Frei­stel­lung des Treu­hän­ders trotz Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung

Zum Aus­schluss von Gegen­rech­ten eines Anle­gers aus einer Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters einer Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft gegen­über dem Anspruch des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters auf Frei­stel­lung von der Inan­spruch­nah­me durch Gesell­schafts­gläu­bi­ger hat jetzt der Bun­des­ge­richts­hof erneut 1 Stel­lung genom­men:

Frei­stel­lung des Treu­hän­ders trotz Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung

Der Bun­des­ge­richts­hof stellt zunächst fest, dass die Treu­ge­ber auf­grund der in den Treu­hand­ver­trä­gen getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen in Ver­bin­dung mit § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB grund­sätz­lich ver­pflich­tet sind, die Treu­hän­de­rin von ihrer aus § 128 HGB fol­gen­den per­sön­li­chen Haf­tung auf Dar­le­hens­rück­zah­lung für Ver­bind­lich­kei­ten frei­zu­stel­len, die aus den für die Treu­ge­ber gehal­te­nen Gesell­schafts­be­tei­li­gun­gen ent­stan­den sind. Das hat der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, der einen in den wesent­li­chen Ver­trags­be­stim­mun­gen über­ein­stim­mend aus­ge­stal­te­ten Fonds betraf, bereits ent­schie­den 2.

Die Treu­ge­ber kön­nen den Frei­stel­lungs­an­sprü­chen nicht ent­ge­gen­hal­ten, die Treu­hän­de­rin habe eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung began­gen und sich damit den Treu­ge­bern gegen­über scha­dens­er­satz­pflich­tig gemacht. Denn den Treu­ge­bern ist – wie sich aus den bei­den bereits ange­spro­che­nen Grund­satz­ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs vom 22.03.2011 und vom 24.07.2012 ergibt – ein ent­spre­chen­der Ein­wand, der sich zu Las­ten der Gesell­schafts­gläu­bi­ger aus­wir­ken wür­de, ver­sagt.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof für einen an den Insol­venz­ver­wal­ter abge­tre­te­nen Frei­stel­lungs­an­spruch eines Treu­hand­kom­man­di­tis­ten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Ein­zah­lung sei­ner Ein­la­ge in Anspruch genom­men wird, ent­schie­den hat, kann in einer Publi­kums-Kom­man­dit­ge­sell­schaft mit einer dem vor­lie­gen­den Fall ver­gleich­ba­ren Ver­zah­nung von Gesell­schafts- und Treu­hand­ver­trag der Treu­ge­ber gegen den abge­tre­te­nen Anspruch nicht mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen aus Pro­spekt­haf­tung gegen den Treu­hand­kom­man­di­tis­ten auf­rech­nen 3. Der Bun­des­ge­richts­hof hat inso­weit an eine Recht­spre­chung ange­knüpft, nach der über die gesetz­lich oder ver­trag­lich aus­drück­lich gere­gel­ten Fäl­le hin­aus eine Auf­rech­nung ver­bo­ten ist, wenn nach dem beson­de­ren Inhalt des zwi­schen den Par­tei­en begrün­de­ten Schuld­ver­hält­nis­ses der Aus­schluss als still­schwei­gend ver­ein­bart ange­se­hen wer­den muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechts­be­zie­hung oder der Zweck der geschul­de­ten Leis­tung eine Erfül­lung im Wege der Auf­rech­nung als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar (§ 242 BGB) erschei­nen las­sen 4. Dabei hat er spe­zi­ell für die ihm vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on in Erwä­gung genom­men, dass der Anle­ger bei einer Gestal­tung der in Rede ste­hen­den Anle­ger­be­tei­li­gung zwar grund­sätz­lich, soweit sich das nicht aus der Zwi­schen­schal­tung des Treu­hän­ders unver­meid­bar erge­be, nicht schlech­ter ste­hen dür­fe, als wenn er selbst Kom­man­di­tist wäre; er dür­fe aber auch nicht bes­ser gestellt wer­den, als wenn er sich unmit­tel­bar betei­ligt hät­te 5. Die Ein­bin­dung der Anle­ger durch das Treu­hand­ver­hält­nis erfas­se auch die Haf­tung der Treu­hand­kom­man­di­tis­tin gegen­über Gesell­schafts­gläu­bi­gern, soweit die Ein­la­gen nicht erbracht oder wie­der zurück­ge­zahlt wor­den sei­en. Aus die­sem Grund kön­ne sich der Anle­ger der ihn mit­tel­bar über die Inan­spruch­nah­me durch die Treu­hand­kom­man­di­tis­tin tref­fen­den Haf­tung gegen­über Gesell­schafts­gläu­bi­gern nicht durch Auf­rech­nung mit Ansprü­chen gegen die Treu­hand­kom­man­di­tis­tin ent­zie­hen 6.

Die­se Grund­sät­ze hat der Bun­des­ge­richts­hof mit dem Urteil vom 24. Juli 2012 7 in einem den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds betref­fen­den Ver­fah­ren auf Fonds­ge­sell­schaf­ten in der Rechts­form einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft über­tra­gen.

In einer Fonds­ge­sell­schaft der vor­lie­gen­den Art in der Rechts­form einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft haben die Anle­ger auf­grund der Ver­zah­nung von Gesell­schafts- und Treu­hand­ver­trag im Innen­ver­hält­nis zur Fonds­ge­sell­schaft die Stel­lung unmit­tel­ba­rer Gesell­schaf­ter 8. Nach dem Inhalt des Gesell­schafts­ver­trags und unter Berück­sich­ti­gung des Treu­hand­ver­trags und der Bei­tritts­er­klä­rung der Treu­ge­ber han­delt es sich bei dem Ver­hält­nis zwi­schen der Gesell­schaft einer­seits und den Treu­ge­bern ande­rer­seits um eine von gesell­schafts­recht­li­chen Bin­dun­gen über­la­ger­te Treu­hand­be­zie­hung. Die Treu­ge­ber haben bereits in ihrer Bei­tritts­er­klä­rung aner­kannt, dass für ihre Stel­lung in der Gesell­schaft sowohl der Gesell­schafts- als auch der Treu­hand­ver­trag gel­ten soll­ten. Obwohl in der Bei­tritts­er­klä­rung die unmit­tel­ba­re Betei­li­gung als Gesell­schaf­ter nur als anzu­kreu­zen­de Aus­nah­me vor­ge­se­hen ist, spricht der Gesell­schafts­ver­trag weit­ge­hend von Gesell­schaf­tern, ohne hin­sicht­lich ihrer Pflich­ten zwi­schen unmit­tel­ba­ren Gesell­schaf­tern und Treu­ge­bern zu dif­fe­ren­zie­ren. Auch im Treu­hand­ver­trag ist davon die Rede, dass die Gesell­schafts­ein­la­ge allein dem Treu­ge­ber gebührt, dass die sich aus dem Treu­hand­ver­hält­nis erge­ben­den steu­er­li­chen Wir­kun­gen und die vom Treu­hän­der ein­ge­gan­ge­nen gesell­schafts­recht­li­chen Rech­te und Pflich­ten im Innen­ver­hält­nis aus­schließ­lich den Treu­ge­ber tref­fen und er die Stimm- und Kon­troll­rech­te in der Gesell­schaft unmit­tel­bar aus­übt. Dar­über hin­aus haben die Treu­ge­ber in ihrer Bei­tritts­er­klä­rung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Ver­pflich­tung zur Leis­tung ihrer Ein­la­ge hin­aus mit ihrem sons­ti­gen Ver­mö­gen gegen­über den Gläu­bi­gern der Gesell­schaft haf­ten.

Nach die­sem Inhalt des zwi­schen den Par­tei­en begrün­de­ten Schuld­ver­hält­nis­ses ist es aus­ge­schlos­sen, dass etwai­ge Ein­wen­dun­gen und Ansprü­che des in sei­ner Rechts­stel­lung einem unmit­tel­ba­ren Gesell­schaf­ter weit­ge­hend ange­nä­her­ten Treu­ge­bers gegen den Treu­hand­ge­sell­schaf­ter auf Ansprü­che von Gesell­schafts­gläu­bi­gern durch­schla­gen, von denen der Treu­hand­ge­sell­schaf­ter frei­zu­stel­len ist. Denn auch der unmit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter kann sei­ner Inan­spruch­nah­me nach § 128 HGB kei­ne Ein­wän­de aus dem Innen­ver­hält­nis der Gesell­schaft ent­ge­gen­hal­ten, son­dern ihm ste­hen – abge­se­hen von sei­nen per­sön­li­chen Ein­wen­dun­gen – nur die Ein­wen­dun­gen offen, die auch die Gesell­schaft gegen die erho­be­ne For­de­rung rich­ten könn­te (§ 129 HGB). Der Bun­des­ge­richts­hof kann dem Beru­fungs­ge­richt daher nicht dar­in fol­gen, ein Gesell­schafts­gläu­bi­ger, dem die Haf­tung der Gesell­schaft und des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters nicht genü­ge, müs­se von dem Geschäft Abstand neh­men oder auf einer unmit­tel­ba­ren Ver­pflich­tung der Treu­ge­ber bestehen. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in sei­nem Urteil vom 5. Mai 2010 9 im Übri­gen zum Aus­druck gebracht hat, muss­te einem ver­stän­di­gen und red­li­chen Treu­ge­ber bewusst sein, dass der Aus­schluss der selb­stän­di­gen Gesell­schaf­ter­haf­tung des Treu­ge­bers nach außen mit den Inter­es­sen des Treu­hän­ders und auch der Gesell­schafts­gläu­bi­ger nur dann in einem aus­ge­wo­ge­nen Ver­hält­nis steht, wenn die­se nicht nur auf den Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 670 BGB, son­dern auch auf den Frei­stel­lungs­an­spruch zugrei­fen kön­nen.

Die Pflich­ten­stel­lung eines Treu­ge­bers, der sich an einer in der Rechts­form einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft täti­gen Fonds­ge­sell­schaft betei­ligt, ist durch­aus ver­gleich­bar mit der­je­ni­gen eines Treu­ge­bers, der einer Publi­kums-Kom­man­dit­ge­sell­schaft bei­tritt 10: Die Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft haf­ten eben­so wie die Kom­man­di­tis­ten den Gesell­schafts­gläu­bi­gern per­sön­lich mit ihrem gesam­ten Ver­mö­gen. Die Haf­tung der Kom­man­di­tis­ten ist – abge­se­hen von dem Son­der­fall des § 176 HGB – ledig­lich durch die Höhe der im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Haft­sum­me begrenzt und kann durch Zah­lung der Ein­la­ge in Höhe der Haft­sum­me ganz aus­ge­schlos­sen wer­den. Die­ser Unter­schied recht­fer­tigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-)Kommanditisten ein Auf­rech­nungs­ver­bot anzu­neh­men, nicht dage­gen auch bei dem unbe­grenzt haf­ten­den (Treugeber-)Gesellschafter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft. Der tra­gen­de Grund für das Auf­rech­nungs­ver­bot, dass näm­lich der Treu­ge­ber in Gesell­schaf­ten der vor­lie­gen­den Art grund­sätz­lich nicht schlech­ter, aber auch nicht bes­ser gestellt wer­den soll als der unmit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter und er des­halb das Anla­ge­ri­si­ko eben­so wie der unmit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter tra­gen soll, trifft auf bei­de Gesell­schafts­for­men glei­cher­ma­ßen zu.

Es ist auch nicht danach zu unter­schei­den, ob – wie in den vom Bun­des­ge­richts­hof zuvor ent­schie­de­nen Fäl­len – der Insol­venz­ver­wal­ter der Fonds­ge­sell­schaft die Ansprü­che der Gesell­schafts­gläu­bi­ger nach § 171 Abs. 2 HGB gel­tend macht 11. Es besteht kein Grund, die Treu­ge­ber­An­le­ger nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens stren­ger haf­ten zu las­sen als zuvor, indem ihnen nur im Insol­venz­ver­fah­ren der Fonds­ge­sell­schaft die Auf­rech­nung ver­wehrt wird. Die gesell­schafts­recht­li­che Haf­tung hängt nicht vom Ein­tritt der Insol­venz ab. Zudem wird in Fall­ge­stal­tun­gen wie der vor­lie­gen­den häu­fig nur des­halb kein Insol­venz­an­trag gestellt, weil zah­lungs­kräf­ti­ge Anle­ger vor­han­den sind, von denen erwar­tet wird, dass sie die Schul­den der Gesell­schaft beglei­chen kön­nen.

Ohne Bedeu­tung ist in die­sem Zusam­men­hang der Umstand, dass nach herr­schen­der Mei­nung ein Kom­man­di­tist gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter nicht mit Ansprü­chen auf­rech­nen kann, die ihm nur gegen ein­zel­ne Gesell­schafts­gläu­bi­ger zuste­hen, wäh­rend das für den Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft nicht ange­nom­men wird 12. Die Ein­schrän­kung der Auf­rech­nungs­mög­lich­keit des Kom­man­di­tis­ten beruht auf dem insol­venz­recht­li­chen Grund­satz der Gleich­be­hand­lung der Gläu­bi­ger. Das hier ein­grei­fen­de Auf­rech­nungs­ver­bot des Treu­ge­bers beruht dage­gen auf dem Grund­satz der Gleich­stel­lung von mit­tel­ba­ren und unmit­tel­ba­ren Gesell­schaf­tern einer Publi­kums­ge­sell­schaft mit ent­spre­chen­der Ver­trags­ge­stal­tung 13.

Schließ­lich ist auch kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung gebo­ten zwi­schen einem Anspruch, den – wie hier – der Treu­hän­der gegen den Treu­ge­ber gel­tend macht, und einem sol­chen, den der Gesell­schafts­gläu­bi­ger oder der Insol­venz­ver­wal­ter nach einer Abtre­tung gegen den Treu­ge­ber ver­folgt 14. Ent­schei­dend ist in bei­den Fäl­len, dass der Gesell­schafts­gläu­bi­ger bezie­hungs­wei­se der Insol­venz­ver­wal­ter wegen der regel­mä­ßi­gen Beschrän­kung des Ver­mö­gens des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters auf die Frei­stel­lungs­an­sprü­che gegen die Treu­ge­ber bei man­geln­der Liqui­di­tät der Anla­ge­ge­sell­schaft nur dann sei­ne Ansprü­che ohne den Umweg der Pfän­dung etwai­ger Ansprü­che der Gesell­schaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter rea­li­sie­ren kann, wenn die Inan­spruch­nah­me der Treu­ge­ber aus den Frei­stel­lungs­an­sprü­chen gelingt. Da der Treu­ge­ber in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art aber durch die Zwi­schen­schal­tung des Treu­hän­ders nicht bes­ser gestellt wer­den soll, als wäre er (unmit­tel­ba­rer) Gesell­schaf­ter gewor­den, muss ihm auch gegen­über dem Treu­hän­der die Auf­rech­nung mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen ver­wehrt sein 13.

Die vor­ste­hen­den Über­le­gun­gen füh­ren nicht nur zu einem Aus­schluss einer Auf­rech­nung, son­dern eines jeden Gegen­rechts – sei es eines Zurück­be­hal­tungs­rechts oder einer "dolo-agit-Ein­re­de", das auf Ein­wen­dun­gen gegen den Treu­hand­ge­sell­schaf­ter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die Frei­stel­lungs­an­sprü­che hin­sicht­lich des von der A. gewähr­ten Dar­le­hens, wie der Bun­des­ge­richts­hof in einem Par­al­lel­ver­fah­ren 15 näher begrün­det hat.

Danach kann offen blei­ben, ob den Treu­ge­ber gegen die Treu­hän­de­rin Scha­dens­er­satz­an­sprü­che wegen Pro­spekt­feh­lern oder der Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs­pflich­ten zuste­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Okto­ber 2012 – III ZR 279/​11

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 24.07.2012 – II ZR 297/​11, WM 2012, 1664[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2010 – III ZR 209/​09, BGHZ 185, 310, 314 Rn. 11[]
  3. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 271/​08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18.10.2011 – II ZR 37/​10[]
  4. BGH, Urteil vom 22.03.2011, aaO; unter Bezug­nah­me auf das BGH, Urteil vom 24.06.1985 – III ZR 219/​83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29.11.1990 – IX ZR 94/​90, BGHZ 113, 90, 93 sowie BGH, Urteil vom 02.02.2012 – III ZR 60/​11, WM 2012, 458 Rn. 25[]
  5. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 17.12.1979 – II ZR 240/​78, NJW 1980, 1162, 1163; vom 21.03.1988 – II ZR 135/​87, BGHZ 104, 50, 55[]
  6. BGH, Urteil vom 22.03.2011 aaO; Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 224/​08, BB 2011, 1807 Rn. 27[]
  7. BGH, Urteil vom 24.07.2012 – II ZR 297/​11, WM 2012, 1664[]
  8. BGH, aaO, Rn. 36 mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 05.05.2010 – III ZR 209/​09, BGHZ 185, 310 Rn. 18[]
  10. BGH, Urteil vom 24.07.2012, aaO, Rn. 37[]
  11. BGH, Urteil vom 24.07.2012, aaO, Rn. 38[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2012, aaO, Rn. 39 mwN[]
  13. BGH, aaO[][]
  14. BGH, Urteil vom 24.07.2012, aaO, Rn. 40[]
  15. BGH, Urteil vom 18.10.2012 – III ZR 150/​11[]