Face­book und das Bun­des­kar­tell­amt – oder: Daten­schutz ist kein Wett­be­werbs­recht

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat die auf­schie­ben­de Wir­kung der Beschwer­den meh­re­rer Gesell­schaf­ten des Face­book-Kon­zerns (der Face­book Inc., der Face­book Ire­land Ltd. und der Face­book Deutsch­land GmbH) gegen Beschrän­kun­gen ange­ord­net, die das Bun­des­kar­tell­amt Face­book bei der Ver­ar­bei­tung von Nut­zer­da­ten auf­er­legt hat. Die Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung bedeu­tet, dass Face­book die Ent­schei­dung des Bun­des­kar­tell­amts zunächst nicht umset­zen muss bis über den Bestand der kar­tell­be­hörd­li­chen Anord­nun­gen in dem bereits beim Ober­lan­des­ge­richt anhän­gi­gen Beschwer­de­ver­fah­ren ent­schie­den wur­de.

Face­book und das Bun­des­kar­tell­amt – oder: Daten­schutz ist kein Wett­be­werbs­recht

An der Recht­mä­ßig­keit die­ser kar­tell­be­hörd­li­chen Anord­nun­gen hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf schon auf der Grund­la­ge einer bloß sum­ma­ri­schen recht­li­chen Prü­fung ernst­li­che Zwei­fel. Selbst wenn die bean­stan­de­te Daten­ver­ar­bei­tung gegen Daten­schutz­be­stim­mun­gen ver­sto­ße, lie­ge dar­in nicht zugleich ein Ver­stoß gegen das Wett­be­werbs­recht, befand das Ober­lan­des­ge­richt.

Der Beschluss über die auf­schie­ben­de Wir­kung der von Face­book erho­be­nen Beschwer­den ist noch nicht rechts­kräf­tig. Er kann bin­nen eines Monats mit der vom Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf zuge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ange­foch­ten wer­den, über die dann der Bun­des­ge­richts­hof zu ent­schei­den hat.

Das Geschäfts­mo­dell von Face­book[↑]

Kern­pro­dukt von Face­book ist das sozia­le Netz­werk Facebook.com, das seit dem Jahr 2008 in Deutsch­land ange­bo­ten wird und im Jahr 2018 täg­lich von etwa 23 Mil­lio­nen Nut­zern, monat­lich von etwa 32 Mil­lio­nen Nut­zern genutzt wor­den ist. Das Netz­werk ist für pri­va­te Nut­zer unter den Adres­sen www.facebook.com bzw. facebook.de oder über eine mobi­le App nutz­bar. Es bie­tet dem pri­va­ten Nut­zer eine Rei­he von Funk­tio­nen, mit wel­chen er sich u.a. mit Freun­den und Bekann­ten ver­net­zen und mit die­sen Inhal­te "tei­len" kann. Hier­zu legt der Nut­zer bei sei­ner Anmel­dung für das Netz­werk unter sei­nem Klar­na­men ein "Nut­zer­pro­fil" an, mit des­sen Hil­fe er Anga­ben zu sei­ner Per­son und einer Viel­zahl wei­te­rer per­sön­li­cher Umstän­de machen und ein Pro­fil­fo­to ein­stel­len kann. Auf die­ser Grund­la­ge erhält der Nut­zer eine eige­ne Face­book-Sei­te, die sich in wei­te­re Unter­sei­ten auf­glie­dert.

Facebook.com ist nicht nur für pri­va­te Nut­zer, son­dern auch für Unter­neh­men, Ver­ei­ne oder Ein­zel­per­so­nen nutz­bar, die selbst Inhal­te in das sozia­le Netz­werk stel­len kön­nen, um auf die­se Wei­se ihre Reich­wei­te zu erhö­hen. Die­se "Inhal­te­an­bie­ter" kön­nen eige­ne Sei­ten ein­rich­ten, auf die­sen ihre Inhal­te ver­brei­ten und sich mit pri­va­ten Nut­zern über "Abon­ne­ments" oder eine "Gefällt mir"Funktion ver­bin­den.

Die Face­book-Grup­pe bie­tet des Wei­te­ren unter dem Begriff "Face­book Busi­ness Tools" eine Viel­zahl von kos­ten­frei­en Werk­zeu­gen und Pro­duk­ten an, die sich an Web­sei­ten­be­trei­ber und sons­ti­ge Unter­neh­men rich­ten, die die "tools" über von Face­book vor­de­fi­nier­te Pro­gram­mier­schnitt­stel­len in ihre eige­nen Web­sei­ten, Apps und Online-Ange­bo­te ein­bin­den kön­nen. Hier­zu zäh­len neben soge­nann­ten "sozia­len plugins" wie etwa den Funk­ti­ons­schalt­flä­chen "Gefällt mir" und "Tei­len" wei­te­re Funk­tio­na­li­tä­ten und Ana­ly­se­diens­te.

Sein sozia­les Netz­werk Facebook.com finan­ziert Face­book durch Online-Wer­bung, die Inhal­te­an­bie­tern und ande­ren Unter­neh­men ange­bo­ten wird. Die­se Wer­bung ist auf den indi­vi­du­el­len Nut­zer des sozia­len Netz­werks zuge­schnit­ten und zielt dar­auf ab, dem Nut­zer die­je­ni­ge Wer­bung zu zei­gen, die ihn auf Grund sei­nes per­sön­li­chen Kon­sum­ver­hal­tens, sei­ner Inter­es­sen, Kauf­kraft und Lebens­si­tua­ti­on inter­es­sie­ren könn­te.

Für die Nut­zung des sozia­len Netz­werks müs­sen pri­va­te Nut­zer kein Ent­gelt ent­rich­ten. Für die­se Nut­zer hängt die Teil­nah­me an dem Netz­werk jedoch davon ab, dass sie bei der Regis­trie­rung für den Dienst den von Face­book gestell­ten Nut­zungs­be­din­gun­gen zustim­men. Die Zustim­mung dient dem Abschluss des Nut­zungs­ver­trags unter Ein­be­zie­hung der Nut­zungs­be­din­gun­gen. Nach den Nut­zungs­be­din­gun­gen ver­ar­bei­tet Face­book per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten, für deren Erläu­te­rung ins­be­son­de­re auf die von Face­book gestell­ten Daten- bzw. Coo­kie-Richt­li­ni­en ver­wie­sen wird. Nach die­sen Richt­li­ni­en erfasst Face­book nut­zer- und gerä­te­be­zo­ge­ne Daten über Nut­zer­ak­ti­vi­tä­ten inner­halb und außer­halb des sozia­len Netz­werks. Bei den außer­halb des sozia­len Netz­werks statt­fin­den­den Nut­zer­ak­ti­vi­tä­ten geht es zum einen um den Besuch von Web­sei­ten bzw. die Nut­zung mobi­ler Apps drit­ter Anbie­ter, die mit­tels Pro­gram­mier­schnitt­stel­len (Face­book Busi­ness Tools) mit Face­book ver­bun­den sind, und zum ande­ren um die Nut­zung ande­rer zum Face­book-Kon­zern gehö­ren­der Diens­te wie nament­lich die inso­weit oben genann­ten, in Bezug auf wel­che eine Daten­ver­ar­bei­tung "über die ande­ren Face­book-Unter­neh­men und ‑Pro­duk­te hin­weg" erfolgt.

Die Abstel­lungs­ver­fü­gung des Bun­des­kar­tell­am­tes[↑]

Mit Beschluss vom 06.02.2019 hat das Bun­des­kar­tell­amt die in den Nut­zungs­be­din­gun­gen vor­ge­se­he­ne Daten­ver­ar­bei­tung sowie ihre Durch­füh­rung nach §§ 19 Abs. 1, 32 GWB unter­sagt und Abstel­lungs­maß­nah­men auf­er­legt. Die Unter­sa­gung erfasst die in den Nut­zungs­be­din­gun­gen aus­drück­lich fest­ge­leg­ten und in der Daten- und Coo­kie-Richt­li­nie im Ein­zel­nen erläu­ter­ten Kon­di­tio­nen zur Ver­ar­bei­tung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten, soweit sie ohne Ein­wil­li­gung der Nut­zer die Erfas­sung von nut­zer- und gerä­te­be­zo­ge­nen Daten aus den ande­ren kon­zern­ei­ge­nen Diens­ten und den Face­book Busi­ness Tools sowie deren Zusam­men­füh­rung mit Face­book-Daten für die Zwe­cke des sozia­len Netz­werks (nach­fol­gend auch: Mehr­da­ten) ohne Ein­wil­li­gung der Nut­zer betref­fen (Beschluss­aus­spruch zu 1.). Dar­über hin­aus hat das Bun­des­kar­tell­amt die Durch­füh­rung die­ser Kon­di­tio­nen mit den tat­säch­li­chen Daten­ver­ar­bei­tungs­vor­gän­gen, die Face­book auf der Grund­la­ge der Daten- und Coo­kie-Richt­li­nie vor­nimmt, unter­sagt (Beschluss­aus­spruch zu 2.) und Face­book eine zwölf­mo­na­ti­ge Umset­zungs­frist gewährt, um die Nut­zungs­be­din­gun­gen und ihre Durch­füh­rung anzu­pas­sen sowie die Daten- und Coo­kie-Richt­li­nie ent­spre­chend klar­zu­stel­len (Beschluss­aus­spruch zu 3.). Es hat über­dies inner­halb von vier Mona­ten einen Umset­zungs­plan für die Anpas­sung gefor­dert (Beschluss­aus­spruch zu 3.). Fer­ner hat das Amt ange­ord­net, dass die im Aus­spruch zu Zif­fer 3. genann­ten Umset­zungs­fris­ten für die Dau­er eines erst­in­stanz­li­chen Eil­ver­fah­rens gehemmt sind (Beschluss­aus­spruch zu 5.). In Zif­fer 4. sei­nes Beschlus­ses hat das Amt schließ­lich klar­ge­stellt, dass eine Ein­wil­li­gung des Nut­zers nicht vor­liegt, wenn die Bereit­stel­lung von Facebook.com von der Ertei­lung der Ein­wil­li­gung abhän­gig gemacht wird.

Zur Begrün­dung sei­ner Abstel­lungs­ver­fü­gung hat das Bun­des­kar­tell­amt im Wesent­li­chen aus­ge­führt: Face­book sei auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke für pri­va­te Nut­zer in Deutsch­land ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men und damit Normadres­sat des kar­tell­recht­li­chen Miss­brauchs­ver­bots. Das Unter­neh­men ver­sto­ße jeden­falls inso­weit gegen das kar­tell­recht­li­che Miss­brauchs­ver­bot (§ 19 Abs. 1 GWB), als es den pri­va­ten Nut­zern bei der Regis­trie­rung für sein Netz­werk die Zustim­mung zu Ver­trags­kon­di­tio­nen abver­lan­ge, die mit Blick auf Wer­tun­gen des Daten­schutz­rechts nach der Daten­schutz­grund­ver­ord­nung (DSGVO) unan­ge­mes­sen sei­en und mit denen Face­book die Erfas­sung, Ver­knüp­fung und Ver­wen­dung von außer­halb des Netz­werks gene­rier­ten Mehr­da­ten ein­ge­räumt wer­de. In die­sem Zusam­men­hang sei Face­book ein Kon­di­tio­nen­miss­brauch zum Nach­teil der pri­va­ten Netz­werk­nut­zer vor­zu­wer­fen, die einen Scha­den in Gestalt eines Kon­troll­ver­lus­tes erlit­ten, da sie im Hin­blick auf die Daten­kon­di­tio­nen nicht mehr selbst­be­stimmt über ihre per­sön­li­chen Daten ver­fü­gen könn­ten. Dar­über hin­aus zei­ti­ge der Miss­brauch Behin­de­rungs­wir­kun­gen zum Nach­teil von Wett­be­wer­bern auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke und auf Dritt­märk­ten.

Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung[↑]

Gegen den Beschluss des Bun­des­kar­tell­amts haben die Antrag­stel­le­rin­nen frist- und form­ge­recht Beschwer­de ein­ge­legt; das Beschwer­de­ver­fah­ren ist beim Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf anhän­gig 1. Dane­ben haben die Face­book-Gesell­schaf­ten bean­tragt, die auf­schie­ben­de Wir­kung der Beschwer­de anzu­ord­nen. Nur über die­se Eil­an­trä­ge hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hier zuguns­ten von Face­book ent­schie­den:

Gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3, Satz 1 Nr. 2 GWB ist antrags­ge­mäß anzu­ord­nen, dass die Beschwer­den der Antrag­stel­le­rin­nen auf­schie­ben­de Wir­kung haben, soweit sich die Rechts­mit­tel gegen die – inso­weit allei­ne rele­van­ten – Gebots­aus­sprü­che des Bun­des­kar­tell­amts in den Zif­fern 1. bis 3. der ange­foch­te­nen Amts­ent­schei­dung rich­ten. Es bestehen ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit die­ser kar­tell­be­hörd­li­chen Anord­nun­gen.

Wie sich aus einem Umkehr­schluss aus § 64 Abs. 1 GWB ergibt, hat die Beschwer­de gegen eine auf § 32 Abs. 1 GWB gestütz­te Abstel­lungs­ver­fü­gung kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung. Das Beschwer­de­ge­richt kann aller­dings nach § 65 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 GWB auf Antrag die auf­schie­ben­de Wir­kung der Beschwer­de anord­nen, wenn ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) oder die Voll­zie­hung für den Betrof­fe­nen eine unbil­li­ge, nicht durch über­wie­gen­de öffent­li­che Inter­es­sen gebo­te­ne Här­te zur Fol­ge hät­te (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). Jeden­falls unter dem erst­ge­nann­ten Gesichts­punkt erwei­sen sich die Eil­an­trä­ge als begrün­det.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf 2 lie­gen ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit im Sin­ne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vor, wenn bei einer sum­ma­ri­schen Über­prü­fung die Auf­he­bung der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Ob sich die Beden­ken an der Recht­mä­ßig keit der kar­tell­be­hörd­li­chen Ver­fü­gung aus tat­säch­li­chen Grün­den (z.B. einer unzu­rei­chen­den Sach­auf­klä­rung) oder aus recht­li­chen (ver­fah­rens- oder mate­ri­ell­recht­li­chen) Erwä­gun­gen erge­ben, ist uner­heb­lich. Es reicht ande­rer­seits nicht aus, wenn die Sach- und Rechts­la­ge bei der gebo­te­nen vor­läu­fi­gen Beur­tei­lung offen ist.

Gemes­sen hier­an bestehen im Streit­fall ernst­li­che Recht­mä­ßig­keits­zwei­fel. Bereits die sum­ma­ri­sche Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge führt zu dem Ergeb­nis, dass die ange­foch­te­ne Abstel­lungs­ver­fü­gung jeden­falls aus den nach­ste­hend genann­ten Grün­den auf­zu­he­ben sein wird. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts lässt die von ihm bean­stan­de­te Daten­ver­ar­bei­tung durch Face­book kei­nen rele­van­ten Wett­be­werbs­scha­den und auch kei­ne wett­be­werb­li­che Fehl­ent­wick­lung besor­gen. Dies gilt sowohl im Hin­blick auf einen Aus­beu­tungs­miss­brauch zum Nach­teil der an dem sozia­len Netz­werk von Face­book teil­neh­men­den Ver­brau­cher als auch hin­sicht­lich eines aktu­el­le oder poten­ti­el­le Wett­be­wer­ber von Face­book beein­träch­ti­gen­den Behin­de­rungs­miss­brauchs.

Aus­beu­tungs­miss­brauch als Kon­di­tio­nen­miss­brauch­durch Face­book?[↑]

Schon nach sum­ma­ri­scher Prü­fung begeg­net die Annah­me eines Aus­beu­tungs­miss­brauchs in Gestalt eines Kon­di­tio­nen­miss­brauchs zum Nach­teil der Nut­zer des sozia­len Netz­werks von Face­book durch­grei­fen­den recht­li­chen Beden­ken.

Ein Aus­beu­tungs­miss­brauch nach dem Regel­bei­spiel des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB liegt nicht vor. Nach der genann­ten Vor­schrift ist ein Miss­brauch von Markt­macht ins­be­son­de­re dann gege­ben, wenn ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men Ent­gel­te oder sons­ti­ge Geschäfts­be­din­gun­gen for­dert, die von den­je­ni­gen abwei­chen, die sich bei wirk­sa­mem Wett­be­werb mit hoher Wahr­schein­lich­keit erge­ben wür­den. Es kann unter­stellt wer­den, dass das Bun­des­kar­tell­amt den sach­lich und räum­lich rele­van­ten Markt zutref­fend abge­grenzt hat und Face­book auf jenem Markt für sozia­le Netz­wer­ke für pri­va­te Nut­zer in Deutsch­land Normadres­sat des Miss­brauchs­ver­bots nach § 19 GWB ist. Als zutref­fend kann fer­ner die Beur­tei­lung des Amts unter­stellt wer­den, dass es sich bei den von Face­book gestell­ten "Nut­zungs­be­din­gun­gen" ein­schließ­lich der "Daten­richt­li­nie" und der "Coo­kie-Richt­li­nie" um Kon­di­tio­nen bzw. Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB han­delt. Ein Ver­stoß von Face­book gegen das Miss­brauchs­ver­bot des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB lässt sich gleich­wohl nicht fest­stel­len. Denn das Amt hat kei­ne hin­rei­chen­den Ermitt­lun­gen zu einem "Als-ob-Wett­be­werb" durch­ge­führt und dem­zu­fol­ge auch kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Befun­de zu der Fra­ge erho­ben, wel­che Nut­zungs­be­din­gun­gen sich im Wett­be­werb gebil­det hät­ten.

Face­book kann auf der Grund­la­ge der vom Amt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen eben­so wenig vor­ge­wor­fen wer­den, sei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung im Sin­ne von § 19 Abs. 1 GWB miss­braucht zu haben. Nach die­ser Gene­ral­klau­sel ist die miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung ver­bo­ten.

Aller­dings ist es nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, eine Schä­di­gung des Ver­brau­cher­schut­zes als einen norm­re­le­van­ten Wett­be­werbs­scha­den im Sin­ne von § 19 Abs. 1 GWB auf­zu­fas­sen. Dies beruht zum einen auf dem gewünsch­ten Gleich­lauf des natio­na­len Wett­be­werbs­rechts mit dem­je­ni­gen der Uni­on 3 und dem dort in Art. 102 AEUV imple­men­tier­ten Gedan­ken eines Ver­brau­cher­schut­zes 4. Zum ande­ren wei­sen auch Regel­bei­spie­le des natio­na­len Miss­brauchs­ver­bots eine ver­brau­cher­schüt­zen­de Funk­ti­on auf, so etwa der Preis­hö­hen­miss­brauch und Kon­di­tio­nen­miss­brauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB und das Preis­spal­tungs­ver­bot nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB 5. Unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Preis­hö­hen- oder Kon­di­tio­nen­miss­brauch aus­nahms­wei­se unter § 19 Abs. 1 GWB erfasst und abwei­chend von dem in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Maß­stab des "Als-Ob-Wett­be­werbs" beur­teilt wer­den kann, bedurf­te vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts.

Denn im Streit­fall ruft das vom Amt unter­sag­te Ver­hal­ten schon kein wett­be­werbs­schäd­li­ches Ergeb­nis her­vor. Abzu­stel­len ist dabei auf die Erfas­sung von nut­zer- und gerä­te­be­zo­ge­nen Daten aus den ande­ren kon­zern­ei­ge­nen Diens­ten (Insta­gram, Whats­App, Mas­quer­ade und Ocu­lus) sowie den Face­book Busi­ness Tools und die Zusam­men­füh­rung die­ser Mehr­da­ten mit den Face­book-Daten für die Zwe­cke des sozia­len Netz­werks. Denn aus­schließ­lich die­se Mehr­da­ten sind Gegen­stand der kar­tell­be­hörd­li­chen Anord­nun­gen.

Die Hin­ga­be der Mehr­da­ten führt zu kei­ner Aus­beu­tung der pri­va­ten Netz­werk­nut­zer. Die streit­be­fan­ge­nen Daten sind – anders als ein ent­rich­te­tes Ent­gelt – ohne Wei­te­res dupli­zier­bar, wes­halb ihre Hin­ga­be an Face­book den Ver­brau­cher wirt­schaft­lich nicht schwächt. Die­sem bleibt eben­so unbe­nom­men, die in Rede ste­hen­den Daten belie­big oft jedem Drit­ten, u.a. auch Wett­be­wer­bern von Face­book auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke, zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Markt­miss­brauch durch über­mä­ßi­ge Daten­preis­ga­be?[↑]

Unter dem Aspekt einer "über­mä­ßi­gen" Preis­ga­be von Daten, denen jeweils ein bestimm­ter Markt­wert zuge­ord­net wer­den kann 6, lässt sich eine Aus­beu­tung des Face­book-Nut­zers eben­falls nicht begrün­den. Das gilt schon des­halb, weil der Amts­be­schluss kei­ne dies­be­züg­lich aus­sa­ge­kräf­ti­gen Fest­stel­lun­gen zu Art, Her­kunft und Men­ge der streit­ge­gen­ständ­li­chen Mehr­da­ten ent­hält.

Unge­ach­tet des­sen könn­te die Erwä­gung einer "über­mä­ßi­gen" Daten­preis­ga­be den ange­foch­te­nen Beschluss auch des­halb nicht tra­gen, weil er ohne irgend­ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung die Erfas­sung, Ver­knüp­fung und Ver­wen­dung jed­we­der Mehr­da­ten aus den wei­te­ren kon­zern­ei­ge­nen Diens­ten (Insta­gram, Whats­App, Mas­quer­ade und Ocu­lus) und den über Pro­gram­mier­schnitt­stel­len mit Facebook.com ver­bun­de­nen Web­sei­ten bzw. mobi­len Apps unter­sagt, soweit für pri­va­te Nut­zer die Teil­nah­me an dem von Face­book bereit­ge­stell­ten sozia­len Netz­werk von der genann­ten Daten­ver­ar­bei­tung abhän­gig ist. Eine der­art weit­rei­chen­de Unter­sa­gung könn­te allen­falls dann gerecht­fer­tigt sein, wenn aus­nahms­los alle ange­spro­che­nen Mehr­da­ten dem Ver­dikt der Über­mä­ßig­keit unter­fal­len. Dazu hat das Amt nichts fest­ge­stellt. Es kommt hin­zu, dass das Unwert­ur­teil des Miss­brauchs einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung einen erheb­li­chen Abstand zwi­schen den der Markt­ge­gen­sei­te abver­lang­ten Geschäfts­be­din­gun­gen und den wett­be­werbs­kon­for­men Kon­di­tio­nen erfor­dert 7, wes­halb nicht jede Über­schrei­tung des nach wett­be­werb­li­chen Maß­stä­ben noch Zuläs­si­gen zur Annah­me eines Markt­macht­miss­brauchs führt. Dies­be­züg­lich feh­len erst recht kar­tell­be­hörd­li­che Fest­stel­lun­gen.

Das Bun­des­kar­tell­amt erblickt den Nut­zer­scha­den viel­mehr in einem "Kon­troll­ver­lust" 8 und stellt in die­sem Zusam­men­hang auf die – wie es meint: daten­schutz­rechts­wid­ri­ge – Erfas­sung und Ver­ar­bei­tung von Mehr­da­ten und die damit ver­bun­de­ne Ver­let­zung des grund­recht­lich geschütz­ten infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­rechts der Face­book-Nut­zer ab. Die­se Erwä­gung greift nicht durch.

Mit dem ange­grif­fe­nen Beschluss legt das Bun­des­kar­tell­amt Face­book als kar­tell­rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten aus­schließ­lich zur Last, die Bereit­stel­lung sei­nes Netz­werk­diens­tes davon abhän­gig zu machen, dass die Mehr­da­ten aus den wei­te­ren kon­zern­ei­ge­nen Diens­ten oder von über Pro­gram­mier­schnitt­stel­len (Face­book Busi­ness Tools) ver­fü­gen­de Drittsei­ten mit den Face­book-Daten ver­knüpft und ver­wen­det wer­den dür­fen. Die Erfas­sung und Ver­ar­bei­tung die­ser Mehr­da­ten erfolgt aller­dings auf der Grund­la­ge der von Face­book gestell­ten Nut­zungs­be­din­gun­gen, also mit Zustim­mung des Face­book-Nut­zers. Bei die­ser Sach­la­ge kann von einem "Kon­troll­ver­lust" des Nut­zers über sei­ne Daten nicht die Rede sein. Die Daten­ver­ar­bei­tung erfolgt viel­mehr mit sei­nem Wis­sen und Wol­len und damit sehr wohl unter sei­ner "Kon­trol­le". Dass Face­book die Nut­zer in sei­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen (ein­schließ­lich Daten­richt­li­nie und Coo­kie-Richt­li­nie) nicht voll­stän­dig, ver­ständ­lich und zutref­fend über Inhalt, Umfang und Ver­wen­dungs­zweck der streit­be­fan­ge­nen Daten­ver­ar­bei­tung auf­klärt, behaup­tet das Amt selbst nicht. Es fehlt eben­so jeder Anhalts­punkt für die Annah­me, dass Face­book die Zustim­mung der Nut­zer durch Zwang, Druck, Aus­nut­zung einer Wil­lens­schwä­che oder sonst unlau­te­re Mit­tel erlangt oder das Unter­neh­men die Mehr­da­ten abre­de­wid­rig über den ver­ein­bar­ten Umfang hin­aus nutzt. Dass die Nut­zung des Face­book-Netz­werks an die Ein­wil­li­gung zur Mehr­da­ten­nut­zung gekop­pelt ist, bedeu­tet kei­nen Kon­troll­ver­lust des Nut­zers und begrün­det für die­sen auch kei­ne Zwangs­la­ge. Es macht ledig­lich eine Abwä­gung zwi­schen den Vor­tei­len, die aus der Nut­zung eines wer­be­fi­nan­zier­ten (und damit unent­gelt­li­chen) sozia­len Netz­werks resul­tie­ren, und den Kon­se­quen­zen, die mit der Ver­wen­dung der Mehr­da­ten durch Face­book ver­bun­den sind, erfor­der­lich. Die­se Abwä­gung kann der Nut­zer unbe­ein­flusst und voll­kom­men auto­nom nach sei­nen per­sön­li­chen Prä­fe­ren­zen und Wert­vor­stel­lun­gen tref­fen. Dass sie – wie die erheb­li­che Zahl der Face­book-Nut­zer (monat­lich rund 32 Mio.) und der Face­book-Nicht­nut­zer (rund 50 Mio.) zeigt – unter­schied­lich aus­fal­len kann, belegt nicht ansatz­wei­se eine Aus­beu­tung des Nut­zers. Sie ist erst recht kein Beleg für einen Kon­troll­ver­lust über die Daten.

Nicht belast­bar ist eben­so das Argu­ment des Bun­des­kar­tell­amts, durch die Samm­lung von Daten könn­ten mate­ri­el­le und imma­te­ri­el­le Güter der Nut­zer des Netz­werks bedroht wer­den, so z.B. im Hin­blick auf etwai­ge Ver­mö­gens­de­lik­te ("Iden­ti­täts­dieb­stahl", Betrug, Erpres­sung) bzw. unter dem Gesichts­punkt der Offen­ba­rung von Ein­kom­men, Auf­ent­halts­or­ten, Krank­hei­ten, poli­ti­schen Ansich­ten oder sexu­el­ler Ori­en­tie­rung. Abge­se­hen davon, dass die­ser Gesichts­punkt an den Gebots­aus­sprü­chen der ange­foch­te­nen Amts­ent­schei­dung vor­bei geht, weil sie ohne Rück­sicht auf die genann­ten Aspek­te alle Mehr­da­ten erfas­sen, sind die Aus­füh­run­gen in der Sache sub­stanz­los und nichts­sa­gend. Zum einen zeigt der Beschluss des Amts nicht nach­voll­zieh­bar auf, wel­che Gefah­ren für die Nut­zer des sozia­len Netz­werks gera­de und erst durch das Erfas­sen und die Ver­ar­bei­tung der hier allein inter­es­sie­ren­den Mehr­da­ten her­vor­ge­ru­fen wer­den sol­len. Zum ande­ren erör­tert das Amt im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang aus­schließ­lich ein daten­schutz­recht­li­ches und kein wett­be­werb­li­ches Pro­blem.

Unzu­rei­chend ist schließ­lich die pau­scha­le Behaup­tung des Amtes, der pri­va­te Face­book-Nut­zer kön­ne bei der Hin­ga­be und Wei­ter­ga­be per­sön­li­cher Daten nur schwer über­bli­cken, wel­che Daten in wel­chem Aus­maß bei wel­chen Unter­neh­men erho­ben und wohin sie wei­ter­ge­ge­ben wer­den und wel­che Trag­wei­te eine Ein­wil­li­gung in die Daten­ver­ar­bei­tung besit­ze. Das gilt aus zwei Grün­den. Zum einen ist weder dar­ge­legt noch sonst zu erken­nen, dass und in wel­chen Text­pas­sa­gen die streit­be­fan­ge­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen von Face­book dies­be­züg­li­che Infor­ma­ti­ons­de­fi­zi­te über­haupt auf­wei­sen sol­len. Das Argu­ment des Amtes, der Kun­de sei unin­for­miert, weil er die Nut­zungs­be­din­gun­gen nicht lese, ist in die­sem Zusam­men­hang nicht stich­hal­tig, weil – wie im Wei­te­ren noch aus­ge­führt wer­den wird – die unter­blei­ben­de Kennt­nis­nah­me nicht auf der Markt­macht von Face­book, son­dern bei lebens­na­her Wür­di­gung mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit auf der Gleich­gül­tig­keit oder Bequem­lich­keit des Face­book-Nut­zers beruht. Zum ande­ren geht der Gesichts­punkt der "feh­len­den Über­blick­bar­keit und Kon­troll­mög­lich­keit über die Ver­ar­bei­tung per­sön­li­cher Daten" an den Gebots­aus­sprü­chen der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung vor­bei. Sie ver­bie­ten Face­book die Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung der Mehr­da­ten nicht, weil und soweit sie ohne eine hin­rei­chen­de Auf­klä­rung des Face­book-Nut­zers und ohne dass der Nut­zer die Ver­ar­bei­tung der Daten kon­trol­lie­ren kön­ne erfolgt, son­dern aus­schließ­lich des­halb, weil sie ohne eine geson­der­te Ein­wil­li­gung des Face­book-Kun­den vor­ge­nom­men wird.

Nach alle­dem kann ein Miss­brauch von Markt­macht durch Face­book allein auf die Annah­me des Amtes gestützt wer­den, dass die streit­be­fan­ge­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen und die in ihrer Umset­zung erfol­gen­de Erfas­sung, Ver­knüp­fung und wei­te­re Ver­ar­bei­tung der Mehr­da­ten gegen zwin­gen­de Vor­ga­ben des Daten­schutz­rechts ver­sto­ßen. Dazu lei­tet das Amt aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in den Ent­schei­dun­gen VBL-Gegen­wert I und VBL-Gegen­wert II ab, dass die Unzu­läs­sig­keit von Ver­trags­kon­di­tio­nen nach einer von der Rechts­ord­nung (z.B. im AGB-Recht) vor­ge­nom­me­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung bei hin­rei­chen­dem Markt­macht­be­zug auch einen Miss­brauch nach der im GWB vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung impli­zie­re, und dass die­ser Ansatz bei einem hin­rei­chen­den Markt­macht­be­zug auf alle Wer­tun­gen der Rechts­ord­nung, soweit sie die Ange­mes­sen­heit von Kon­di­tio­nen in einer ungleich­ge­wich­ti­gen Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on betref­fen, zu über­tra­gen sei. Die­se Auf­fas­sung ist nicht zutref­fend.

DSGVO und das Wett­be­werbs­recht[↑]

Es kann dahin­ste­hen, ob die von Face­book ver­wen­de­ten Nut­zungs­be­din­gun­gen und die dar­auf basie­ren­de Daten­ver­ar­bei­tung den Vor­ga­ben der DSGVO stand­hal­ten.

Durch­grei­fen­den Beden­ken begeg­net jeden­falls die Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts, dass die – unter­stellt: daten­schutz­rechts­wid­ri­ge – Erfas­sung, Ver­knüp­fung und wei­te­re Ver­ar­bei­tung der aus wei­te­ren kon­zern­ei­ge­nen Diens­ten oder der Ver­wen­dung von Face­book Busi­ness Tools gene­rier­ten Nut­zer­da­ten eine kar­tell­rechts­re­le­van­te Aus­beu­tung der an dem sozia­len Netz­werk Face­book teil­neh­men­den Ver­brau­cher dar­stellt.

Das Unwert­ur­teil des Miss­brauchs von Markt­be­herr­schung setzt ein wett­be­werbs­schäd­li­ches Ver­hal­ten vor­aus. Das gilt auch im Anwen­dungs­be­reich der Gene­ral­klau­sel des § 19 Abs. 1 GWB, und zwar ganz all­ge­mein und des­halb auch für den hier rele­van­ten Fall eines Aus­beu­tungs­miss­brauchs zum Nach­teil des Ver­brau­chers.

Die Not­wen­dig­keit eines wett­be­werbs­schäd­li­chen Ver­hal­tens ist bereits im Wort­laut des § 19 Abs. 1 GWB ("miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung") ange­legt und folgt über­dies aus der auf die Frei­heit des Wett­be­werbs, nament­lich die Siche­rung des Leis­tungs­wett­be­werbs und der Offen­heit der Markt­zu­gän­ge 9, gerich­te­ten Ziel­set­zung des gesam­ten Kar­tell­ge­set­zes. Für den Bereich des Kon­di­tio­nen­miss­brauchs wird der Befund durch den in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB nor­mier­ten Maß­stab des "Als-Ob-Wett­be­werbs" bestä­tigt 10. Es kommt hin­zu, dass auch der unter die Gene­ral­klau­sel des § 19 Abs. 1 GWB fal­len­de Miss­brauchs­tat­be­stand ein Unwert­ur­teil vor­aus­setzt, das – wie in den Regel­bei­spiels­fäl­len des § 19 Abs. 2 GWB auch – auf der Grund­la­ge einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung zu fäl­len ist 11. Da die­se Inter­es­sen­ab­wä­gung nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung unter Berück­sich­ti­gung der auf die Frei­heit des Wett­be­werbs gerich­te­ten Ziel­set­zung des GWB vor­zu­neh­men ist 12, muss der Miss­brauch von Markt­macht im gesam­ten Anwen­dungs­be­reich von § 19 GWB eine wett­be­werbs­schäd­li­che Ver­hal­tens­wei­se des Markt­be­herr­schers vor­aus­set­zen und kann zur Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung ein ein­fach­ge­setz­li­cher Rechts­ver­stoß als sol­cher nicht aus­rei­chen.

Aus den VBL-Gegen­wert-Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs ergibt sich nichts ande­res.

Nach der Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs stellt nicht jede Ver­wen­dung einer unwirk­sa­men Bestim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch einen Normadres­sa­ten einen Miss­brauch von Markt­macht dar 13. Schon nach ihrem inso­weit offe­nen Wort­laut kann die­ser Urteil­spas­sa­ge nicht die Aus­sa­ge ent­nom­men wer­den, dass jede von einem Markt­be­herr­scher gestell­te AGB-rechts­wid­ri­ge Ver­trags­kon­di­ti­on zwangs­läu­fig auch eine im Sin­ne von § 19 Abs. 1 GWB miss­bräuch­li­che Ver­trags­be­din­gung ist, d.h. ein Kon­di­tio­nen­miss­brauch nach § 19 GWB bei unwirk­sa­men All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Markt­be­herr­schers nur noch auf Grund von Kau­sa­li­täts­män­geln zu ver­nei­nen sein kann und nicht auch wegen einer tat­be­stand­lich feh­len­den Aus­beu­tung der Markt­ge­gen­sei­te. Das muss schon des­halb gel­ten, weil den Markt­be­herr­scher eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung nur für den Wett­be­werb, nicht dar­über hin­aus für die Ein­hal­tung der Rechts­ord­nung durch Ver­mei­dung jed­we­den Rechts­ver­sto­ßes trifft 14. Im Übri­gen liegt es fern anzu­neh­men, der Bun­des­ge­richts­hof habe sei­ne vor­ste­hend dar­ge­stell­te, gefes­tig­te Recht­spre­chung zur Not­wen­dig­keit eines wett­be­werbs­schäd­li­chen Ver­hal­tens durch die zitier­te offe­ne For­mu­lie­rung ("nicht jede") und ohne nähe­re recht­li­che Aus­füh­run­gen auf­ge­ben wol­len. Das gilt umso mehr, als der Streit­fall dazu kei­ner­lei Ver­an­las­sung bot. In bei­den VBL-Gegen­wert-Fäl­len lag die wett­be­werbs­schäd­li­che Wir­kung des von dem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men prak­ti­zier­ten Markt­ver­hal­tens auf der Hand. Die den Ent­schei­dun­gen zu Grun­de lie­gen­de Klau­sel erschwer­te der Markt­ge­gen­sei­te in unan­ge­mes­se­ner Wei­se, die Ver­trags­be­zie­hung mit dem Normadres­sa­ten zu been­den und führ­te damit zum Nach­teil der End­kun­den zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung ihrer wirt­schaft­li­chen Dis­po­si­ti­ons­frei­heit (Aus­beu­tung). Zudem beein­träch­tig­te die Klau­sel den Wett­be­werb im Hori­zon­tal­ver­hält­nis, weil sie es alter­na­ti­ven Anbie­tern von Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen unbil­lig erschwer­te, zu den betrof­fe­nen Kun­den eige­ne Ver­trags­be­zie­hun­gen auf­zu­bau­en (Behin­de­rung). Vor die­sem Hin­ter­grund trägt der Leit­satz der BGH-Ent­schei­dung VBL-Gegen­wert II, dass unan­ge­mes­se­ne Geschäfts­be­din­gun­gen, die die Been­di­gung einer lang­jäh­ri­gen Ver­trags­be­zie­hung mit einem Normadres­sa­ten des § 19 Abs. 1 GWB erschwe­ren, regel­mä­ßig einen Miss­brauch von Markt­macht, ganz offen­sicht­lich nicht die Annah­me, der Bun­des­ge­richts­hof habe im Rah­men des § 19 Abs. 1 GWB das Erfor­der­nis eines wett­be­werbs­be­ein­träch­ti­gen­den Ver­hal­tens auf­ge­ge­ben. Sol­ches lässt sich erst recht nicht aus der zeit­lich frü­he­ren Ent­schei­dung VBL-Gegen­wert I 15 her­lei­ten.

Eine wett­be­werbs­schäd­li­che Aus­beu­tung der Nut­zer des Face­book-Netz­werks durch die Kon­di­tio­nen über die Erfas­sung, Ver­knüp­fung und wei­te­re Ver­ar­bei­tung der Mehr­da­ten folgt nicht aus dem vom Amt ange­nom­me­nen Daten­schutz­rechts­ver­stoß.

Die Ver­wen­dung von nach Wer­tun­gen der Rechts­ord­nung unzu­läs­si­gen Ver­trags­kon­di­tio­nen indi­ziert als sol­che noch kei­ne Gefähr­dung der Schutz­gü­ter des Kar­tell­ge­set­zes (Frei­heit des Leis­tungs­wett­be­werbs und Offen­heit der Markt­zu­gän­ge). Inso­weit kann nichts ande­res gel­ten als für im Waren- oder Dienst­leis­tungs­ver­kehr erho­be­ne Ent­gel­te, die aus in der Rechts­ord­nung ange­leg­ten Grün­den (ganz oder teil­wei­se) unwirk­sam sind. § 138 BGB ver­sagt einer Ent­gelt­ver­ein­ba­rung unter dem Gesichts­punkt der Sit­ten­wid­rig­keit die recht­li­che Gül­tig­keit, wenn sie einen von der Rechts- und Sit­ten­ord­nung miss­bil­lig­ten Inhalt hat (§ 138 Abs. 1 BGB) oder unter Aus­nut­zung einer struk­tu­rel­len Unter­le­gen­heit des Geschäfts­part­ners zustan­de gekom­men ist (§ 138 Abs. 2 BGB). Sol­cher­ma­ßen über­höh­te oder unter unan­ge­mes­se­nen Bedin­gun­gen ver­ein­bar­te Ent­gel­te zei­gen für sich genom­men noch kein wett­be­werb­li­ches Pro­blem auf, vor dem das Kar­tell­ge­setz schüt­zen will. Das gilt auch dann, wenn die Ent­gel­tab­re­de von einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men gesetzt wor­den ist. Sit­ten­wid­rig ver­ein­bar­te Ent­gel­te sind ange­sichts der wett­be­werbs­be­zo­ge­nen Ziel­rich­tung des GWB erst dann miss­bräuch­lich, wenn sie von einem Markt­be­herr­scher ver­ein­bart wer­den und fest­steht, dass sie sich bei Zugrun­de­le­gung eines hypo­the­ti­schen Wett­be­werbs­sze­na­ri­os nicht gebil­det hät­ten (arg. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Die­ser Maß­stab bean­sprucht unter Wer­tungs­ge­sichts­punk­ten Gel­tung nicht nur für Ent­gel­tab­re­den, son­dern für sämt­li­che Ver­trags­kon­di­tio­nen und Geschäfts­be­din­gun­gen. Denn Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen sind nach der Geset­zes­kon­zep­ti­on des § 19 GWB nichts ande­res als (Haupt-)Anwendungsfälle der Geschäfts­be­din­gun­gen. Dem­entspre­chend unter­wirft § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB schon nach sei­nem Wort­laut Ent­gel­te und sons­ti­ge Geschäfts­be­din­gun­gen dem­sel­ben kar­tell­recht­li­chen Prü­fungs­maß­stab des "Als-Ob-Wett­be­werbs". Mit der Rechts­ord­nung (wie etwa § 138 Abs. 2 BGB oder dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen) unver­ein­ba­re Ver­trags­kon­di­tio­nen wei­sen als sol­che nur auf eine bila­te­ra­le Ungleich­ge­wichts­la­ge zwi­schen Ver­trags­part­nern hin 16, nicht jedoch ohne Wei­te­res auf einen durch Markt­be­herr­schung in sei­ner Wett­be­werbs­struk­tur bereits geschwäch­ten Markt, der im Hin­blick auf die­se Kon­di­tio­nen eine wei­te­re Fehl­ent­wick­lung nimmt oder zu neh­men droht 17.

Dass allei­ne die Rechts­wid­rig­keit einer Ver­trags­kon­di­ti­on den Vor­wurf des Markt­macht­miss­brauchs im Sin­ne von § 19 GWB nicht recht­fer­ti­gen kann, folgt aus einer wei­te­ren Erwä­gung. Es gibt kei­nen sach­lich gerecht­fer­tig­ten Grund, rechts­wid­ri­ge Ver­trags­be­din­gun­gen nicht nur der inso­weit ein­schlä­gi­gen pri­va­ten Rechts­ver­fol­gung zu über­las­sen oder – wie im Fal­le eines Daten­schutz­ver­sto­ßes – der jewei­li­gen fach­be­hörd­li­chen Auf­sicht zu unter­stel­len, son­dern zusätz­lich der kar­tell­be­hörd­li­chen Miss­brauchs­auf­sicht, wenn die Ver­trags­kon­di­ti­on von einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men gestellt oder ver­ein­bart wor­den ist. Denn der von dem Rechts­ver­stoß betrof­fe­ne Ver­trags­part­ner ist nicht min­der schutz­wür­dig, wenn die rechts­wid­ri­ge Ver­trags­be­din­gung von einem nicht markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men oder einem pri­va­ten Drit­ten ver­wen­det wird 18.

Ein ande­res Ver­ständ­nis ist den vom Bun­des­kar­tell­amt bemüh­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs nicht zu ent­neh­men. Bei sämt­li­chen Judi­ka­ten sind die vom Bun­des­ge­richts­hof erör­ter­ten Rechts­ver­stö­ße näm­lich mit offen zu Tage tre­ten­den wett­be­werbs­schäd­li­chen Wir­kun­gen ver­bun­den.

In dem Fall VBL-Gegen­wert lag die wett­be­werbs­schäd­li­che Wir­kung der zur Über­prü­fung gestell­ten Ver­trags­klau­sel auf der Hand. Wie aus­ge­führt, wur­de durch die streit­be­fan­ge­ne Kün­di­gungs­klau­sel den Wett­be­wer­bern des Normadres­sa­ten der Zugang zu des­sen Kun­den unan­ge­mes­sen erschwert; dar­über hin­aus wur­den die Kun­den des Markt­be­herr­schers miss­bräuch­lich in ihrer Frei­heit beein­träch­tigt, eine lang­jäh­ri­ge Ver­trags­be­zie­hung zu been­den.

Im Fall Pech­stein hat der Bun­des­ge­richts­hof die zur Über­prü­fung gestell­te Schieds­ver­ein­ba­rung an § 19 Abs. 1 GWB gemes­sen und sie im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung auf einen mög­li­chen Wider­spruch zu den Grund­rech­ten der Klä­ge­rin über­prüft. Dies bedeu­tet indes nicht, dass eine Miss­ach­tung grund­rechts­re­le­van­ter Posi­tio­nen der Ver­trags­par­tei eines markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens per se wett­be­werbs­schäd­lich sei, eine wett­be­werb­li­che Fehl­ent­wick­lung begüns­ti­ge und des­halb über § 19 GWB als zivil­recht­li­che Gene­ral­klau­sel 19 zu kor­ri­gie­ren sei 20. In den Blick zu neh­men ist, dass die über­prüf­te Schieds­ver­ein­ba­rung die grund­recht­lich geschütz­te Berufs­aus­übungs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG berühr­te, weil die Klä­ge­rin den Eis­schnell­lauf­sport als Berufs­sport­le­rin betrieb. Der wett­be­werb­li­che Bezug der von der Klä­ge­rin mit dem Mono­pol­ver­band geschlos­se­nen Schieds­ver­ein­ba­rung lag damit auf der Hand, weil der Abschluss der Schieds­ver­ein­ba­rung Vor­aus­set­zung für die wirt­schaft­li­che Betä­ti­gungs­frei­heit der Klä­ge­rin als Berufs­sport­le­rin war. Aus der Pech­stein-Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs ist des­halb für den Streit­fall nicht abzu­lei­ten, dass ein – unter­stellt: bestehen­der – Daten­schutz­rechts­ver­stoß von Face­book und eine damit ver­bun­de­ne Ver­let­zung des grund­ge­setz­lich geschütz­ten infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­rechts der Face­book-Nut­zer für sich den Vor­wurf eines Miss­brauchs von Markt­macht trägt.

Eben­so wenig ist es gerecht­fer­tigt, Rechts­ver­stö­ße, die von einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men zum Nach­teil von Ver­brau­chern began­gen wer­den, ohne Rück­sicht auf eine wett­be­werbs­schäd­li­che Aus­wir­kung allein des­halb dem kar­tell­recht­li­chen Miss­brauchs­ver­bot des § 19 Abs. 1 GWB zu unter­wer­fen, weil der Rechts­ver­stoß von einem Normadres­sa­ten des Miss­brauchs­ver­bots began­gen wor­den ist. Die dazu gege­be­ne Begrün­dung, in sol­chen Fäl­len lie­ge ein "nor­ma­ti­ver" Wett­be­werbs­scha­den vor, ist ergeb­nis­ge­lei­tet und von der auf die Frei­heit des Wett­be­werbs gerich­te­ten Ziel­set­zung des Kar­tell­ge­set­zes nicht gedeckt.

Aus­beu­tungs­miss­brauch und die Markt­macht[↑]

Eine hier­von zu unter­schei­den­de Fra­ge ist, ob von einem Wett­be­werbs­scha­den und einem § 19 Abs. 1 GWB zuzu­ord­nen­den Aus­beu­tungs­miss­brauch aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn der Rechts­ver­stoß ursäch­lich auf die markt­be­herr­schen­de Stel­lung des han­deln­den Unter­neh­mens zurück­zu­füh­ren ist 21. Die­se Fra­ge kann auf sich beru­hen, führt im Streit­fall aller­dings nicht zur Recht­mä­ßig­keit der ange­foch­te­nen Amts­ent­schei­dung. Denn der not­wen­di­ge Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der vom Amt bejah­ten markt­be­herr­schen­den Stel­lung von Face­book und dem kar­tell­be­hörd­lich ange­nom­me­nen Daten­schutz­rechts­ver­stoß lässt sich nicht fest­zu­stel­len.

Sowohl im euro­päi­schen (Art. 102 AEUV) wie im deut­schen Recht (§ 19 GWB) setzt die Ver­wirk­li­chung des Miss­brauchs­tat­be­stands einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem miss­bräuch­li­chen Ver­hal­ten und der Markt­macht vor­aus.

Dies folgt zwin­gend bereits aus dem Wort­laut der genann­ten Miss­brauchs­nor­men 22. § 19 Abs. 1 GWB ver­bie­tet die "miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung"; Art. 102 AEUV lau­tet in der eng­lisch­spra­chi­gen Fas­sung "Any abu­se … of a domi­nant posi­ti­on …". Kar­tell­recht­lich unter­sagt ist damit nicht all­ge­mein ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten markt­be­herr­schen­der Unter­neh­men, son­dern allein ein auf die markt­be­herr­schen­de Stel­lung zurück­zu­füh­ren­des Ver­hal­ten des Normadres­sa­ten 23.

Das Kau­sa­li­täts­er­for­der­nis ent­spricht über­dies dem Sinn und Zweck der Miss­brauchs­ver­bo­te 24. Markt­be­herr­schung ist wett­be­werb­lich pro­ble­ma­tisch, weil und soweit es das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men in die Lage ver­setzt, sein Markt­ver­hal­ten im Wesent­li­chen unab­hän­gig von sei­nen Wett­be­wer­bern und Abneh­mern zu gestal­ten und auf die­se Wei­se die Auf­recht­erhal­tung wirk­sa­men Wett­be­werbs auf dem rele­van­ten Markt zu ver­hin­dern oder zu stö­ren 25. Das Miss­brauchs­ver­bot soll es unter­bin­den, dass ein Markt­be­herr­scher auf einem in sei­ner Wett­be­werbs­struk­tur bereits geschwäch­ten Markt mit Mit­teln außer­halb des Leis­tungs­wett­be­werbs den bestehen­den Wett­be­werb beein­träch­tigt oder die Ent­wick­lung von Wett­be­werb behin­dert 26. Kein Ziel der Miss­brauchs­auf­sicht ist es dem­ge­gen­über, belie­bi­ge Rechts­ver­stö­ße ohne wett­be­werb­li­chen Zusam­men­hang kar­tell­recht­lich zu ver­fol­gen 27. Vor die­sem Hin­ter­grund ist eine kau­sa­le Bezie­hung zwi­schen der Markt­macht des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens und sei­nem miss­bräuch­li­chen Ver­hal­ten, zumin­dest aber den wett­be­werbs­schäd­li­chen Wir­kun­gen sei­nes Ver­hal­tens, zwin­gend erfor­der­lich 28.

Für das natio­na­le Miss­brauchs­ver­bot kann schon wegen der bewuss­ten und gewoll­ten Anknüp­fung an das Uni­ons­recht 29 nichts ande­res gel­ten. Die Not­wen­dig­keit eines Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der Markt­be­herr­schung und dem miss­bil­lig­ten Ver­hal­ten oder sei­ner wett­be­werbs­be­ein­träch­ti­gen­den Wir­kung hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Recht­spre­chung bereits aus­ge­spro­chen 30.

Geht es – wie vor­lie­gend – zunächst um den Vor­wurf eines Aus­beu­tungs­miss­brauchs, ist eine Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät erfor­der­lich. Erst die Markt­macht darf es dem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men ermög­licht haben, die als miss­bräuch­lich zu beur­tei­len­den Geschäfts­be­din­gun­gen gegen sei­nen Ver­trags­part­ner durch­zu­set­zen 31. Das gilt im gesam­ten Anwen­dungs­be­reich des § 19 GWB und folg­lich auch im Anwen­dungs­be­reich der Gene­ral­klau­sel des § 19 Abs. 1 GWB. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts ist für den Bereich der Aus­beu­tung von Ver­brau­chern kei­ne Aus­nah­me anzu­er­ken­nen. Ins­be­son­de­re reicht eine Ergeb­nis­kau­sa­li­tät ("nor­ma­ti­ve Kau­sa­li­tät") in sol­chen Fäl­len nicht aus.

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur 32 ist aner­kannt, dass von der miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zung einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung auch dann aus­zu­ge­hen sein kann, wenn der Markt­be­herr­scher sei­ne Markt­macht nicht zur Durch­set­zung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen ande­rer Markt­teil­neh­mer instru­men­ta­li­siert (Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät), sein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten aber gera­de wegen sei­ner bereits bestehen­den Markt­macht zu einer Ver­stär­kung sei­ner Markt­stel­lung bzw. einer (wei­te­ren) Schwä­chung der Wett­be­werbs­struk­tur führt (Ergeb­nis­kau­sa­li­tät). Nament­lich nach der Uni­ons­recht­spre­chung wer­den mit der struk­tu­rel­len Schwä­chung des Wett­be­werbs miss­bräuch­li­che Ver­hal­tens­wei­sen ange­spro­chen, die zu einer Ver­stär­kung der Markt­stel­lung des Markt­be­herr­schers auf Kos­ten aktu­el­ler oder poten­ti­el­ler Wett­be­wer­ber füh­ren. Soweit in sol­chen Fäl­len ein Zusam­men­hang zwi­schen Miss­brauch und Markt­macht im Sin­ne einer Ergeb­nis­kau­sa­li­tät als aus­rei­chend ange­se­hen wird, ist die­se Wer­tung typi­scher­wei­se auf die Kon­stel­la­ti­on eines Behin­de­rungs­miss­brauchs zuge­schnit­ten 33. Dage­gen beein­flusst ein des Aus­beu­tungs­miss­brauchs ver­däch­ti­ges Ver­hal­ten typi­scher­wei­se nicht die Markt­struk­tur 34.

Das gilt auch in den Fäl­len einer miss­bräuch­li­chen Aus­beu­tung von Ver­brau­chern. Hier lie­gen die Din­ge grund­le­gend anders als bei der struk­tu­rel­len Schwä­chung des Wett­be­werbs zum Nach­teil der mit dem Markt­be­herr­scher kon­kur­rie­ren­den Unter­neh­men. Die Aus­beu­tung eines Ver­brau­chers führt nicht des­halb zu einem für den Ver­brau­cher ungüns­ti­gen Markt­er­geb­nis, weil das miss­bräuch­li­che Ver­hal­ten durch ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men prak­ti­ziert wird. Grund für eine Aus­beu­tung ist viel­mehr, dass die ver­ein­bar­ten Kon­di­tio­nen für den Ver­brau­cher wegen ihres Inhalts nach­tei­lig sind. Ob die Kon­di­tio­nen in einem sol­chen Fall von einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men oder einem den rele­van­ten Markt nicht beherr­schen­den Unter­neh­men gesetzt wer­den, ist für die Belas­tung des Ver­brau­chers ohne jeden Belang. Die­se Erkennt­nis zwingt zu dem Schluss, dass der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen Miss­brauch und Markt­be­herr­schung im Bereich des Aus­beu­tungs­miss­brauchs nicht mit dem Instru­ment der Ergeb­nis­kau­sa­li­tät begrün­det wer­den kann. Geeig­ne­ter Maß­stab ist allein die Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät 35.

Der Prü­fungs­maß­stab, ob die Markt­macht benutzt wird, um nach­tei­li­ge Geschäfts­be­din­gun­gen bei der Markt­ge­gen­sei­te durch­zu­set­zen, ist auch sach­ge­recht. Dies gilt vor allem im Anwen­dungs­be­reich des § 19 Abs. 1 GWB. Ist eine Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät zu beja­hen, wird eine wett­be­werbs­schäd­li­che Fehl­ent­wick­lung auf­ge­zeigt, weil es dem Markt­be­herr­scher gelingt, ver­mö­ge sei­ner Markt­macht und folg­lich mit außer­halb des Leis­tungs­wett­be­werbs lie­gen­den Mit­teln 36 sei­ne Markt­ab­sich­ten durch­zu­set­zen und sich in einem nen­nens­wer­ten Umfang nicht nur von sei­nen Wett­be­wer­bern, son­dern auch von sei­nen Abneh­mern (Ver­brau­chern) unab­hän­gig zu ver­hal­ten 37. Das ent­spricht dem Sinn und Zweck des Miss­brauchs­ver­bots, es zu unter­bin­den, dass ein Markt­be­herr­scher auf einem ver­mach­te­ten Markt mit Mit­teln außer­halb des Leis­tungs­wett­be­werbs den bestehen­den Wett­be­werb beein­träch­tigt oder die Ent­wick­lung von Wett­be­werb behin­dert. Die Ergeb­nis­kau­sa­li­tät lie­fert in den Fäl­len des Aus­beu­tungs­miss­brauchs dem­ge­gen­über kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Ergeb­nis­se. Das gilt ins­be­son­de­re bei der Ver­brau­cher­aus­beu­tung. Der Umstand, dass ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men dem Ver­brau­cher rechts­wid­ri­ge oder unan­ge­mes­se­ne Ver­trags­kon­di­tio­nen auf­er­legt, bedeu­tet nicht, dass sein Ver­hal­ten auch zu einer Ver­stär­kung der eige­nen Markt­stel­lung oder einer Schwä­chung der Wett­be­werbs­struk­tur führt. Nach­tei­li­ge Wir­kun­gen auf die Wett­be­werbs­struk­tur ent­ste­hen nur dann, wenn die Aus­beu­tung des Ver­brau­chers zugleich die wett­be­werb­li­chen Hand­lungs­mög­lich­kei­ten auf dem vom Normadres­sa­ten beherrsch­ten Markt nega­tiv beein­flusst. Sie blei­ben aus, wenn sich die zur Beur­tei­lung ste­hen­de Maß­nah­me in einer Beein­träch­ti­gung des Ver­brau­chers erschöpft.

Es kommt hin­zu, dass die Ver­wen­dung rechts­wid­ri­ger oder unan­ge­mes­se­ner Kon­di­tio­nen ohne Rück­sicht dar­auf als miss­bräuch­lich gewer­tet wer­den kann, ob in ihrer Fol­ge wett­be­werbs­schäd­li­che Markt­wir­kun­gen ein­tre­ten. Dann kann auf das Erfor­der­nis einer Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät aber nicht ver­zich­tet wer­den. Nur mit ihrer Hil­fe lässt sich eine über den Rege­lungs­zweck der Miss­brauchs­kon­trol­le hin­aus­ge­hen­de Kar­tell­rechts­an­wen­dung ver­mei­den und ver­hin­dern, dass die Kar­tell­be­hör­de nicht wett­be­werbs­re­le­van­te Rechts­ver­stö­ße nur des­halb ver­folgt, weil sie von einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men began­gen wer­den 38. Ohne eine Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät fehlt es zudem an einem legi­ti­men Inter­ven­ti­ons­grund. Auch auf Märk­ten mit "schar­fem Preis­wett­be­werb" kön­nen unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen­de Kon­di­tio­nen ver­ein­bart wer­den, wobei die Aus­beu­tung nicht auf die Aus­übung von Markt­macht zurück­zu­füh­ren sein muss, son­dern auch auf ein "infor­ma­tio­nel­les Markt­ver­sa­gen" und eine dadurch her­bei­ge­führ­te "sys­te­ma­ti­sche Infor­ma­ti­ons­asym­me­trie" zum Nach­teil der Abneh­mer beru­hen kann, die ihrer­seits erst die Rechts­wid­rig­keit oder Unan­ge­mes­sen­heit begrün­det und die Legi­ti­ma­ti­on für das Recht der Kon­trol­le von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sowie für wei­te Tei­le des Ver­brau­cher­schutz­rechts bil­det 38.

Die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs in Sachen VBL-Gegen­wert 39 und Hoch­zeits­ra­bat­te 40 füh­ren zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Den genann­ten Judi­ka­ten ist – anders als das Bun­des­kar­tell­amt meint – in Bezug auf den Aus­beu­tungs­miss­brauch weder ein Ver­zicht auf das Erfor­der­nis der Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät noch ein voll­stän­di­ger Ver­zicht auf die Kau­sa­li­tät zwi­schen Markt­macht und Markt­macht­miss­brauch zu ent­neh­men 41.

In dem Urteil VBL-Gegen­wert I führt der Bun­des­ge­richts­hof im Zusam­men­hang mit der Ver­wen­dung unzu­läs­si­ger All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen zu den Vor­aus­set­zun­gen eines Miss­brauchs nach § 19 GWB aus: Die Ver­wen­dung unzu­läs­si­ger All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men kann grund­sätz­lich einen Miss­brauch im Sin­ne von § 19 GWB dar­stel­len. Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn die Ver­ein­ba­rung der unwirk­sa­men Klau­sel Aus­fluss der Markt­macht oder einer gro­ßen Macht­über­le­gen­heit des Ver­wen­ders ist. Eine unan­ge­mes­se­ne Gegen­wert­for­de­rung nach § 23 Abs. 2 VBLS 2001 könn­te als Aus­beu­tungs­miss­brauch in Form eines Kon­di­tio­nen­miss­brauchs anzu­se­hen sein, der unter die Gene­ral­klau­sel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der Prü­fung die­ses Tat­be­stands ist die gesetz­li­che Wert­ent­schei­dung, die der Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB zugrun­de liegt, zu berück­sich­ti­gen 42.

Dass der Bun­des­ge­richts­hof es für mög­lich hält, die Ver­wen­dung unzu­läs­si­ger All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men als einen Markt­macht­miss­brauch im Sin­ne von § 19 GWB zu qua­li­fi­zier­ten, und zwar vor allem dann, wenn die Ver­ein­ba­rung der unwirk­sa­men Klau­sel "Aus­fluss der Markt­macht oder einer gro­ßen Macht­über­le­gen­heit des Ver­wen­ders" ist, lässt Rück­schlüs­se auf die Ent­behr­lich­keit einer Kau­sa­li­tät bzw. einer Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät nicht zu. Bei ver­stän­di­ger Betrach­tung spricht viel­mehr alles dafür, dass (1) die Begrif­fe "Markt­macht" und "gro­ße Macht­über­le­gen­heit" eine sprach­li­che Umschrei­bung der markt­be­herr­schen­den Stel­lung sind, (2) die For­mu­lie­rung "Aus­fluss von…." die erfor­der­li­che Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät zwi­schen der markt­be­herr­schen­den Posi­ti­on und der Ver­ein­ba­rung der streit­be­fan­ge­nen Geschäfts­be­din­gun­gen anspricht und (3) jeden­falls unter die­ser Prä­mis­se ("ins­be­son­de­re dann") ein Ver­stoß gegen das Miss­brauchs­ver­bot in Form des Kon­di­tio­nen­miss­brauchs nach § 19 Abs. 1 GWB selbst dann in Betracht kommt, wenn das Ver­hal­ten des Markt­be­herr­schers nicht auch unter wei­te­ren Gesichts­punk­ten (etwa einer Behin­de­rung von Wett­be­wer­bern) zu bean­stan­den ist.

Die Aus­füh­run­gen des Bun­des­ge­richts­hofs in sei­ner Ent­schei­dung VBL-Gegen­wert II ste­hen einem sol­chen Ver­ständ­nis nicht ent­ge­gen. Dort wie­der­holt der Bun­des­ge­richts­hof zunächst die vor­ste­hend zitier­te Pas­sa­ge und gelangt anschlie­ßend zu dem Ergeb­nis, dass "die Ver­wen­dung von Geschäfts­be­din­gun­gen, die eine Kün­di­gung der oder den Aus­tritt aus einer Ver­trags­be­zie­hung mit dem Normadres­sa­ten unan­ge­mes­sen erschwe­ren", als ein Fall zu beur­tei­len ist, in dem sich die Ver­ein­ba­rung einer unwirk­sa­men Klau­sel als Aus­fluss der Markt­macht oder der gro­ßen Macht­über­le­gen­heit des Ver­wen­ders und aus die­sem Grund als ein Miss­brauch von Markt­macht dar­stellt. Die Ent­behr­lich­keit der Kau­sa­li­tät oder einer Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät kann dar­aus nicht abge­lei­tet wer­den. Gegen die Deu­tung des Amtes spricht schon, dass der Bun­des­ge­richts­hof die zen­tra­le Fra­ge des für einen Aus­beu­tungs­miss­brauch erfor­der­li­chen Ursa­chen­zu­sam­men­hangs ohne irgend­wel­che dies­be­züg­li­chen recht­li­chen Aus­füh­run­gen und ohne jede Aus­ein­an­der­set­zung mit den dazu in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Ansich­ten gleich­sam zwi­schen den Zei­len beant­wor­tet hät­te. Ein sol­ches Vor­ge­hen wäre in einem Maß außer­ge­wöhn­lich, dass es bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung aus­zu­schlie­ßen ist. Viel näher liegt die Annah­me, dass dem vom Bun­des­ge­richts­hof fest­ge­stell­ten Markt­macht­miss­brauch die Erwä­gung zugrun­de liegt, dass der­art nach­tei­li­ge Geschäfts­be­din­gun­gen wie die sei­ner­zeit streit­be­fan­ge­nen von der Markt­ge­gen­sei­te übli­cher­wei­se nur wegen der star­ken Markt­stel­lung der Ver­trags­ge­gen­sei­te akzep­tiert wer­den. Das wür­de auch erklä­ren, dass der Bun­des­ge­richts­hof trotz vor­han­de­ner Wett­be­wer­ber der VBL nicht geprüft hat, ob Kon­kur­ren­ten eine ähn­li­che Klau­sel benut­zen wür­den. Umschrie­ben ist in der VBL-Gegen­wert II-Ent­schei­dung damit letzt­lich die Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät zwi­schen der Markt­macht des Ver­wen­ders und der Ver­ein­ba­rung der unan­ge­mes­se­nen Ver­trags­kon­di­tio­nen.

Ob der Bun­des­ge­richts­hof – wie das Amt meint – der Gegen­wert­klau­sel eine ihr inne­woh­nen­de Gefahr zuge­mes­sen hat, die Markt­macht der VBL durch Errich­tung einer zusätz­li­chen Markt­zu­tritts­schran­ke zu ver­stär­ken, kann in dem vor­lie­gen­den Zusam­men­hang auf sich beru­hen. Die­ser Gesichts­punkt beschreibt kei­nen Aus­beu­tungs­miss­brauch, son­dern eine Behin­de­rung im Wett­be­werb. Es steht außer Fra­ge, dass für einen Behin­de­rungs­miss­brauch eine Ergeb­nis­kau­sa­li­tät zwi­schen Miss­brauch und Markt­macht aus­reicht. Mit die­sem Befund ist indes für die hier rele­van­te Fra­ge, wel­cher Ursa­chen­zu­sam­men­hang für die Fest­stel­lung eines Kon­di­tio­nen­miss­brauchs not­wen­dig ist, nichts gewon­nen.

Der Hoch­zeits­ra­bat­te-Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs 40 recht­fer­tigt gleich­falls nicht die Annah­me, dass beim Aus­beu­tungs­miss­brauch eine Kau­sa­li­tät bzw. eine Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät zur markt­be­herr­schen­den Stel­lung ent­behr­lich ist.

Aus­gangs­punkt der recht­li­chen Aus­füh­run­gen in jenem Beschluss war § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB 2013, der lau­tet: Ein Miss­brauch liegt ins­be­son­de­re vor, wenn ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men … sei­ne Markt­stel­lung dazu aus­nutzt, ande­re Unter­neh­men dazu auf­zu­for­dern oder zu ver­an­las­sen, ihm ohne sach­lich gerecht­fer­tig­ten Grund Vor­tei­le zu gewäh­ren. Zu die­ser Vor­schrift hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass dem Begriff des Aus­nut­zens kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zukom­me, der Zusam­men­hang zwi­schen über­le­ge­ner Markt­macht und den in § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB 2013 bean­stan­de­ten Ver­hal­tens­wei­sen bereits durch die Beschrän­kung der Normadres­sa­ten auf markt­star­ke Unter­neh­men gewähr­leis­tet wer­de und sich die im Regel­bei­spiel des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB 2013 erfolg­te Bezug­nah­me auf die Aus­nut­zung der Markt­stel­lung dar­in erschöp­fe, deut­lich zu machen, dass es sich bei die­sem Regel­bei­spiel um eine Aus­prä­gung der Gene­ral­klau­sel des § 19 Abs. 1 GWB han­de­le. Es kann dahin­ste­hen, ob die­ser Auf­fas­sung zuzu­stim­men ist. Aus der Ent­schei­dung erge­ben sich für den Kon­di­tio­nen­miss­brauch nach § 19 Abs. 1 GWB schon des­halb kei­ne recht­li­chen Kon­se­quen­zen, weil bei­de Nor­men grund­ver­schie­de­ne Markt­si­tua­tio­nen betref­fen. Das "Anzapf­ver­bot" in § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB dient dem Zweck, die unbil­li­ge Aus­übung von Nach­fra­ge­macht ein­zu­däm­men; das Ver­bot des Kon­di­tio­nen­miss­brauchs nach § 19 Abs. 1 GWB will die unzu­läs­si­ge Prak­ti­zie­rung von Ange­bots­macht begren­zen.

Es kommt Fol­gen­des hin­zu: Das mit der 4. GWB-Novel­le 1980 ein­ge­führ­te Anzapf­ver­bot hat­te vor­ran­gig einen hori­zon­ta­len Schutz­zweck; die Ver­hin­de­rung von Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen durch unbil­li­ge Aus­übung von Nach­fra­ge­macht stand im Vor­der­grund 43. Die mit der 7. GWB-Novel­le 2005 in § 20 Abs. 2 GWB ein­ge­füg­te Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ve des "Auf­for­derns" soll­te dar­über hin­aus einer Ver­stär­kung der Nach­fra­ge­macht des Han­dels gegen­über den Her­stel­lern ent­ge­gen­wir­ken, so dass das Anzapf­ver­bot seit­her dem Wett­be­werbs­schutz sowohl im Hori­zon­tal­als auch im Ver­ti­kal­ver­hält­nis dient 44. Die ver­ti­ka­le Schutz­rich­tung soll­te Unter­neh­men unab­hän­gig von ihrer Grö­ße vor For­de­run­gen von Vor­zugs­kon­di­tio­nen schüt­zen, wenn sie von dem for­dern­den Unter­neh­men abhän­gig sind 45. Vor die­sem Hin­ter­grund hat der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung Hoch­zeits­ra­bat­te bereits das For­dern unge­recht­fer­tig­ter Vor­zugs­kon­di­tio­nen zur tat­be­stand­li­chen Ver­wirk­li­chung des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB 2013 aus­rei­chen las­sen und zur Begrün­dung aus­ge­führt, dass in die­ser For­de­rung die Markt­macht des Normadres­sa­ten gegen­über dem von ihm abhän­gi­gen Lie­fe­ran­ten zum Aus­druck kom­me 46.

Die Grund­sät­ze der Ent­schei­dung sind auf den Streit­fall nicht zu über­tra­gen. Zum einen geht es vor­lie­gend nicht um das Aus­nut­zen von Nach­fra­ge­macht, son­dern von Ange­bots­macht. Zum ande­ren (und vor allem) ist für eine Abhän­gig­keit der pri­va­ten Nut­zer des Face­book-Netz­werks von Face­book nichts ersicht­lich. Abzu­stel­len ist dabei auf den Zeit­punkt der Bereit­stel­lung des Netz­werks durch Face­book. Denn das Unter­neh­men knüpft bereits den Zutritt zu sei­nem sozia­len Netz­werk an die Zustim­mung des pri­va­ten Nut­zers zu den streit­be­fan­ge­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen. Nichts spricht dafür, dass die Nut­zer im Zeit­punkt ihrer Zustim­mung zu den Nut­zungs­be­din­gun­gen von Face­book abhän­gig sind. Es ist bereits dar­ge­legt wor­den, dass die Daten­ver­ar­bei­tung mit Wis­sen und Wol­len der Face­book-Nut­zer erfolgt und die Zustim­mung auf einer frei­en und auto­no­men Nut­zer­ent­schei­dung beruht. Es fehlt jeder Anhalts­punkt, dass Face­book die Zustim­mung der Nut­zer durch Zwang, Druck, Aus­nut­zung einer Wil­lens­schwä­che oder sonst unlau­te­re Mit­tel erlangt oder das Unter­neh­men die Mehr­da­ten abre­de­wid­rig über den ver­ein­bar­ten Umfang hin­aus nutzt. Dass die Nut­zung des Face­book-Netz­werks an die Ein­wil­li­gung zur Mehr­da­ten­nut­zung gekop­pelt ist, bedeu­tet kei­nen Zwang und begrün­det für den Nut­zer auch kei­ne Zwangs­la­ge 47. Es macht ledig­lich eine Abwä­gung zwi­schen den aus der Nut­zung eines wer­be­fi­nan­zier­ten (und damit unent­gelt­li­chen) sozia­len Netz­werks resul­tie­ren­den Vor­tei­len und den mit der Ver­wen­dung der Mehr­da­ten durch Face­book ver­bun­de­nen Kon­se­quen­zen erfor­der­lich. Die­se Abwä­gung kann der Nut­zer unbe­ein­flusst und voll­kom­men auto­nom nach sei­nen per­sön­li­chen Prä­fe­ren­zen und Wert­vor­stel­lun­gen tref­fen. Wie die erheb­li­che Zahl der Face­book-Nut­zer (monat­lich etwa 32 Mio.) und die deut­lich grö­ße­re Anzahl der Face­book-Nicht­nut­zer (rund 50 Mio.) zeigt, kann das Ergeb­nis die­ser Abwä­gung unter­schied­lich aus­fal­len. Dass sich weit­aus mehr Per­so­nen gegen eine Face­book-Nut­zung ent­schei­den als dafür, ist kein Indiz für eine unfrei­wil­li­ge Daten­über­las­sung, son­dern belegt im Gegen­teil die Frei­wil­lig­keit der Nut­zer­ent­schei­dung.

Aus­beu­tungs­miss­brauch bei der Daten­ver­ar­bei­tung – und die not­wen­di­ge Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät[↑]

Die nach alle­dem für die Annah­me eines Aus­beu­tungs­miss­brauchs not­wen­di­ge Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät zwi­schen der streit­be­fan­ge­nen Daten­ver­ar­bei­tung und der Markt­macht von Face­book besteht nicht.

Der Kau­sa­li­täts­prü­fung unter­liegt aus­schließ­lich die Ver­ar­bei­tung von Mehr­da­ten auf der Grund­la­ge der von Face­book gestell­ten Nut­zungs­be­din­gun­gen, weil nur sie Gegen­stand der ange­foch­te­nen Abstel­lungs­ver­fü­gung ist. Womög­lich statt­fin­den­de ande­re Daten­ver­ar­bei­tun­gen schei­den des­halb von vorn­her­ein aus der Betrach­tung aus. Im Übri­gen wür­den sol­che Pro­zes­se nichts ande­res dar­stel­len als "ver­deck­te" Ver­stö­ße gegen das Daten­schutz­recht, für deren Bege­hung die Markt­stel­lung von Face­book – wie auf der Hand liegt – ohne­hin nicht ursäch­lich wer­den kann 48.

Die gebo­te­ne Kau­sa­li­täts­prü­fung ist nicht am Maß­stab der Bestim­mun­gen des Daten­schutz­rechts, son­dern an den Grund­sät­zen des Kar­tell­ge­set­zes aus­zu­rich­ten 49. Denn Face­book wird nicht nur ein Daten­schutz­rechts­ver­stoß, son­dern auch ein Kar­tell­rechts­ver­stoß zur Last gelegt, und inso­weit es geht um die Bewer­tung einer des Kon­di­tio­nen­miss­brauchs im Sin­ne von § 19 Abs. 1 GWB ver­däch­ti­gen Ver­hal­tens­wei­se. Uner­heb­lich ist – ent­ge­gen der Ansicht des Bun­des­kar­tell­amts – daher, ob

  1. die bei der Regis­trie­rung für das sozia­le Netz­werk von Face­book den Nut­zern abver­lang­te Zustim­mung die Anfor­de­run­gen an eine im Sin­ne von Artt. 4 Nr. 11, 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a DSGVO frei­wil­li­ge Ein­wil­li­gung in die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten erfüllt,
  2. einer frei­wil­li­gen Ein­wil­li­gung im daten­schutz­recht­li­chen Sin­ne der Netz­werk­nut­zer ein Ver­stoß von Face­book gegen das Kop­pe­lungs­ver­bot im Sin­ne des Art. 7 Abs. 4 DSGVO (Abhän­gig­ma­chen der Ver­trags­er­fül­lung von der Ein­wil­li­gung in die Ver­ar­bei­tung sol­cher Daten, die für die Ver­trags­er­fül­lung tat­säch­lich nicht erfor­der­lich sind) ent­ge­gen steht,
  3. der Ver­stoß gegen das vor­be­zeich­ne­te Kop­pe­lungs­ver­bot im Hin­blick auf Erwä­gungs­grund 43 zur DSGVO ein "kla­res Ungleich­ge­wicht" zwi­schen den betei­lig­ten Per­so­nen vor­aus­setzt,
  4. ein "kla­res Ungleich­ge­wicht" im Sin­ne des genann­ten Erwä­gungs­grun­des nur dann ange­nom­men wer­den kann, wenn die für die Ver­ar­bei­tung der Daten ver­ant­wort­li­che Per­son ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men ist und
  5. ein Ver­stoß gegen das Kop­pe­lungs­ver­bot nur von einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men began­gen wer­den kann, obschon ein sol­ches Ver­ständ­nis jeden­falls durch den Wort­laut die­ser Vor­schrift nicht nahe­ge­legt wird.

Nicht zu fol­gen ist dem Bun­des­kar­tell­amt bei sei­ner Schluss­fol­ge­rung, dass der zur Beur­tei­lung ste­hen­de Daten­schutz­ver­stoß der Face­book von Wett­be­wer­bern ohne markt­be­herr­schen­de Stel­lung "so nicht" began­gen wer­den kön­ne, wes­halb der in der Miss­ach­tung des Kop­pe­lungs­ver­bots zuta­ge tre­ten­de "Markt­macht­be­zug" auch dem Gebot stren­ger Kau­sa­li­tät genü­ge. Die Betrach­tungs­wei­se greift zu kurz. Für die Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät kann allein die Fra­ge maß­geb­lich sein, ob der den Miss­brauch ver­meint­lich impli­zie­ren­de Rechts­ver­stoß – hier: die in den zustim­mungs­pflich­ti­gen Nut­zungs­be­din­gun­gen vor­ge­se­he­ne Erfas­sung, Ver­knüp­fung und Ver­wen­dung der Mehr­da­ten – kau­sal auf Markt­be­herr­schung zurück­zu­füh­ren ist. Dage­gen kann es auf die Fra­ge, ob eine die Miss­bräuch­lich­keit aus­schlie­ßen­de Recht­fer­ti­gung der Daten­ver­ar­bei­tung – hier: die Ein­wil­li­gung des Nut­zers nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a DSGVO – ihrer­seits wegen eines Sach­ver­halts, den mög­li­cher­wei­se nur ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men ver­wirk­li­chen kann – hier: den Ver­stoß gegen das Kop­pe­lungs­ver­bot nach § 7 Abs. 4 DSGVO – im Sin­ne einer Rück­aus­nah­me aus­ge­schlos­sen ist, rich­ti­ger­wei­se nicht ankom­men. Denn die­se Über­le­gun­gen betref­fen nicht die Ursäch­lich­keit zwi­schen der Markt­macht von Face­book und der Akzep­tanz der streit­be­fan­ge­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen durch den Face­book-Nut­zer. Aus dem Kop­pe­lungs­ver­bot des Art. 7 Abs. 4 DSGVO kann auch kei­ne nor­ma­tiv ange­ord­ne­te Ver­hal­tens­kau­sa­li­tät im kar­tell­recht­li­chen Sin­ne abge­lei­tet wer­den. Bei der genann­ten Vor­schrift han­delt es sich um eine rein daten­schutz­recht­li­che, nicht um eine kar­tell­recht­li­che Bestim­mung. Es fehlt jed­we­der Anhalts­punkt, dass der Uni­ons­ge­setz­ge­ber in Art. 7 Abs. 4 DSGVO gleich­wohl den kar­tell­recht­lich not­wen­di­gen Ursa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen Markt­macht und einer Ein­wil­li­gung des Nut­zers nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a DSGVO mit­re­geln woll­te.

Unter Wett­be­werbs­ge­sichts­punk­ten maß­geb­lich ist danach allein, ob die den Ver­brau­chern bei der Regis­trie­rung für das sozia­le Netz­werk abver­lang­te Zustim­mung in die Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung der Mehr­da­ten auf Grund der markt­be­herr­schen­den Stel­lung von Face­book der­art fremd­be­stimmt ist, dass die Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung nicht mehr als auf einer auto­no­men Ent­schei­dung des Nut­zers beru­hend ange­se­hen wer­den kann. Dass es sich so ver­hält, hat das Bun­des­kar­tell­amt, das inso­weit die Fest­stel­lungs­last trägt, nicht nach­ge­wie­sen.

Wie dar­ge­legt, besteht bei den pri­va­ten Inter­es­sen­ten des sozia­len Netz­werks zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Regis­trie­rung kei­ne irgend­wie gear­te­te Abhän­gig­keit vom Anbie­ter Face­book. Die Funk­tio­nen des Netz­werks stel­len ein Ange­bot dar, das man auto­nom und selbst­be­stimmt unter den von Face­book im Zusam­men­hang mit der Nutz­er­re­gis­trie­rung gestell­ten Bedin­gun­gen anneh­men oder – wie die Mehr­heit der Bevöl­ke­rung in Deutsch­land – ableh­nen kann. Jeder Nut­zer kann die­se Ent­schei­dung unbe­ein­flusst und frei nach aus­schließ­lich eige­nen Wert­vor­stel­lun­gen und unter Abwä­gung aller Umstän­de tref­fen. In die Ent­schei­dung für oder gegen Face­book wird in ers­ter Linie die erwar­te­te Qua­li­tät und der erhoff­te per­sön­li­che Nut­zen des Netz­werks sowie die per­sön­li­che Auf­fas­sung von der Bedeu­tung und Wich­tig­keit einer Geheim­hal­tung der abver­lang­ten per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten sowie die eige­ne Bereit­schaft, Face­book die streit­be­fan­ge­ne Ver­ar­bei­tung und Nut­zung der Mehr­da­ten zu erlau­ben, um das sozia­le Netz­werk unent­gelt­lich, aber wer­be­fi­nan­ziert nut­zen zu kön­nen, ein­flie­ßen. Es han­delt sich stets um eine höchst­per­sön­li­che Abwä­gung auf der Grund­la­ge aus­schließ­lich eige­ner Prä­fe­ren­zen und Wün­sche, die sich schon im Ansatz einer Ein­ord­nung als rich­tig oder falsch ent­zieht. Irgend­wel­che recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen oder sons­ti­gen Nach­tei­le sind für den Ein­zel­nen mit der Ent­schei­dung für oder gegen eine Teil­nah­me an dem sozia­len Netz­werk nicht ver­bun­den. Es tritt bei den­je­ni­gen, die den Nut­zungs­be­din­gun­gen von Face­book zustim­men, auch kein Daten­ver­lust ein. Viel­mehr kön­nen die Nut­zer ihre in Rede ste­hen­den Daten auch nach einer Regis­trie­rung bei Face­book unbe­schränkt jedem ande­ren Drit­ten über­las­sen. Inso­weit lie­gen die Din­ge grund­le­gend anders als bei den Sach­ver­hal­ten, die den vom Bun­des­kar­tell­amt bemüh­ten BGH-Ent­schei­dun­gen in Sachen VBL-Gegen­wert (For­de­rung nach einer Gegen­wert­zah­lung im Fal­le der Kün­di­gung) und Pech­stein (kei­ne Zulas­sung des Berufs­sport­lers zu Wett­kämp­fen ohne Zustim­mung zur Schieds­ge­richts­klau­sel) zu Grun­de lagen. Die Netz­werk­in­ter­es­sen­ten fra­gen bei Face­book auch kei­ne für die Deckung des all­ge­mei­nen Lebens­be­darfs not­wen­di­gen Güter nach. Es geht allein um die Mög­lich­keit, mit Freu­den oder sons­ti­gen drit­ten Per­so­nen über Face­book kom­mu­ni­zie­ren zu kön­nen. Schon die Tat­sa­che, dass 50 Mio. Ein­woh­ner des Bun­des­ge­biets das Face­book-Netz­werk nicht nut­zen, zeigt, dass es weder um die Befrie­di­gung eines Grund­be­dürf­nis­ses noch um die ein­zi­ge Mög­lich­keit einer Kom­mu­ni­ka­ti­on mit ande­ren geht. Unter die­sen Umstän­den ist die von einem Face­book-Inter­es­sen­ten erteil­te Zustim­mung in die Nut­zungs­be­din­gun­gen nicht Aus­fluss der Markt­macht von Face­book, son­dern das Resul­tat einer indi­vi­du­el­len Abwä­gung der­je­ni­gen Vor- und Nach­tei­le, die mit einer Face­book-Regis­trie­rung ver­bun­den sind.

Dem kann nicht mit Erfolg ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass die Nut­zer des Face­book-Netz­werks die Ver­wen­dung und Ver­ar­bei­tung ihrer Mehr­da­ten nur des­halb hin­neh­men, weil Netz­werk­an­bie­ter feh­len, die ein ent­gelt­ba­sier­tes und damit nicht wer­be­fi­nan­zier­tes sozia­les Netz­werk anbie­ten und dem­entspre­chend die Teil­nah­me nicht von einer Daten­über­las­sung des Nut­zers abhän­gig machen. Vor­aus­set­zung für die Schluss­fol­ge­rung des Amtes wäre, dass der durch­schnitt­li­che Netz­werk­nut­zer ein ent­gelt­pflich­ti­ges Netz­werk einem unent­gelt­li­chen, aber wer­be­fi­nan­zier­ten und dem­ge­mäß auf die Über­las­sung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten basie­ren­den Netz­werk vor­zieht. Dazu hat das Amt kei­ne belast­ba­ren und aus­sa­ge­kräf­ti­gen Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Es geht im Gegen­teil selbst davon aus, dass Nut­zer eines pri­va­ten Netz­werks eine "eher gerin­ge Zah­lungs­be­reit­schaft" hät­ten, wes­halb die meis­ten sozia­len Netz­wer­ke für den Nut­zer kos­ten­frei nutz­bar und wer­be­fi­nan­ziert sei­en. Erst recht feh­len Ermitt­lun­gen und Fest­stel­lun­gen des Amtes in Bezug auf die Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung der allei­ne streit­ge­gen­ständ­li­chen Mehr­da­ten.

Eben­so hat das Amt kei­ne Fest­stel­lun­gen zu der Fra­ge getrof­fen, ob und wie vie­le Per­so­nen das Netz­werk­an­ge­bot von Face­book zwar für inter­es­sant hal­ten, es aber wegen der Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung der Mehr­da­ten ableh­nen. Sol­che Ableh­nun­gen wür­den mit stei­gen­der Anzahl zusätz­lich gegen eine markt­macht­be­ding­te Bestim­mung der­je­ni­gen Inter­es­sen­ten spre­chen, die sich für eine Regis­trie­rung bei Face­book ent­schei­den.

Das "pri­va­cy para­dox"[↑]

Das vom Bun­des­kar­tell­amt bemüh­te Phä­no­men des soge­nann­ten "pri­va­cy para­dox" ändert an der vor­ste­hen­den Beur­tei­lung nichts 50.

Das Phä­no­men beschreibt einen pos­tu­lier­ten Wider­spruch zwi­schen der Sor­ge von Inter­net­nut­zern vor einer unzu­rei­chen­den Wah­rung ihrer Pri­vat­sphä­re im Netz und einem tat­säch­lich sorg­lo­sen Umgang mit eige­nen per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten im Inter­net­ver­kehr. Das Amt rekla­miert, dass auch die pri­va­ten Nut­zer des von Face­book bereit­ge­stell­ten sozia­len Netz­werks in hohem Maße daten­sen­si­bel sei­en und führt aus, dass nach dem Ergeb­nis einer von ihm in Auf­trag gege­be­nen Ver­brau­cher­be­fra­gung rund drei Vier­tel der Nut­zer sozia­ler Medi­en den (ver­ant­wor­tungs­vol­len) Umgang mit Daten (Daten­ver­ar­bei­tungs­kon­di­tio­nen) als einen für die Wahl eines sozia­len Netz­werks (sehr) wich­ti­gen Belang bezeich­nen. Gleich­wohl habe die Nut­zer­be­fra­gung erge­ben, dass vier Fünf­tel der Nut­zer die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht lesen, weil sie die­se ohne­hin akzep­tie­ren müss­ten.

Anders als das Bun­des­kar­tell­amt meint, ist den von ihm bemüh­ten Umfra­ge­er­geb­nis­sen kein trag­fä­hi­ger Anhalt für einen ursäch­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen der Ein­wil­li­gung in die Nut­zungs­be­din­gun­gen und der Markt­stel­lung von Face­book auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke zu ent­neh­men.

Gegen einen sol­chen Bezug spre­chen zunächst die vor­ste­hen­den Über­le­gun­gen, mit denen begrün­det wor­den ist, dass jeder Nut­zer über die Nut­zung oder Nicht­nut­zung von Face­book voll­kom­men frei, unbe­ein­flusst und auto­nom nach aus­schließ­lich eige­nen Prä­fe­ren­zen ent­schei­den kann. Die­se Erwä­gun­gen wer­den von den Aus­füh­run­gen des Amts zum soge­nann­ten "pri­va­cy para­dox" schon nicht berührt.

Davon abge­se­hen sind die Schluss­fol­ge­run­gen des Amtes auch als sol­che nicht berech­tigt.

Dass 80 % der Face­book-Nut­zer die streit­be­fan­ge­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen nicht lesen, weil sie die­se sowie­so hin­neh­men müss­ten, beschreibt nur die Tat­sa­che, dass Face­book ein wer­be­fi­nan­zier­tes Netz­werk anbie­tet und dem­entspre­chend den Netz­werk­zu­gang im Sin­ne eines Ent­gelts von der Zustim­mung des Nut­zers zur Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung sei­ner Mehr­da­ten abhän­gig macht. Inso­weit geht es allein um die Ent­gelt­pflich­tig­keit des Netz­werk­zu­gangs und das dar­aus resul­tie­ren­de Syn­al­lag­ma zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung. Auf die Aus­nut­zung von Markt­macht durch Face­book lässt dies nicht schlie­ßen. Das gilt umso mehr, als sich die unge­le­se­ne Akzep­tanz der Nut­zungs­be­din­gun­gen zu den Mehr­da­ten in glei­cher Wei­se – und bei lebens­na­her Wür­di­gung sogar über­wie­gend wahr­schein­lich – schlicht mit einem man­geln­den Inter­es­se des Nut­zers dar­an erklä­ren lässt, dass Face­book im Zusam­men­hang mit der Wer­be­fi­nan­zie­rung des sozia­len Netz­werks auch Mehr­da­ten ver­ar­bei­tet und ver­knüpft. Ob die Nut­zer aus Gleich­gül­tig­keit han­deln oder weil sie die not­wen­di­ge Zeit und Mühe nicht auf­brin­gen wol­len, um den Inhalt der Daten­kon­di­tio­nen und sei­ne Bedeu­tung zu erfas­sen 51, spielt kei­ne Rol­le. In dem einen wie ande­ren Fall ist das unge­le­se­ne Akzep­tie­ren der Nut­zungs­kon­di­tio­nen zu den Mehr­da­ten nicht Aus­druck einer Abhän­gig­keit der Nut­zer oder von Markt­macht des Netz­werk­be­trei­bers, son­dern das Ergeb­nis einer indi­vi­du­el­len Abwä­gung der Nut­zer mit dem Ergeb­nis, dass ihnen eine Teil­nah­me an dem sozia­len Netz­werk wich­ti­ger ist als die Fra­ge, ob und wel­che Mehr­da­ten ver­ar­bei­tet und mit den Face­book-Daten ver­knüpft wer­den. Kei­ne ein­zi­ge Fest­stel­lung des Amtes schließt aus, dass die Nut­zer aus die­sem Grund – und nicht wegen der Markt­macht von Face­book – unge­le­sen in die Nut­zungs­be­din­gun­gen zu den Mehr­da­ten ein­wil­li­gen.

Der Umstand, dass knapp 75 % der Nut­zer sozia­ler Medi­en den ver­ant­wor­tungs­vol­len Umgang mit Daten als einen für die Wahl des sozia­len Netz­werks sehr wich­ti­gen Belang bezeich­nen, trägt eben­falls nicht den vom Amt gezo­ge­nen Schluss. Er geht schon des­halb an dem Pro­blem des "pri­va­cy para­dox" vor­bei, weil der ver­ant­wor­tungs­vol­le Umgang mit Daten und Daten­ver­ar­bei­tungs­kon­di­tio­nen nicht die in Rede ste­hen­de Daten­er­he­bung für das sozia­le Netz­werk Face­book, son­dern die abspra­che­ge­mä­ße Ver­ar­bei­tung und Ver­wen­dung erho­be­ner Daten betrifft. Dies­be­züg­lich legt das Amt Face­book ein Fehl­ver­hal­ten über­haupt nicht zur Last. Davon abge­se­hen ist die Fra­ge nach dem "Umgang mit Daten" viel zu offen for­mu­liert, als dass die Ant­wor­ten im Ent­schei­dungs­fall belast­ba­re Rück­schlüs­se zulas­sen könn­ten. Es ist unklar, ob die­je­ni­gen befrag­ten Ver­brau­cher, die den "Umgang mit Daten" als ein wich­ti­ges Kri­te­ri­um bei der Aus­wahl des sozia­len Netz­werks bezeich­net haben, unter "Daten" über­haupt die allei­ne streit­be­fan­ge­nen Mehr­da­ten ver­stan­den haben. Frag­lich ist dies, weil es sich bei den Mehr­da­ten jeden­falls inso­weit, wie es um die nut­zer- und gerä­te­be­zo­ge­nen Daten aus den ande­ren kon­zern­ei­ge­nen Diens­ten von Face­book (Insta­gram, Whats­App, Mas­quer­ade und Ocu­lus) geht, um Daten han­delt, die Face­book mit Zustim­mung des Face­book-Nut­zer bereits im Rah­men des ander­wei­ti­gen Diens­tes nut­zen darf und bei denen es aus­schließ­lich um eine zusätz­li­che Nut­zung für die Zwe­cke des sozia­len Netz­werks Face­book geht. Unklar ist eben­so, wel­chen "Umgang" mit den Daten die betref­fen­den Ver­brau­cher als kri­tisch betrach­ten. Da weder die Fra­ge­stel­lung noch der ange­foch­te­ne Amts­be­schluss dar­über Auf­schluss geben, lässt sich allen­falls anneh­men, dass aus Sicht der Ver­brau­cher die ver­ein­ba­rungs­ge­mä­ße Daten­ver­wen­dung durch den Netz­werk­be­trei­ber ein wich­ti­ges Aus­wahl­kri­te­ri­um ist. Kei­nes­falls kann aus dem Befra­gungs­er­geb­nis wei­ter­ge­hend geschlos­sen wer­den, dass schon die abspra­che­kon­for­me Daten­nut­zung dem Wil­len der Befrag­ten wider­spricht und die Ein­wil­li­gung in die Face­book-Nut­zungs­be­din­gun­gen zu den Mehr­da­ten auf die Markt­macht des Netz­werk­be­trei­bers zurück­zu­füh­ren sein muss.

Behin­de­rungs­miss­brauch durch Face­book?[↑]

Die ange­foch­te­ne Abstel­lungs­ver­fü­gung kann auch nicht auf den Vor­wurf eines Behin­de­rungs­miss­brauchs zum Nach­teil der Wett­be­wer­ber von Face­book (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) gestützt wer­den. Nach der genann­ten Vor­schrift liegt ein Miss­brauch von Markt­macht ins­be­son­de­re vor, wenn ein ande­res Unter­neh­men unmit­tel­bar oder mit­tel­bar unbil­lig behin­dert wird.

Unter dem Gesichts­punkt einer unbil­li­gen Behin­de­rung hält die Amts­ent­schei­dung schon des­halb einer Recht­mä­ßig­keits­prü­fung nicht stand, weil ihre Rechts­fol­gen­aus­sprü­che nicht geeig­net sind, den vom Amt ange­nom­me­nen Behin­de­rungs­miss­brauch abzu­stel­len (§ 32 Abs. 1 und 2 GWB). Dies liegt dar­in begrün­det, dass die Amts­ent­schei­dung Face­book die Erfas­sung, Ver­knüp­fung und Ver­wen­dung der streit­be­fan­ge­nen Mehr­da­ten nicht schlecht­hin, son­dern nur für den Fall unter­sagt, dass der pri­va­te Nut­zer des Face­book-Netz­werks die­ser Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung der Mehr­da­ten für die Zwe­cke des Face­book-Netz­werks nicht geson­dert zustimmt. Wie auf der Hand liegt, kann die – unter­stellt: von der Ver­ar­bei­tung und Ver­bin­dung der Mehr­da­ten aus­ge­hen­de – Behin­de­rung des Wett­be­werbs im Hori­zon­tal­ver­hält­nis zu Face­book schlech­ter­dings nicht davon abhän­gen, ob die pri­va­ten Face­book-Kun­den in die­se Daten­ver­ar­bei­tung ein­wil­li­gen oder nicht. Eben­so wenig kann eine von der Daten­ver­ar­bei­tung der Mehr­da­ten aus­ge­hen­de Behin­de­rung von Kon­kur­ren­ten der Face­book dadurch ent­fal­len, dass die pri­va­ten Face­book-Nut­zer in die­se Markt­be­hin­de­rung ein­wil­li­gen. Die Gebots­ver­fü­gung des Amtes ist somit eine unge­eig­ne­te Abstel­lungs­maß­nah­me. Als sol­che greift sie in unver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se in die Rech­te von Face­book ein und erweist sich schon aus die­sem Grun­de als rechts­wid­rig.

Dar­über hin­aus rei­chen die Dar­le­gun­gen des Bun­des­kar­tell­amts nicht ansatz­wei­se aus, um einen Face­book zur Last fal­len­den Behin­de­rungs­miss­brauch ein­las­sungs­und trag­fä­hig zu begrün­den.

Unter einer Behin­de­rung im Sin­ne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist jede objek­ti­ve Beein­träch­ti­gung der Wett­be­werbs­mög­lich­kei­ten eines ande­ren Unter­neh­mens zu ver­ste­hen. Dabei stellt nicht jeder wirt­schaft­li­che Nach­teil, der einem ande­ren Unter­neh­men zuge­fügt wird, eine Behin­de­rung im kar­tell­recht­li­chen Sin­ne dar. Erfor­der­lich ist viel­mehr eine Beein­träch­ti­gung der wett­be­werb­li­chen und unter­neh­me­ri­schen Hand­lungs- und Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten. Die blo­ße Eig­nung einer Maß­nah­me zur Behin­de­rung oder der erfolg­lo­se Ver­such einer Behin­de­rung rei­chen zur Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung aller­dings nicht aus; die Beein­träch­ti­gung muss tat­säch­lich ein­ge­tre­ten sein 52. Dar­über besteht weit­hin Ein­ver­neh­men in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur.

Soweit das Bun­des­kar­tell­amt schein­bar die blo­ße Eig­nung zu einer Wett­be­wer­ber­be­ein­träch­ti­gung aus­rei­chen las­sen will, ist dem nicht zu fol­gen. Schon der Wort­laut des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ("behin­dert") stellt klar, dass eine Beein­träch­ti­gung des Wett­be­werbs ein­tre­ten muss. Die vom Amt in die­sem Zusam­men­hang zitier­ten Judi­ka­te des Bun­des­ge­richts­hofs und des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf geben für eine gegen­tei­li­ge Rechts­auf­fas­sung nichts her. Jenen Ent­schei­dun­gen ist nur zu ent­neh­men, dass der Behin­de­rungs­miss­brauch über die Beein­träch­ti­gung von Wett­be­wer­bern hin­aus nicht auch die Fest­stel­lung spür­ba­rer bzw. erheb­li­cher Aus­wir­kun­gen auf die Wett­be­werbs­struk­tur erfor­dert, son­dern inso­weit die Eig­nung zur Beein­träch­ti­gung der Markt­ver­hält­nis­se genügt 53.

Es ist nicht fest­zu­stel­len, dass die Nut­zungs­be­din­gun­gen zu den Mehr­da­ten auf einem der vom Bun­des­kar­tell­amt abge­grenz­ten Märk­te zu einer Behin­de­rung aktu­el­ler oder poten­ti­el­ler Wett­be­wer­ber von Face­book führt. Weder die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen in der Amts­ent­schei­dung noch die ergän­zen­den Dar­le­gun­gen in der Antrags­er­wi­de­rung las­sen plau­si­bel und nach­voll­zieh­bar eine Wett­be­wer­ber­be­hin­de­rung erken­nen.

Die Ansicht des Amtes, die Ver­ar­bei­tung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Mehr­da­ten erhö­he für Wett­be­wer­ber von Face­book die Markt­zu­tritts­schran­ken auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke, ist nicht nach­voll­zieh­bar. Zwar mag nicht von vorn­her­ein aus­zu­schlie­ßen sein, dass die Ver­ar­bei­tung von Mehr­da­ten die Markt­po­si­ti­on von Face­book zusätz­lich absi­chern kann, weil das Netz­werk wer­be­fi­nan­ziert ist und der Umfang sowie die Qua­li­tät der Nut­zer­da­ten Rele­vanz für die Gene­rie­rung von Wer­be­ein­nah­men besit­zen. Ob im kon­kre­ten Ent­schei­dungs­fall tat­säch­lich eine Markt­ein­tritts­schran­ke ent­steht oder ver­stärkt wird, bedarf aber nähe­rer Prü­fung und ein­ge­hen­der Dar­le­gung. Dies gilt nicht zuletzt des­halb, weil die Markt­stel­lung von Face­book auch nach Ansicht des Amtes maß­geb­lich durch direk­te Netz­werk­ef­fek­te auf Sei­ten der pri­va­ten Nut­zer geprägt ist 54. Der Begriff der direk­ten Netz­werk­ef­fek­te beschreibt den Umstand, dass der Anstieg oder der Rück­gang der Nut­zer­an­zahl unmit­tel­bar (posi­ti­ve oder nega­ti­ve) Aus­wir­kun­gen auf die Nütz­lich­keit des Pro­dukts oder sei­ne Leis­tung für den ein­zel­nen Nut­zer hat. Er ist auch im Ent­schei­dungs­fall ein­schlä­gig. Der Nut­zen des Face­book-Netz­werks für sei­ne Nut­zer steigt mit der Gesamt­zahl der dem Netz­werk ange­schlos­se­nen Per­so­nen, weil sich mit stei­gen­der Nut­zer­zahl die Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mög­lich­kei­ten für jeden ein­zel­nen Nut­zer erhö­hen. Infol­ge des­sen kann die Markt­po­si­ti­on von Face­book als Anbie­ter eines sozia­len Netz­werks nur dann erfolg­reich ange­grif­fen wer­den, wenn es dem Kon­kur­ren­ten gelingt, in über­schau­ba­rer Zeit eine für die Attrak­ti­vi­tät sei­nes Netz­werks aus­rei­chen­de Zahl von Nut­zern zu gewin­nen, was wie­der­um davon abhängt, ob er ein im Ver­gleich zu Facebook.com attrak­ti­ves sozia­les Netz­werk anbie­ten kann. Dar­in liegt die ent­schei­den­de Markt­zu­tritts­hür­de und in die­sem Punkt ver­fügt Face­book ange­sichts von monat­lich rund 32 Mio. Nut­zern über einen enor­men Vor­sprung. Dass und inwie­weit dane­ben auch die Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung der streit­be­fan­ge­nen Mehr­da­ten einen Markt­ein­tritt von Face­book-Kon­kur­ren­ten erschwe­ren oder behin­dern soll, ver­steht sich nicht von selbst, son­dern bedarf der Über­prü­fung und schlüs­si­gen Dar­le­gung durch die Kar­tell­be­hör­de. Dar­an fehlt es. Das Amt hat in dem ange­foch­te­nen Beschluss schon nicht sub­stan­ti­iert und nach­voll­zieh­bar dar­ge­tan, um wel­che kon­kre­ten – über die Face­book-Daten hin­aus gehen­den – Mehr­da­ten es über­haupt gehen soll und wel­chen Ein­fluss die Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung die­ser Mehr­da­ten für Zwe­cke des sozia­len Netz­werks auf die Mög­lich­keit eines Markt­ein­tritts kon­kur­rie­ren­der Netz­werk­an­bie­ter haben sol­len. Eben­so feh­len belast­ba­re Aus­füh­run­gen dazu, inwie­weit und in wel­cher Grö­ßen­ord­nung die Nut­zung der streit­be­fan­ge­nen Mehr­da­ten Face­book in die Lage ver­set­zen soll, die Wer­be­ein­nah­men zur Finan­zie­rung des sozia­len Netz­werks spür­bar zu erhö­hen und inwie­weit dadurch die Markt­stel­lung von Face­book gegen künf­ti­ge Markt­zu­trit­te abge­si­chert wird. Dahin­ge­hen­de Fest­stel­lun­gen sind unab­ding­bar, weil der Schlüs­sel zu einem erfolg­rei­chen Markt­ein­tritt nicht in der Gene­rie­rung mög­lichst hoher Wer­be­ein­nah­men, son­dern unbe­strit­ten dar­in liegt, in kur­zer Zeit eine hin­rei­chen­de Zahl von Nut­zern für das kon­kur­rie­ren­de sozia­le Netz­werk zu gewin­nen. Sie sind umso mehr erfor­der­lich, als die Daten­men­ge offen­sicht­lich nicht maß­geb­lich ist, um ein sozia­les Netz­werk erfolg­reich zu betrei­ben. Das bele­gen die Ermitt­lun­gen der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on 55, wonach im dor­ti­gen Refe­renz­zeit­raum Janu­ar-März 2013 das Unter­neh­men Goog­le, wel­ches das kon­kur­rie­ren­de sozia­le Netz­werk Goog­le+ betrieb und letzt­lich aus dem Markt aus­schei­den muss­te, einen Anteil von 33 % an der Daten­samm­lung im Inter­net besaß, Face­book hin­ge­gen nur 6,39 %. Sie sind schließ­lich auch des­halb gebo­ten, weil das Amt den Vor­teil einer gro­ßen Daten­men­ge nicht in der Ansamm­lung der ein­zel­nen Daten, son­dern dar­in erblickt, mit­hil­fe von Algo­rith­men die Inter­es­sen und das künf­ti­ge Ver­hal­ten des Ver­brau­chers abzu­lei­ten.

Das macht für den Nach­weis einer prak­tisch wirk­sa­men Zutritts­schran­ke auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke Fest­stel­lun­gen uner­läss­lich,

  1. um wel­che Mehr­da­ten es – zumin­dest der Art nach – geht, die Face­book sich durch die streit­ge­gen­ständ­li­chen Nut­zungs­be­din­gun­gen erschließt,
  2. ob und in wel­chem Aus­maß die­se Mehr­da­ten die Qua­li­tät des bereits vor­han­de­nen Daten­be­stan­des von Face­book mit Blick auf sei­ne algo­rith­mus­ba­sier­te Aus­wer­tung spür­bar stei­gert und
  3. inwie­fern Face­book hier­durch sei­ne Markt­po­si­ti­on gegen poten­ti­el­le Wett­be­wer­ber absi­chern kann.

Eben­so wenig besteht – anders als das Amt meint – die "Gefahr der Über­tra­gung der Markt­macht" von dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke auf einen Dritt­markt für Online-Wer­bung für sozia­le Medi­en auf. Einem Markt­macht­trans­fer steht bereits ent­ge­gen, dass das Amt einen Markt für Online-Wer­bung für sozia­le Medi­en selbst nicht abge­grenzt und fest­ge­stellt hat, son­dern ihn ledig­lich für denk­bar ("wofür … eini­ges spricht") hält. In Bezug auf die­sen Dritt­markt für Online-Wer­bung weist die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung damit bereits einen durch­grei­fen­den Begrün­dungs­man­gel auf. Zugleich ist der Anspruch der Antrag­stel­le­rin­nen auf recht­li­ches Gehör ver­letzt, weil die­se sich in Erman­ge­lung einer nach­voll­zieh­ba­ren Markt­ab­gren­zung gegen den Vor­wurf des Behin­de­rungs­miss­brauchs auf dem Markt für Online-Wer­bung im Bereich der sozia­len Medi­en nicht ange­mes­sen ver­tei­di­gen kön­nen.

Glei­cher­ma­ßen tra­gen die Fest­stel­lun­gen des Amtes nicht die Annah­me einer Beein­träch­ti­gung des Wett­be­werbs auf wei­te­ren Dritt­märk­ten, auf denen Face­book mit den kon­zern­ei­ge­nen Diens­ten Whats­App (Mes­sen­ger­diens­te) bzw. Insta­gram (Foto­diens­te) teil­nimmt. Das Amt hat inso­weit nicht ansatz­wei­se plau­si­bel und nach­voll­zieh­bar die "Gefahr der Über­tra­gung von Markt­macht" nach­ge­wie­sen. Obschon es ein­räumt, dass die Markt­stel­lung von Whats­App und Insta­gram ent­schei­dend durch direk­te Netz­werk­ef­fek­te bestimmt wird, feh­len belast­ba­re und nach­voll­zieh­ba­re Aus­füh­run­gen, inwie­weit gleich­wohl die streit­be­fan­ge­ne Mehr­da­ten­ver­ar­bei­tung einen Markt­ein­tritt auf die­sen Märk­ten behin­dern soll. Inso­weit kann auf die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen zu den Markt­zu­tritts­schran­ken auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke ver­wie­sen wer­den. Die Aus­füh­run­gen des Amtes in der Antrags­er­wi­de­rung "Ins­be­son­de­re die Nut­zer­da­ten von Whats­App und Insta­gram bie­ten in Kom­bi­na­ti­on mit den auf Facebook.com gene­rier­ten Daten die Grund­la­ge für eine Nut­zungs- und Ver­kehrs­len­kung, indem durch die Funk­tio­na­li­tä­ten in Facebook.com, die auf die Nut­zung von Whats­App oder Insta­gram ver­wei­sen (z.B. durch Vor­schlä­ge von Face­book, die dar­auf ver­wei­sen, dass der jewei­li­ge Nut­zer jetzt bei Insta­gram ist) und durch eine Inte­gra­ti­on von Funk­tio­na­li­tä­ten (etwa ein ange­dach­tes direk­tes Ver­sen­den von Nach­rich­ten aus Whats­App zum Face­book Mes­sen­ger) ein Kop­pe­lungs­ef­fekt zulas­ten der Wett­be­wer­ber – wie z.B. Snap­chat als Wett­be­wer­ber von Whats­App und Insta­gram – her­bei­ge­führt wird" geben nicht den erfor­der­li­chen Auf­schluss, um eine rele­van­te Wir­kung der streit­be­fan­ge­nen Ver­ar­bei­tung und Ver­knüp­fung der Mehr­da­ten auf die Markt­stel­lung von Whats­App und Insta­gram fest­stel­len zu kön­nen.

Markt­macht­trans­fer bei Online-Wer­bung?[↑]

Ein Markt­macht­trans­fer auf den Ange­bots­markt für Online-Wer­bung schei­det eben­falls aus. Zwar hat das Amt einen sol­chen Markt abge­grenzt, eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung von Face­book auf die­sem Markt aber selbst nicht ange­nom­men.

Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf, Beschluss vom 26. August 2019 – VI-Kart 1/​19 (V)

  1. OLG Düs­sel­dorf – VI-Kart 2/​19 (V) []
  2. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss v. 12.07.2016 – VI-Kart 3/​16 (V), NZKart 2016, 380 = WuW 2016, 372, Rz. 42 – Minis­ter­er­laub­nis EDEKA/Kaiser's Ten­gel­mann; Beschluss vom 04.05.2016, VI-Kart 1/​16 (V), NZKart 2016, 291 = WuW 2016, 378, Rz. 39 – Enge Best­preis­klau­sel; Beschluss v. 25.10.2006 – VI-Kart 14/​06 (V), WuW/​E DER 2081, Rz. 6 – Kalk­sand­stein­werk; Beschluss v. 08.05.2007 – VI-Kart 5/​07 (V), WuW/​E DER 1993, 1994 – Außen­wer­be­flä­chen; Beschluss v. 05.03.2007 – VI-Kart 3/​07 (V), WuW/​E DER 1931, 1932, Rz. 12 – Sulzer/​Kelmix; Beschluss v. 23.10.2006 – VI-Kart 15/​06 (V), WuW/​E DER 1869, 1871, Rz. 41 Deut­scher Lot­to- und Toto­block; Beschluss v. 13.04.2005 – VI-Kart 3/​05 (V), WuW/​E DER 1473, Rz. 16 Kon­so­li­die­rer; Beschluss v. 08.12 2003 – VI-Kart 35/​03 (V), WuW/​E DER 1246, 1247 Rz. 7 GETEC net; Beschluss v. 27.03.2002 – VI-Kart 7/​02 (V), WuW/​E DER 867, 868 Rz. 12 – Ger­ma­nia; Beschluss v. 11.04.2001 – VI-Kart 22/​01 (V), WuW/​E DER 665, 666 Net Colo­gne I[]
  3. vgl. BGH, Urteil v. 07.12 2010 – KZR 5/​10, WuW/​E DER 3145, Rz. 55 – Ent­e­ga II[]
  4. vgl. hier­zu etwa EuGH, Urteil v. 13.02.1979 – C85/​76, Slg. 1979, 461 Rz. 125 – Hoff­mann-La Roche [zu Art. 86 EWG-Ver­trag a.F.][]
  5. vgl. hier­zu BGH, Urteil v. 07.12 2010 – KZR 5/​10, WuW/​E DER 3145, Rzn. 24 und 55 – Ent­e­ga II[]
  6. vgl. inso­weit Kör­ber, NZKart 2019, 187 [191][]
  7. vgl. hier­zu etwa BGH, Beschluss v. 15.05.2012 – KVR 51/​11, NZKart 2013, 34 = WuW/​E DER 3632 Rz. 26 m.w.N. – Was­ser­prei­se Calw I; Beschluss v. 14.07.2015 – KVR 77/​13, BGHZ 206, 229 = NZKart 2015, 448 = WuW/​E DER 4871 Rz. 63 m.w.N. – Was­ser­prei­se Calw II[]
  8. vgl. BKar­tA, Hin­ter­grund­in­for­ma­tio­nen zum Face­book-Ver­fah­ren des Bun­des­kar­tell­am­tes vom 19.12 2017, S. 4; und vom 07.02.2019, S. 5[]
  9. vgl. BGH, Urteil v. 24.10.2011 – KZR 7/​10, WuW/​E DER 3446 Rz. 37 Gros­sis­ten­kün­di­gung[]
  10. vgl. Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rz. 675; Kör­ber, NZKart 2019, 187 [190 f.][]
  11. vgl. BGH, Urteil v. 07.06.2016 – KZR 6/​15, BGHZ 210, 292 = NZKart 2016, 328 = WuW 2016, 364 Rz. 48 – Pechstein/​International Ska­ting Uni­on[]
  12. vgl. etwa BGH, Beschluss v. 23.01.2018 – KVR 3/​17, NZKart 2018, 136 = WuW 2018, 209 Rz. 92 – Hoch­zeits­ra­bat­te; Urteil v. 07.06.2016 – KZR 6/​15, BGHZ 210, 292 = NZKart 2016, 328 = WuW 2016, 364 Rz. 47 Pechstein/​International Ska­ting Uni­on; Urteil v. 24.10.2011 – KZR 7/​10, WuW/​E DER 3446 Rz. 37 Gros­sis­ten­kün­di­gung[]
  13. BGH, Urteil v. 24.01.2017 – KZR 47/​14, NZKart 2017, 242 = WuW 2017, 283 Rz. 35 – VBL-Gegen­wert II[]
  14. so zutref­fend: Kör­ber, NZKart 2019, 187 [190 f.][]
  15. BGH, Urteil v. 06.11.2013 – KZR 58/​11, NZKart 2014, 31 = WuW/​DER 4037 Rz. 65 – VBL-Gegen­wert I[]
  16. so zutref­fend Kör­ber, NZKart 2019, 187 [191][]
  17. vgl. EuGH, Urteil v. 13.02.1979 – C-85/​76, Slg. 1979, 461 Rz. 123 – Hoff­mann-La Roche; Urteil v. 06.12 2012 – C‑457/​10 P, NZKart 2013, 113, Rzn. 98 und 150 Astra Zeneca/​Kommission[]
  18. so zutref­fend Kör­ber, NZKart 2019, 187 [191/​193]; vgl. in die­sem Sin­ne auch Franck, ZWeR 2016, 137 [152 f.][]
  19. vgl. dazu: BGH, Urteil v. 07.06.2016 – KZR 6/​15, BGHZ 210, 292 = NZKart 2016, 328 = WuW 2016, 364 Rz. 57 Pechstein/​International Ska­ting Uni­on[]
  20. vgl. in die­sem Sin­ne auch Kör­ber, NZKart 2019, 187 [193][]
  21. vgl. hier­zu Franck, ZWeR 2016, 137 [153 ff.][]
  22. so auch Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rz. 677[]
  23. so zutref­fend Eilmansberger/​Bien in Mün­che­ner Kom­men­tar Euro­päi­sches und Deut­sches Wett­be­werbs­recht [Münch­Komm-Wett­bR], Band 1, 2. Aufl. [2015], Art. 102 AEUV Rz. 135; vgl. auch Franck, ZWeR 2016, 137 [144][]
  24. so zutref­fend Münch­Komm-Wett­bR-Eil­mans­ber­ger/­Bi­en, Art. 102 AEUV Rz. 137[]
  25. vgl. in die­sem Sin­ne EuGH, Urteil v. 13.02.1979 – C-85/​76, Slg. 1979, 461 Rz. 38 – Hoff­mann-La Roche[]
  26. vgl. EuGH, Urteil v. 13.02.1979 – C-85/​76, Slg. 1979, 461 Rz. 91 – Hoff­mann-La Roche; Urteil v. 06.12 2012 – C‑457/​10 P, NZKart 2013, 113, Rzn. 74 und 150 Astra Zeneca/​Kommission[]
  27. vgl. in die­sem Sin­ne Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rz. 676; so auch Kör­ber, NZKart 2019, 187 [193][]
  28. vgl. Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rz. 677 aE[]
  29. so BGH, Urteil v. 07.12 2010 – KZR 5/​10, WuW/​E DER 3145, Rz. 55 – Ent­e­ga II[]
  30. vgl. BGH, Urteil v. 04.11.2003 – KZR 16/​02, BGHZ 156, 379 = WuW/​E DER 1206, Rz. 21 – Strom und Tele­fon I[]
  31. so auch Franck, ZWeR 2016, 137 [151 ff.]; Münch­Komm-Wett­bR-Eil­mans­ber­ger/­Bi­en, Art. 102 AEUV, Rzn. 139, 150 f.; Kör­ber, NZKart 2019, 187 [193]; Schröter/​Bartl in Schröter/​Jakob/​Klotz/​Mederer, Euro­päi­sches Wett­be­werbs­recht, 2. Aufl. [2014], Art. 102 AEUV Rzn. 26 und 168; vgl. auch EuGH, Urteil v. 14.02.1978 – Rs 27/​76, Slg. 1978, 207 Rz. 248 = NJW 1978, 2439 [2443] – United Brands; BGH, Beschluss v. 16.12 1976 – KVR 2/​76, BGHZ 68, 23 = WuW/​E BGH 1445, Rz. 51 – Vali­um[]
  32. vgl. etwa EuGH, Urteil v. 13.02.1979 – C-85/​76, Slg. 1979, 461 Rz. 91 – Hoff­mann-La Roche; Urteil v. 06.12 2012 – C‑457/​10 P, NZKart 2013, 113, Rz. 74 Astra Zeneca/​Kommission; BGH, Urteil v. 04.11.2003 – KZR 16/​02, BGHZ 156, 379 = WuW/​E DER 1206, Rz. 21 – Strom und Tele­fon I; Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rz. 677; Wie­de­mann in Wie­de­mann, Kar­tell­recht, 3. Aufl. [2016], § 23 Rz. 55; Fuchs in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, Band 2, GWB, 5. Aufl. [2014], § 19 GWB Rz. 82b; Münch­Komm-Eil­mans­ber­ger/­Bi­en, Art. 102 AEUV Rzn. 131 ff.[]
  33. vgl. Franck, ZWeR 2016, 137 [148 f.]; auch Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rz. 678[]
  34. so zutref­fend Franck, a.a.O.[]
  35. vgl. in die­sem Sin­ne bereits EuGH, Urteil v. 14.02.1978 – Rs 27/​76, Slg. 1978, 207 Rz. 248 = NJW 1978, 2439 [2443] – United Brands; BGH, Beschluss v. 16.12 1976 – KVR 2/​76, BGHZ 68, 23 = WuW/​E BGH 1445, Rz. 51 – Vali­um[]
  36. vgl. EuGH, Urteil v. 13.02.1979 – C-85/​76, Slg. 1979, 461 Rz. 91 – Hoff­mann-La Roche[]
  37. vgl. EuGH, a.a.O. Rz. 38[]
  38. so zutref­fend Franck, ZWeR 2016, 137 [151 ff.][][]
  39. BGH, Urteil v. 06.11.2013 – KZR 58/​11, BGHZ 199, 1 = NZKart 2014, 31 = WuW/​E DER 4037 Rz. 65 – VBL-Gegen­wert I; Urteil v. 24.01.2017 – KZR 47/​14, NZKart 2017, 242 = WuW 2017, 283 Rz. 35 – VBL-Gegen­wert II[]
  40. BGH, Beschluss v. 23.01.2018 – KVR 3/​17, NZKart 2018, 136 = WuW 2018, 209 Rzn. 8386 – Hoch­zeits­ra­bat­te[][]
  41. in die­sem Sin­ne auch Kör­ber, NZKart 2019, 187 [193] für die Urtei­le VBL-Gegen­wert[]
  42. vgl. Möschel in Immenga/​Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 174; offen­ge­las­sen in BGH, Beschluss vom 06.11.1984 – KVR 13/​83, WuW/​E BGH 2103, 2107 Favo­rit[]
  43. vgl. BGH, a.a.O. Rz. 55[]
  44. vgl. BGH, a.a.O. Rzn. 56 f.[]
  45. vgl. BGH, a.a.O. Rz. 56[]
  46. vgl. BGH, a.a.O. Rz. 85[]
  47. so auch Kör­ber, NZKart 2019, 187 [191], der die Annah­me einer "Zwangs­si­tua­ti­on" als "recht weit her­ge­holt" bezeich­net[]
  48. in die­sem Sin­ne zutref­fend Franck, ZWeR 2016, 137 [160][]
  49. so mit Recht Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rzn. 681683[]
  50. zwei­felnd auch Kör­ber, NZKart 2019, 187 [192][]
  51. zutref­fend Franck, ZWeR 2016, 137 [157][]
  52. OLG Düs­sel­dorf, Urteil v. 30.03.2016 – VI U (Kart) 10/​15, Rz. 150 m.w.N.[]
  53. vgl. BGH, Beschluss v. 06.11.2012 – KVR 54/​11, WuW/​E DER 3879 Rzn. 3841 – Gas­ver­sor­gung Ahrens­burg; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss v. 06.04.2016 – VI Kart 9/​15 (V), N&R 2016, 313, Rz. 103[]
  54. so im Aus­gangs­punkt zu Recht auch Mono­pol­kom­mis­si­on, XXII. Haupt­gut­ach­ten 2018, Rz. 678, die in die­sem Zusam­men­hang eine "Spür­bar­keits­gren­ze" emp­fiehlt; eine Erhö­hung von Markt­zu­tritts­schran­ken bezwei­felnd Kör­ber, NZKart 2019, 187 [192][]
  55. vgl. Euro­päi­sche Kom­mis­si­on, Beschluss v. 03.10.2014 – M.7217 Rz. 188 – Facebook/​WhatsApp[]