGB, son­dern als Werk­ver­trag im Sin­ne der §§ 631 ff BGB ein­zu­ord­nen [17].

Im Gegen­satz zum "ASP-Ver­trag" geht es bei dem "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" nicht – jeden­falls: nicht pri­mär – um die Bereit­stel­lung (Gebrauchs­über­las­sung) von Soft­ware­an­wen­dun­gen zur Online-Nut­zung für den Kun­den. Soweit die Klä­ge­rin dem Kun­den nach dem "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" "Domain­ser­vice" und "Web­de­sign" schul­det, stel­len die­se Leis­tun­gen jeweils schon für sich genom­men werk­ver­trag­li­che Leis­tun­gen dar, denn dabei geht es um die Beschaf­fung und Regis­trie­rung einer vom Kun­den gewünsch­ten Inter­net-Domain und um die Her­stel­lung einer indi­vi­du­el­len Web­site (Home­page), die – anders als beim Werk­lie­fe­rungs­ver­trag – nicht als beweg­li­che Sache an den Kun­den "gelie­fert" wird, son­dern auf den Ser­vern und in der Ver­fü­gung der Klä­ge­rin ver­bleibt. Auch das von der Klä­ge­rin zu erbrin­gen­de "Web­site-Hos­ting" steht einer werk­ver­trag­li­chen Leis­tung näher als einer dienst- oder miet­ver­trag­li­chen Leis­tung, da es in ers­ter Linie dazu dient, die Abruf­bar­keit der Web­site des Kun­den im Inter­net zu gewähr­leis­ten und in die­sem Sin­ne einen "Erfolg" her­bei­zu­füh­ren, somit weder als ein blo­ßes Tätig­wer­den noch ledig­lich als die Gebrauchs­über­las­sung von Spei­cher­platz ange­se­hen wer­den kann. Im Lich­te die­ser prä­gen­den Zweck­rich­tung ist schließ­lich auch die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Bera­tungs- und Betreu­ungs­pflicht der Klä­ge­rin zu wür­di­gen; auch die­se zielt auf die Gewähr­leis­tung der Abruf­bar­keit einer von der Klä­ge­rin erstell­ten und betreu­ten "Inter­net­prä­sen­ta­ti­on" des Kun­den.

Werk­ver­trag und monat­li­ches Pau­schal-Ent­gelt[↑]

Der Ein­ord­nung des "Inter­net-Sys­tem-Ver­trags" als Werk­ver­trag im Sin­ne der §§ 631 ff BGB steht es nicht ent­ge­gen, dass der Kun­de ein monat­li­ches pau­scha­les Ent­gelt zu ent­rich­ten hat, dass der Ver­trag auf eine bestimm­te Zeit­dau­er ange­legt ist und somit Züge eines "Dau­er­schuld­ver­hält­nis­ses" auf­weist und dass dem Kun­den kein kör­per­li­cher Gegen­stand als "Werk­leis­tung" über­eig­net wird. Ange­sichts des auf einen Erfolg bezo­ge­nen Ver­trags­zwecks kommt die­sen Umstän­den kein ent­schei­den­des Gewicht zu. Sie fin­den sich ins­be­son­de­re auch bei Wer­be­ver­trä­gen, die einen ähn­li­chen Zweck und Gegen­stand wie der hier zu beur­tei­len­de "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" auf­wei­sen und von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs als Werk­ver­trä­ge ange­se­hen wor­den sind, wie etwa Ver­trä­ge über die Prä­sen­ta­ti­on von Werbespots/​Videoclips auf einem öffent­li­chen Video­board [18], über die Anbrin­gung von Wer­be­pla­ka­ten auf bestimm­ten Flä­chen für eine fest­ge­leg­te Zeit­span­ne [19] oder über Wer­be­an­zei­gen im Tele­fon­buch [20].

Vor­leis­tungs­pflicht beim Inter­net-Sys­tem-Ver­trag[↑]

Die in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen bestimm­te, vom Leit­bild der gesetz­li­chen Rege­lung abwei­chen­de Vor­leis­tungs­pflicht des Kun­den kann sich indes auf sach­li­che Grün­de stüt­zen und trägt den berech­tig­ten Inter­es­sen des Kun­den hin­rei­chend Rech­nung. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die Klau­sel (wie hier) gegen­über einem Unter­neh­mer (§§ 14, 310 Abs. 1 BGB) ver­wen­det wird.

Sach­lich recht­fer­ti­gen­de Grün­de fin­det die Vor­leis­tungs­pflicht des Kun­den zunächst dar­in, dass der Anbie­ter bei dem hier vor­lie­gen­den "Inter­net-Sys­tem-Ver­trag" bereits zu Beginn der Ver­trags­lauf­zeit die Web­site zu erstel­len und ein­zu­rich­ten sowie die Abruf­bar­keit die­ser Web­site im Inter­net her­bei­zu­füh­ren hat. Auf der Grund­la­ge der ver­trag­li­chen Leis­tungs­be­schrei­bung ist davon aus­zu­ge­hen, so der Bun­des­ge­richts­hof, dass damit der Anbie­ter die Klä­ge­rin typi­scher­wei­se den über­wie­gen­den Teil des von ihr zur Erfül­lung ihrer Ver­trags­pflich­ten zu erbrin­gen­den Gesamt­auf­wands bei Ver­trags­be­ginn tra­gen muss. Der Anbie­ter hat daher ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, mit der Bezah­lung jeg­li­chen Ent­gelts nicht lan­ge Zeit, etwa gar bis zum Ende der Ver­trags­lauf­zeit – also: bis zur voll­stän­di­gen Erbrin­gung der von ihm geschul­de­ten Werk­leis­tung -, war­ten zu müs­sen. Fer­ner kann dem Anbie­ter die Zah­lung monat­li­cher Raten­be­trä­ge in dem hier in Rede ste­hen­den Umfang von – ledig­lich – 120 € zuzüg­lich Umsatz­steu­er einen nicht uner­heb­li­chen buch­hal­te­ri­schen Auf­wand berei­ten und sich eine monat­li­che Raten­zah­lung aus sei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Sicht des­halb als unprak­ti­ka­bel erwei­sen.

Dem berech­tig­ten Inter­es­se des Anbie­ters an einer dem jeweils erbrach­ten bzw. noch zu erbrin­gen­den Auf­wand ent­spre­chen­den, prak­ti­ka­blen und zeit­na­hen Ent­gelt­zah­lung steht das eben­so berech­tig­te Inter­es­se des Kun­den gegen­über, das Druck­mit­tel der Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges (§ 320 BGB) für die Durch­set­zung sei­nes Anspruchs auf ver­trags­ge­rech­te Erfül­lung (ohne Erfor­der­nis einer Pro­zess­füh­rung) zu behal­ten und nicht mit dem Risi­ko der Leis­tungs­un­fä­hig­keit sei­nes Ver­trags­part­ners belas­tet zu wer­den.

Durch die Vor­leis­tungs­pflicht läuft der Kun­de Gefahr, das von ihm geschul­de­te Ent­gelt auch dann ent­rich­ten zu müs­sen, wenn der Anbie­ter die ihm oblie­gen­de (Werk-)Leistung über­haupt nicht oder nicht ord­nungs­ge­mäß erbringt. Dem vor­er­wähn­ten Inter­es­se des Kun­den muss die Vor­leis­tungs­klau­sel auch dann Rech­nung tra­gen, wenn der Kun­de ein Unter­neh­mer ist. Denn auch einem Unter­neh­mer gegen­über wäre es nicht ange­mes­sen, wenn die­sem das wesent­li­che Siche­rungs- und Druck­mit­tel der Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges voll­um­fäng­lich und kom­pen­sa­ti­ons­los genom­men wür­de. Dem Ver­wen­der einer for­mu­lar­mä­ßi­gen Ver­trags­be­stim­mung ist es gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB – auch bei Ver­wen­dung der Klau­sel gegen­über einem Unter­neh­mer (s. § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) – ver­wehrt, durch eine ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zu gewäh­ren, da hier­in eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben läge [21].

Im Ergeb­nis der sonach gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung wird in dem vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall die All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung über die Vor­leis­tungs­pflicht den berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Inter­es­sen des Kun­den – jeden­falls im unter­neh­me­ri­schen Ver­kehr – aus­rei­chend gerecht:

Vor dem Hin­ter­grund, dass die Klä­ge­rin in aller Regel den Schwer­punkt ihrer Tätig­keit und ganz über­wie­gen­den Teil der von ihr geschul­de­ten Leis­tung am Beginn der Ver­trags­lauf­zeit erbringt und dem­ge­gen­über auf die noch ver­blei­ben­den, in der nach­fol­gen­den Ver­trags­lauf­zeit anste­hen­den Leis­tun­gen kein grö­ße­rer Auf­wand ent­fällt, ist es nicht unan­ge­mes­sen, wenn der Kun­de (etwa) ein Drit­tel der von ihm zu zah­len­den Gesamt­ver­gü­tung (Werk­lohn) im Vor­aus zu ent­rich­ten hat. Die­se Vor­leis­tung, die zudem erst 30 Tage nach Ver­trags­ab­schluss fäl­lig wird, belas­tet den Kun­den vor allem des­halb nicht unver­hält­nis­mä­ßig, weil der Anteil des für das ers­te Jahr der Ver­trags­lauf­zeit im Vor­aus zu zah­len­den Ent­gelts an der ver­ein­bar­ten Gesamt­ver­gü­tung deut­lich hin­ter dem Anteil am Gesamt­auf­wand zurück­bleibt, den die Klä­ge­rin zur Erfül­lung ihrer Leis­tungs­pflich­ten in die­sem Zeit­raum auf­zu­brin­gen hat. Unter dem Blick­win­kel die­ser ver­glei­chen­den Betrach­tung stellt die Zah­lungs­re­ge­lung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB kei­ne ein­sei­ti­ge, unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Kun­den dar.

Hin­zu tritt, dass die Vor­aus­zah­lung etwa eines Drit­tels der ver­ein­bar­ten Gesamt­ver­gü­tung die Druck­mit­tel des Kun­den für die Durch­set­zung sei­nes Anspruchs auf ver­trags­ge­rech­te Erfül­lung (ohne Erfor­der­nis einer Pro­zess­füh­rung) nur in einem ver­hält­nis­mä­ßig gerin­gen Umfang beein­träch­tigt. Leis­tet die Klä­ge­rin im ers­ten Ver­trags­jahr nicht oder nicht wie ver­ein­bart, so kann der Kun­de die für die bei­den Fol­ge­jah­re geschul­de­ten Ent­gelt­be­trä­ge zurück­be­hal­ten und Erfül­lungs- oder Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che gel­tend machen und den (Werk-)Vertrag gege­be­nen­falls auch kün­di­gen. Um den Anspruch auf den auf das zwei­te und drit­te Ver­trags­jahr ent­fal­len­den Ent­gelt­an­teil – ins­ge­samt also (etwa) zwei Drit­tel der ver­ein­bar­ten Gesamt­ver­gü­tung – nicht zu ver­lie­ren, wird die Klä­ge­rin bestrebt sein, das Schwer­ge­wicht der von ihr geschul­de­ten Leis­tung – näm­lich die Erstel­lung und Ein­rich­tung der Web­site sowie die Gewähr­leis­tung der Abruf­bar­keit die­ser Web­site im Inter­net – recht­zei­tig und ord­nungs­ge­mäß zu erbrin­gen und ihren Kun­den auf die­se Wei­se zufrie­den zu stel­len. Geben die Leis­tun­gen der Klä­ge­rin – erst – im Ver­lauf des zwei­ten Ver­trags­jah­res berech­tig­ten Anlass für Bean­stan­dun­gen des Kun­den, so kann die­ser mit der Ein­be­hal­tung des für das drit­te Ver­trags­jahr zu zah­len­den letz­ten Ent­gelt­drit­tels immer noch einen wir­kungs­vol­len Druck auf die Klä­ge­rin aus­üben und sie hier­durch zur ord-nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung ihrer Pflich­ten anhal­ten. Erst mit der Zah­lung des zu Beginn des drit­ten Ver­trags­jah­res zu ent­rich­ten­den Ent­gelt­be­tra­ges ver­liert der Kun­de das Druck­mit­tel der Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges. Zu die­sem Zeit­punkt aber hat die Klä­ge­rin den für die von ihr geschul­de­te Ver­trags­er­fül­lung erfor­der­li­chen Gesamt­auf­wand regel­mä­ßig schon nahe­zu voll­stän­dig erbracht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. März 2010 – III ZR 79/​09

  1. BGHZ 100, 157, 161 ff; 141, 108, 114; 145, 203, 211; BGH, Urtei­le vom 23.05.1984 – VIII ZR 27/​83, NJW 1985, 850, 851; vom 24.09.2002 – KZR 38/​99, NJW-RR 2003, 834, 836; und vom 20.06.2006 – X ZR 59/​05, NJW 2006, 3134; Palandt/​Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 309 Rn. 13; MünchKommBGB/​Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 2 Rn. 14; Stau­din­ger/­Coes­ter-Walt­jen, BGB [2006], § 309 Nr. 2 Rn. 7; Dam­mann, in: Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Rn. V 505 ff; Hen­sen, in: Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 2 BGB Rn. 11 f.[]
  2. s. auch Dam­mann aaO Rn. V 508[]
  3. vgl. etwa BGHZ 175, 102, 107 f.; sowie BGH, Urtei­le vom 12.02.2009 – III ZR 179/​08, NJW 2009, 1334, 1337; und vom 17.09.2009, a.a.O., S. 58[]
  4. so auch Dam­mann aaO; offen gelas­sen in BGH, Urteil vom 24.09.2002, a.a.O.; offen gelas­sen wohl auch bei Hen­sen aaO Rn. 17; a.A. OLG Frank­furt am Main, NJW-RR 1988, 1458, 1459; Kien­in­ger aaO Rn. 21[]
  5. s. etwa Spind­ler, CR 2004, 203 f; ders., in: Spind­ler, Ver­trags­recht der Inter­net-Pro­vi­der, 2. Aufl., Teil IV Rz. 4 f = S. 240 ff; Klett/​Poh­le, DRiZ 2007, 198[]
  6. BGHZ 2, 331, 333; Palandt/​Grüneberg a.a.O., vor § 311 Rn. 26[]
  7. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/​01, NJW 2002, 1571, 1573; BGHZ 54, 106, 107[]
  8. BGH, Beschluss vom 23.03.2005 – III ZR 338/​04, NJW 2005, 2076, m.w.N.; Klett/​Pohle, a.a.O., S. 199; für die Annah­me eines Werk­ver­trags hin­ge­gen Rede­ker, IT-Recht, 4. Aufl., Rn. 968[]
  9. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – XII ZR 120/​04, NJW 2007, 2394 f.; Klett/​Pohle aaO S. 203; für die Ein­ord­nung als Dienst­ver­trag hin­ge­gen Rede­ker aaO Rn. 987 ff[]
  10. s. dazu etwa MünchKommBGB/​Busche, 5. Aufl., § 631 Rn. 279; Klett/​Pohle aaO S. 202 f; Schup­pert, in: Spind­ler, Ver­trags­recht der Inter­net-Pro­vi­der, 2. Aufl., Teil II Rz. 48 f = S. 15 f und Teil V Rz. 3 ff = S. 513 ff[]
  11. so OLG Düs­sel­dorf, MMR 2003, 474 f; Rede­ker a.a.O. Rn. 980[]
  12. s. BGHZ 102, 135, 140 f; BGH, Urtei­le vom 15.05.1990 – X ZR 128/​88, NJW 1990, 3008; vom 03.11.1992 – X ZR 83/​90, NJW 1993, 1063; vom 09.10.2001 – X ZR 58/​00, CR 2002, 93, 95; und vom 16.12.2003 – X ZR 129/​01, NJW-RR 2004, 782, 783[]
  13. s. dazu etwa Busche aaO m.w.N.; Klett/​Pohle aaO S. 201; Rede­ker aaO Rn. 980; Schnei­der, in: Hand­buch des EDV-Rechts, 4. Aufl., Teil O Rz. 342 f = S. 2066; Schmidt, in: Spind­ler, Ver­trags­recht der Inter­net-Pro­vi­der, 2. Aufl., Teil VIII Rz. 4 = S. 659 ff; Cichon, Inter­net-Ver­trä­ge, 2. Aufl., S. 117 ff; Här­ting, Inter­net­recht, 3. Aufl., Rn. 334 ff = S. 83 ff[]
  14. s. OLG Köln, MMR 2003, 191; Klett/​Pohle aaO S. 200 m.w.N.; Rede­ker aaO Rn. 1085; Schup­pert aaO Teil VI Rz. 11 = S. 600[]
  15. s. dazu BGHZ 91, 316, 317; BGH; Urteil vom 08.04.1997 – X ZR 62/​95, NJW-RR 1997, 942, 943; fer­ner: OLG Mün­chen, CR 1989, 283, 284; und CR 1992, 401, 402; Palandt/​Sprau, a.a.O.. vor § 631 Rn. 22; Busche, a.a.O., § 631 Rn. 284; Rede­ker, a.a.O., Rn. 648 ff m.w.N.; Klett/​Pohle, a.a.O., S. 201[]
  16. Rede­ker, a.a.O., Rn. 980[]
  17. zur all­ge­mei­nen Abgren­zung von Dienst- und Werk­ver­trag s. etwa BGH, Urteil vom 07.03.2002, a.a.O., S. 1572; fer­ner BGHZ 31, 224, 226 ff; 54, 106, 107; BGH, Urtei­le vom 19.06.1984 – X ZR 93/​83, NJW 1984, 2406 f.; und vom 16.07.2002 – X ZR 27/​01, NJW 2002, 3323, 3324; Palandt/​Sprau, a.a.O., vor § 631 Rn. 8; Busche, a.a.O., § 631 Rn. 14[]
  18. BGH, Urteil vom 26.03.2008 – X ZR 70/​06, NJW-RR 2008, 1155[]
  19. BGH, Urteil vom 19.06.1984, a.a.O.[]
  20. s. BGH, Urteil vom 24.09.2002, a.a.O., m.w.N.[]
  21. s. dazu etwa BGHZ 175, 102, 107 f.; sowie BGH, Urtei­le vom 12.02.2009, a.a.O.; und vom 17.09.2009, a.a.O.[]