Euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben zur Schleich­wer­bung

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zur Aus­le­gung der Richt­li­nie 2005/​29/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken im bin­nen­markt­in­ter­nen Geschäfts­ver­kehr zwi­schen Unter­neh­men und Ver­brau­chern und zur Ände­rung der Richt­li­nie 84/​450/​EWG des Rates, der Richt­li­ni­en 97/​7/​EG und 2002/​65/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates sowie der Ver­ord­nung (EG) Nr. 2006/​2004 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 vom 11. Juni 2005, S. 22) fol­gen­de Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

Euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben zur Schleich­wer­bung

Ste­hen Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 in Ver­bin­dung mit Art. 4 und Art. 3 Abs. 5 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken der Anwen­dung einer natio­na­len Vor­schrift (hier: § 10 Lan­des­pres­se­ge­setz Baden-Würt­tem­berg) ent­ge­gen, die neben dem Schutz der Ver­brau­cher vor Irre­füh­run­gen auch dem Schutz der Unab­hän­gig­keit der Pres­se dient und die im Gegen­satz zu Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie jede ent­gelt­li­che Ver­öf­fent­li­chung unab­hän­gig von dem damit ver­folg­ten Zweck ver­bie­tet, wenn die Ver­öf­fent­li­chung nicht durch die Ver­wen­dung des Begriffs „Anzei­ge” kennt­lich gemacht wird, es sei denn, schon durch die Anord­nung und Gestal­tung der Ver­öf­fent­li­chung ist zu erken­nen, dass es sich um eine Anzei­ge han­delt.”

In dem beim Bun­des­ge­richts­hof anhän­gi­gen Streit­fall stellt sich die Fra­ge, ob die unein­ge­schränk­te Anwen­dung des § 10 LPres­seG im Rah­men von § 4 Nr. 11 UWG im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht steht. Dar­an bestehen im Hin­blick auf die abschlie­ßen­de Rege­lung, die die Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken trifft, Zwei­fel. Im Hin­blick dar­auf, dass bei­de Vor­in­stan­zen das Ver­bot allein auf § 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 10 LPres­seG gestützt haben1, möch­te der Bun­des­ge­richts­hof die Fra­ge offen­las­sen, ob die ange­grif­fe­nen Ver­öf­fent­li­chun­gen mög­li­cher­wei­se gegen § 3 Abs. 3 UWG in Ver­bin­dung mit Nr. 11 des Anhangs zu die­ser Vor­schrift (vgl. Art. 5 Abs. 5 in Ver­bin­dung mit Nr. 11 Anhang I der Richt­li­nie) oder gegen § 4 Nr. 3 UWG (vgl. Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie) ver­sto­ßen.

Nach § 4 Nr. 11 UWG han­delt unlau­ter, wer einer gesetz­li­chen Vor­schrift zuwi­der­han­delt, die auch dazu bestimmt ist, im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer das Markt­ver­hal­ten zu regeln. Gemäß § 10 LPres­seG hat der Ver­le­ger eines peri­odi­schen Druck­werks, der für eine Ver­öf­fent­li­chung ein Ent­gelt erhal­ten, gefor­dert oder sich hat ver­spre­chen las­sen, die­se Ver­öf­fent­li­chung, soweit sie nicht schon durch Anord­nung und Gestal­tung all­ge­mein als Anzei­ge zu erken­nen ist, deut­lich mit dem Wort „Anzei­ge“ zu bezeich­nen. Die Vor­schrift des § 10 LPres­seG, die sich in fast wort­glei­cher Form in nahe­zu allen Pres­se- oder Medi­en­ge­set­ze der deut­schen Bun­des­län­der fin­det, ist eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG. Sie ver­folgt zwei gleich­ran­gig neben­ein­an­der ste­hen­de Zie­le: Zum einen will sie eine Irre­füh­rung der Leser ver­hin­dern, die dar­aus resul­tiert, dass die Ver­brau­cher häu­fig Wer­be­maß­nah­men, die als redak­tio­nel­le Inhal­te getarnt sind, unkri­ti­scher gegen­über ste­hen als einer Wirt­schafts­wer­bung, die als sol­che erkenn­bar ist2. Zum ande­ren dient das Gebot der Tren­nung der Wer­bung vom redak­tio­nel­len Teil der Erhal­tung der Objek­ti­vi­tät und Neu­tra­li­tät der Pres­se3. Damit soll – auch außer­halb des geschäft­li­chen Ver­kehrs – der Gefahr eines sach­frem­den Ein­flus­ses auf die Pres­se begeg­net wer­den. Inso­fern erfüllt das pres­se- und medi­en­recht­li­che Tren­nungs­ge­bot eine wich­ti­ge Funk­ti­on zum Schutz der Objek­ti­vi­tät und Neu­tra­li­tät der Pres­se und des Rund­funks, die allein durch ein lau­ter­keits­recht­li­ches Ver­bot der redak­tio­nel­len Wer­bung nicht erfüllt wer­den könn­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält es nicht für ein­deu­tig geklärt, ob die sich aus § 10 LPres­seG erge­ben­de Kenn­zeich­nungs­pflicht der Pres­se­un­ter­neh­men eine hin­rei­chen­de Grund­la­ge im Uni­ons­recht hat.

Die Richt­li­nie über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken hat in ihrem Anwen­dungs­be­reich (Art. 3 der Richt­li­nie) zu einer voll­stän­di­gen Har­mo­ni­sie­rung des Lau­ter­keits­rechts geführt (vgl. Art. 4 der Richt­li­nie4). Sie regelt abschlie­ßend, wel­che Geschäfts­prak­ti­ken im Geschäfts­ver­kehr zwi­schen Unter­neh­men und Ver­brau­chern als unlau­ter anzu­se­hen und des­we­gen unzu­läs­sig sind5. Dem­entspre­chend kann eine natio­na­le Bestim­mun­gen ein Ver­hal­ten eines Unter­neh­mens gegen­über einem Ver­brau­cher nur dann als unzu­läs­sig anse­hen, wenn die betref­fen­de Rege­lung – hier die Bestim­mung des § 10 LPres­seG – eine Grund­la­ge im Uni­ons­recht hat6. Die Mit­glied­staa­ten dür­fen im Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie grund­sätz­lich kei­ne stren­ge­ren als die in der Richt­li­nie fest­ge­leg­ten Maß­nah­men erlas­sen, und zwar auch nicht, um ein höhe­res Ver­brau­cher­schutz­ni­veau zu errei­chen (vgl. Art. 4, Art. 3 Abs. 5 der Richt­li­nie7).

Soweit § 10 LPres­seG als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung zum Zwe­cke des Ver­brau­cher­schut­zes Irre­füh­run­gen ver­hin­dern soll, hat die Vor­schrift ihre uni­ons­recht­li­che Grund­la­ge zwar im Aus­gangs­punkt in den Irre­füh­rungs­ver­bo­ten der Art. 7 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 5 in Ver­bin­dung mit Nr. 11 des Anhangs I der Richt­li­nie. Aller­dings stellt § 10 LPres­seG stren­ge­re Anfor­de­run­gen an das Ver­hal­ten der Pres­se­un­ter­neh­men als die uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben. Nach Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie liegt eine irre­füh­ren­de Unter­las­sung vor, wenn ein Gewer­be­trei­ben­der den kom­mer­zi­el­len Zweck einer Geschäfts­pra­xis nicht hin­rei­chend kennt­lich macht, die­ser Zweck sich nicht unmit­tel­bar aus den Umstän­den ergibt und die Geschäfts­pra­xis einen Durch­schnitts­ver­brau­cher zu einer geschäft­li­chen Ent­schei­dung ver­an­lasst oder zu ver­an­las­sen geeig­net ist, die er ansons­ten nicht getrof­fen hät­te. Gemäß Art. 5 Abs. 5 in Ver­bin­dung mit Nr. 11 des Anhangs I der Richt­li­nie ist ein vom Unter­neh­mer finan­zier­ter Ein­satz redak­tio­nel­ler Inhal­te zu Zwe­cken der Ver­kaufs­för­de­rung stets unzu­läs­sig, wenn sich die­ser Zusam­men­hang für den Ver­brau­cher aus dem Inhalt oder aus der Art der opti­schen oder akus­ti­schen Dar­stel­lung nicht klar und ein­deu­tig ergibt (als Infor­ma­ti­on getarn­te Wer­bung).

Im Hin­blick dar­auf, dass § 10 LPres­seG nicht nur dem Ver­brau­cher­schutz, son­dern auch der Erhal­tung der Objek­ti­vi­tät und Neu­tra­li­tät der Pres­se dient, setzt die­se Bestim­mung im Gegen­satz zu Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie weder einen kom­mer­zi­el­len Zweck der Ver­öf­fent­li­chung noch eine Eig­nung zur Ver­lei­tung der Ver­brau­cher zu einer geschäft­li­chen Ent­schei­dung im Sin­ne der genann­ten Bestim­mung der Richt­li­nie vor­aus. Auch muss die Ver­öf­fent­li­chung nicht, wie Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie ver­langt, zum Zwe­cke der Ver­kaufs­för­de­rung erfol­gen. Zudem schreibt § 10 LPres­seG – wenn sich der Anzei­gen­cha­rak­ter nicht schon aus der Anord­nung und Gestal­tung der Ver­öf­fent­li­chung ergibt – zwin­gend die Ver­wen­dung des Begriff „Anzei­ge“ vor, um kennt­lich zu machen, dass es sich um einen von Drit­ten finan­zier­ten Bei­trag han­delt. Dage­gen las­sen sowohl Art. 7 Abs. 2 als auch Art. 5 Abs. 5 in Ver­bin­dung mit Nr. 11 des Anhangs I der Richt­li­nie offen, in wel­cher Form die Unter­neh­men auf den kom­mer­zi­el­len Zweck der redak­tio­nel­len Inhal­te hin­wei­sen müs­sen. Der Zweck muss nur klar und ein­deu­tig zu erken­nen sein.

Es ist aus der Sicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht zwei­fels­frei, ob das Uni­ons­recht im Streit­fall einer Anwen­dung von § 10 LPres­seG ent­ge­gen­steht und des­halb eine richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 10 LPres­seG gebo­ten ist, um den Anfor­de­run­gen von Art. 7 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 5 in Ver­bin­dung mit Nr. 11 des Anhangs I der Richt­li­nie zu genü­gen. Die­se Beden­ken erge­ben sich dar­aus, dass § 10 LPres­seG neben sei­ner ver­brau­cher­schüt­zen­den Ziel­set­zung auch die Unab­hän­gig­keit der Pres­se ins­ge­samt schützt, indem eine ver­deck­te Ein­fluss­nah­me auf redak­tio­nel­le Inhal­te von Sei­ten Drit­ter – unab­hän­gig von den damit ver­folg­ten Zwe­cken – ver­hin­dert wer­den soll. Die Vor­schrift des § 10 LPres­seG stellt inso­fern eine kon­kre­te Aus­prä­gung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschütz­ten Pres­se­frei­heit und des durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG garan­tier­ten Anspruchs der Leser­schaft auf freie Infor­ma­ti­on durch die Pres­se dar8.

Die­se beson­de­ren pres­se­recht­li­chen Zwe­cke ent­spre­chen den­je­ni­gen, die zum Teil auch den uni­ons­recht­lich gere­gel­ten Tren­nungs­ge­bo­ten für den Rund­funk zugrun­de lie­gen (vgl. die Vor­schrift zum Spon­so­ring in Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2010/​13/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koor­di­nie­rung bestimm­ter Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Bereit­stel­lung audio­vi­su­el­ler Medi­en­diens­te [Richt­li­nie über audio­vi­su­el­le Medi­en­diens­te9; Nr. 11 Anhang I zu Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie lässt die­se gemein­schafts­recht­li­che Rege­lung des medi­en­recht­li­chen Tren­nungs­ge­bots als Nach­fol­ge­re­ge­lung der Richt­li­nie 89/​552/​EWG vom 03.10.1989 zur Koor­di­nie­rung bestimm­ter Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Aus­übung der Fern­seh­tä­tig­keit10 aus­drück­lich unbe­rührt). Für die her­kömm­li­che peri­odi­sche Pres­se gibt es im sekun­dä­ren Uni­ons­recht hin­ge­gen kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung des Tren­nungs­ge­bots. Aus die­sem Grund dürf­te es hin­sicht­lich der beson­de­ren pres­se­recht­li­chen Ziel­set­zung des § 10 LPres­seG und der dar­an anknüp­fen­den stren­ge­ren Ver­hal­tens­pflich­ten für ein Pres­se­un­ter­neh­men an einer uni­ons­recht­li­chen Grund­la­ge feh­len11. Ande­rer­seits ist zu erwä­gen, ob die im Uni­ons­recht gere­gel­ten Tren­nungs­ge­bo­te nicht Aus­druck der ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Rund­funk- und Pres­se­frei­heit sind, die nicht nur im natio­na­len Recht (Art. 5 Abs. 1 GG) und in der Euro­päi­schen Kon­ven­ti­on der Men­schen­rech­te (Art. 10 Abs. 1 EMRK), son­dern auch in der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (Art. 11 EU-Grund­rech­te­char­ta) ver­an­kert ist. Müss­ten die Bestim­mung des § 10 LPres­seG und dem fol­gend die ent­spre­chen­den Rege­lun­gen des Tren­nungs­ge­bots in den ande­ren Bun­des­län­dern richt­li­ni­en­kon­form in der Wei­se aus­ge­legt wer­den, dass sie nur bei Vor­lie­gen der zusätz­li­chen lau­ter­keits­recht­li­chen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen ange­wandt wer­den kön­nen, wäre die Durch­set­zung des pres­se­recht­li­chen Tren­nungs­ge­bots im Hin­blick auf von Drit­ten finan­zier­te redak­tio­nel­le Inhal­te aus­ge­schlos­sen, wenn die Drit­ten damit kei­ne kom­mer­zi­el­len, son­dern bei­spiels­wei­se allein poli­ti­sche Zwe­cke ver­folg­ten und daher auch kei­ne Gefahr bestün­de, dass Ver­brau­cher zu einer geschäft­li­chen Ent­schei­dung ver­an­lasst wer­den, die sie ansons­ten nicht getrof­fen hät­ten. Denn sowohl die Gerich­te als auch die Ver­wal­tungs­be­hör­den wer­den auch wenn sie im Rah­men pres­se­recht­li­cher Zustän­dig­kei­ten Ver­stö­ße gegen § 10 LPres­seG als Ord­nungs­wid­rig­kei­ten im Sin­ne des § 21 LPres­seG ver­fol­gen – bei der Anwen­dung des § 10 LPres­seG auf­grund der dop­pel­ten Ziel­rich­tung die­ser Vor­schrift immer zugleich auch zum Zwe­cke des Ver­brau­cher­schut­zes tätig und wären inso­weit auf­grund von Art. 4 und Art. 3 Abs. 5 der Richt­li­nie gehin­dert, im Ver­hält­nis zu ihr stren­ge­re Regeln anzu­wen­den. Damit wür­de die Richt­li­nie – obwohl für den Bereich des pres­se­recht­li­chen Tren­nungs­ge­bots gera­de kei­ne uni­ons­recht­li­che Grund­la­ge besteht – die beson­de­ren pres­se­recht­li­chen Zwe­cke ver­drän­gen, die nach Auf­fas­sung des natio­na­len Gesetz­ge­bers stren­ge­re Anfor­de­run­gen an das Markt­ver­hal­ten der Pres­se­un­ter­neh­men recht­fer­ti­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. Juli 2012 – I ZR 2/​11 – GOOD NEWS

  1. LG Stutt­gart, Urteil vom 27.05.2010 – 35 O 80/​09 KfH; OLG Stutt­gart, Urteil vom 15.12.2010 – 4 U 112/​10
  2. BGH, Urteil vom 01.07.2010 I ZR 161/​09, GRUR 2011, 163 Rn. 13, 24 = WRP 2011, 210 – Flap­pe
  3. vgl. BGH GRUR 2011, 163 Rn. 24 – Flap­pe; fer­ner zum Tren­nungs­ge­bot in den Rund­funk­staats­ver­trä­gen BGH, Urteil vom 22.02.1990 – I ZR 78/​88, BGHZ 110, 278, 290 f. Wer­bung im Pro­gramm
  4. EuGH, Urteil vom 14.01.2010 – C‑304/​08, Slg. 2010, I‑254 = GRUR 2010, 244 Rn. 41 = WRP 2010, 232 – Zentrale/​Plus Waren­han­dels­ge­sell­schaft
  5. EuGH, Urteil vom 23.04.2009 – C‑261/​07 und C‑299/​07, Slg. 2009, I‑2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 51 = WRP 2009, 722 – VTB/​Total Bel­gi­um und Galatea/​Sanoma
  6. vgl. Erwä­gungs­grund 15 Satz 2 der Richt­li­nie; vgl. auch BGH, Urteil vom 31.03.2010 – I ZR 34/​08, GRUR 2010, 1117 Rn. 16 = WRP 2010, 1475Gewähr­leis­tungs­aus­schluss im Inter­net; Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 45/​11 Rn. 47 – Miss­bräuch­li­che Ver­trags­stra­fe
  7. EuGH, GRUR 2010, 244 Rn. 41 – Plus Waren­han­dels­ge­sell­schaft
  8. vgl. Löffler/​Sedelmeier, Pres­se­recht, 5. Aufl., § 10 LPres­seG, Rn. 5 ff.
  9. ABl. EG Nr. L 95, S. 1 ff.
  10. ABl. EG Nr. L 202, S. 60
  11. vgl. zum rund­funk­recht­li­chen Tren­nungs­ge­bot John, WRP 2011, 1357, 1362 ff.