Face­book gegen Bun­des­kar­tell­amt – von Düs­sel­dorf nach Luxemburg

In dem bei ihm anhän­gi­gen Rechts­streit zwi­schen Face­book und dem Bun­des­kar­tell­amt hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf eini­ge ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen zum EU-Daten­schutz­recht dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in Luxem­burg zur Vor­ab­ent­schei­dung vorgelegt.

Face­book gegen Bun­des­kar­tell­amt – von Düs­sel­dorf nach Luxemburg

Das Bun­des­kar­tell­amt hat­te der iri­schen Face­book-Gesell­schaft, wel­che die für kar­tell­rechts­wid­rig erach­te­te Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung vor­nimmt, fer­ner deren deut­schen Schwes­ter­ge­sell­schaft, zudem der ame­ri­ka­ni­schen Mut­ter­ge­sell­schaft des Face­book-Kon­zern sowie schließ­lich allen mit den drei genann­ten Gesell­schaf­ten „ver­bun­de­nen Unter­neh­men“ unter­sagt, nut­zer- und gerä­te­be­zo­ge­ne Daten der Face­book-Nut­zer, die bei der gleich­zei­ti­gen Nut­zung von Whats­App, Insta­gram und Ocu­lus erho­ben und gespei­chert wer­den, mit den Face­book-Daten zu ver­knüp­fen und zu ver­wen­den, fer­ner die gerä­te- und nut­zer­be­zo­ge­nen Daten, die bei dem Besuch drit­ter Web­sei­ten oder der Nut­zung mobi­ler Apps drit­ter Anbie­ter gene­riert wer­den (Face­book Busi­ness Tools), zu ver­knüp­fen und zu ver­wen­den, sofern der Face­book-Nut­zer in die­se Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung nicht zuvor nach den Bestim­mun­gen der Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung (DSGVO) ein­ge­wil­ligt hat.

Hin­sicht­lich der Erwä­gun­gen, mit denen das Bun­des­kar­tell­amt sei­ne Ent­schei­dung in der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung begrün­det hat­te, ist das Ober­lan­des­ge­richt zu dem Ergeb­nis gelangt, dass über die Face­book-Beschwer­den erst nach Anru­fung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ent­schie­den wer­den kann. Die Fra­ge, ob Face­book sei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung als Anbie­ter auf dem bun­des­deut­schen Markt für sozia­le Netz­wer­ke des­halb miss­bräuch­lich aus­nutzt, weil es die Daten sei­ner Nut­zer unter Ver­stoß gegen die DSGVO erhebt und ver­wen­det, kann ohne Anru­fung des EuGH nicht ent­schie­den wer­den. Denn zur Aus­le­gung euro­päi­schen Rechts ist der EuGH beru­fen. Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf folgt mit einer Vor­la­ge der Anre­gung, die das Bun­des­kar­tell­amt selbst im Eil­ver­fah­ren gegen die ange­foch­te­ne Bun­des­kar­tell­amts­ent­schei­dung geäu­ßert hatte.

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Zu den Aus­füh­run­gen, mit denen der Bun­des­ge­richts­hof im zwi­schen­zeit­lich ent­schie­de­nen Eil­ver­fah­ren das einst­wei­li­ge Rechts­schutz­be­geh­ren von Face­book zurück­ge­wie­sen hat­te1 und auf wel­che sich das Bun­des­kar­tell­amt im lau­fen­den Beschwer­de­ver­fah­ren ergän­zend stützt, hat das OLG Düs­sel­dorf auf meh­re­re recht­li­che Gesichts­punk­te hingewiesen:

Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te ange­nom­men, dass sich die Bun­des­kar­tell­amts­ver­fü­gung aus dem Gesichts­punkt der auf­ge­dräng­ten Leis­tungs­er­wei­te­rung recht­fer­ti­ge. Face­book sei vor­zu­wer­fen, dass die Nut­zer ihres sozia­len Netz­werks kei­ne Wahl­mög­lich­keit zwi­schen einer Nut­zung des Netz­werks nur auf­grund ihrer dem Netz­werk Facebook.com selbst über­las­se­nen Daten (klei­ne Daten­men­ge) und einer Nut­zung des Netz­werks auch auf­grund ihrer außer­halb des Netz­werks, d.h. u.a. bei Whats­App, Insta­gram und Ocu­lus sowie auf drit­ten Web­sei­ten und Apps hin­ter­las­se­nen Daten (gro­ße Daten­men­ge) ein­ge­räumt wer­de. Dadurch, so der Bun­des­ge­richts­hof, wer­de den Face­book-Nut­zern eine Leis­tungs­er­wei­te­rung aufgezwungen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat aus­ge­führt, dass ein Kar­tell­ge­richt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht befugt ist, die Begrün­dung der Bun­des­kar­tell­amts­ver­fü­gung in einem Umfang aus­zu­wech­seln, dass sich das Wesen der kar­tell­be­hörd­li­chen Ent­schei­dung ändert, und dass unter Berück­sich­ti­gung der dazu bis­lang ergan­ge­nen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vie­les dafür spricht, dass es sich bei dem Vor­wurf der auf­ge­dräng­ten Leis­tungs­er­wei­te­rung um einen gänz­lich ande­ren, wesens­ver­schie­de­nen Kar­tell­ver­stoß handelt.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat fer­ner die Fra­ge auf­ge­wor­fen, ob der Kar­tell­ver­stoß einer feh­len­den Wahl­mög­lich­keit des Face­book-Nut­zers über­haupt vom Ver­bots­aus­spruch des Bun­des­kar­tell­am­tes umfasst wird. Er hat in die­sem Zusam­men­hang fer­ner dar­auf ver­wie­sen, dass sich eine „auf­ge­dräng­te“ Leis­tungs­er­wei­te­rung mög­li­cher­wei­se auch dadurch ver­hin­dern lässt, dass der Face­book-Nut­zer in die streit­be­fan­ge­ne Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung „ein­ge­wil­ligt“ haben muss. Dane­ben kom­men wei­te­re Mög­lich­kei­ten in Betracht, mit denen Face­book den in Rede ste­hen­den Kar­tell­ver­stoß abstel­len kann. Face­book kann nicht nur sein sozia­les Netz­werk in Deutsch­land schlie­ßen, son­dern – wie der Bun­des­ge­richts­hof meint – in sei­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen auch eine Wahl­mög­lich­keit zwi­schen der Erhe­bung und Ver­wen­dung einer erlaub­ten klei­nen Daten­men­ge und der uner­laub­ten gro­ßen Daten­men­ge ein­räu­men. Die Aus­wahl unter die­sen Abstel­lungs­al­ter­na­ti­ven wird Face­book unter Ver­stoß gegen § 32 GWB womög­lich genom­men, wenn ihm auf­ge­ge­ben wird, einen kar­tell­recht­mä­ßi­gen Zustand dadurch her­zu­stel­len, dass der Face­book-Nut­zer vor einer Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung ein­ge­wil­ligt haben muss.

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Dar­über hin­aus hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf näher dar­ge­legt, dass sich jeden­falls für einen Teil der streit­be­fan­ge­nen Nut­zer­da­ten, näm­lich ins­be­son­de­re für die­je­ni­gen von Insta­gram und Ocu­lus, kei­ne trag­fä­hi­gen Fest­stel­lun­gen zu den vom Bun­des­ge­richts­hof für rele­vant erach­te­ten Fra­gen tref­fen las­sen, ob den Face­book-Nut­zern eine Leis­tung auf­ge­drängt wer­de, die sie mög­li­cher­wei­se nicht wol­len und die im Wett­be­werb nicht zu erwar­ten gewe­sen wäre, und ob durch die­se Leis­tungs­er­wei­te­rung die Face­book-Kon­kur­ren­ten im Wett­be­werb behin­dert werden. 

Abschlie­ßend hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf begrün­det, dass der Ver­bots­aus­spruch des Bun­des­kar­tell­am­tes feh­ler­haft ist, soweit die ver­bun­de­nen Unter­neh­men der drei ver­fah­rens­be­tei­lig­ten Face­book-Gesell­schaf­ten in die Pflicht genom­men wer­den, und fer­ner auch, soweit das Bun­des­kar­tell­amt die deut­sche Schwes­ter­ge­sell­schaft der daten­er­he­ben­den iri­schen Face­book-Gesell­schaft und die ame­ri­ka­ni­sche Mut­ter­ge­sell­schaft des Face­book-Kon­zerns in Anspruch genom­men hat. Den ver­bun­de­nen Unter­neh­men ist vor Erlass der ange­foch­te­nen Bun­des­kar­tell­amts­ent­schei­dung schon kein recht­li­ches Gehör gewährt wor­den. Die Inan­spruch­nah­me der deut­schen Schwes­ter­ge­sell­schaft ist feh­ler­haft, weil die­se kei­nen bestim­men­den Ein­fluss auf ihr iri­sches Schwes­ter­un­ter­neh­men besitzt und des­halb zur Abstel­lung des Kar­tell­ver­sto­ßes nicht maß­geb­lich bei­tra­gen kann. Der Ver­fü­gungs­er­lass gegen die Face­book-Mut­ter­ge­sell­schaft ist rechts­wid­rig, weil sie im Ermes­sen des Bun­des­kar­tell­am­tes steht und das Bun­des­kar­tell­amt kei­ner­lei Ermes­sens­er­wä­gun­gen ange­stellt hat. Das Bun­des­kar­tell­amt hat über­dies kei­ne Anhalts­punk­te dafür fest­ge­stellt, dass die iri­sche Face­book-Gesell­schaft dem kar­tell­be­hörd­li­chen Gebot kei­ne Fol­ge leis­ten wird und aus die­sem Grund auch das Mut­ter­un­ter­neh­men in die Pflicht genom­men wer­den muss.

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Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf, Beschluss vom 24. März 2021 – VI ‑Kart 2/​19 (V)

  1. BGH, Beschluss vom 23.06.2020 – KVR 69/​19[]

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