Geldspielgeräte in der Gaststätte – und die Geeignetheitsbestätigung

25. November 2015 | Wirtschaftsrecht
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Die Geeignetheitsbestätigung für Spielgeräte in einer Gaststätte ist zu versagen, wenn der Schwerpunkt des Betriebs durch das Aufstellen der Geräte nicht mehr im Angebot von Speisen und Getränken läge.

Die Geeignetheitsbestätigung kann mit einer auflösenden Bedingung zur Zahl der Geldspielgeräte versehen werden, um den Charakter als Schank- oder Speisewirtschaft als prägendes Betriebselement zu erhalten. Die Flächenanforderungen der Spielverordnung für die Aufstellung von Geldspielgeräten in Spielhallen bieten nur einen Anhaltspunkt für die Beurteilung, ab wann eine überwiegende Prägung der Lokalität durch den Spielbetrieb vorliegt.

Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO (Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit) nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Ist diese Voraussetzung gegeben, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bestätigung1.

Nach § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO kann durch Rechtsverordnung zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes die Aufstellung von Spielgeräten auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen beschränkt und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Spielgeräte begrenzt werden. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 der auf dieser Grundlage erlassenen SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät) u.a. aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV dürfen u.a. in Schankwirtschaften und Speisewirtschaften höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Diese Vorschrift findet weiterhin Anwendung, denn die weitergehende einschränkende Regelung in Art. 5 der 6. VO zur Änderung der SpielV vom 04.11.20142, wonach § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV dahingehend geändert wird, dass höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürfen, tritt erst am 10.11.2019 in Kraft.

Geeigneter Aufstellungsort sind nur die Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft, in denen – tatsächlich – Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden3. Es sind aus Gründen des Spieler, Kinder- und Jugendschutzes nur solche Räume gemeint, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen und in denen sich das Spielen deshalb als Annex der Bewirtungsleistung darstellt4. Damit scheiden – jenseits der Regelung des § 1 Abs. 2 SpielV – sowohl Räume von Betrieben aus, die von vornherein nicht in die Liste der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV aufgenommen wurden, weil eine Kanalisierung und Kontrollierung des Spielverhaltens nicht gewährleistet ist, und die auch dann von Geld- oder Warenspielgeräten freigehalten werden sollten, wenn als Nebenleistung Speisen oder Getränke angeboten werden (z.B. Videothek, Warenhaus)5, als auch Räume von Betrieben, die zwar in die Liste der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV aufgenommen wurden und in denen das Aufstellen von Geld- oder Warenspielgeräten zulässig ist, deren Schwerpunkt aber gerade das Bereitstellen von Spielgeräten ist und die deshalb besonderen Zulassungsvoraussetzungen unterliegen, auch wenn als Nebenleistung Speisen und Getränke angeboten werden (z.B. Spielhallen)6.

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Schwerpunkt eines Betriebs im Angebot von Speisen und Getränken oder im Bereitstellen von Spielgeräten liegt, ist aber auch die Veränderung zu berücksichtigen, welche durch das Aufstellen von Geld- oder Warenspielgeräten entsteht, mit Blick auf die eine Geeignetheitsbestätigung erteilt werden soll. Sind ohne diese Veränderung die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV gegeben, ist zu prüfen, ob nach dem Aufstellen dieser Geräte der Schwerpunkt des Betriebs noch im Angebot von Speisen oder Getränken liegt. Ist dies nicht der Fall, ist die Geeignetheitsbestätigung (grundsätzlich) zu versagen, weil die Ausnutzung der Geeignetheitsbestätigung den Wegfall der hierfür erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen zur Folge hätte. Die erteilte Bestätigung könnte dann nach § 49 LVwVfG widerrufen oder, wenn die Geräte schon vor Erteilung der Bestätigung in Betrieb genommen worden waren, nach § 48 LVwVfG zurückgenommen werden7. Auf die Erteilung einer widerruflichen oder rücknahmefähigen Bestätigung besteht aber kein Anspruch8. Die mit der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV beabsichtigte, im Einzelnen in § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV näher geregelte Rechtsfolge, der zulässige Betrieb von Geld- oder Warenspielgeräten, wird also für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung relevant.

Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde, dass dann, wenn gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen oder Getränken nur noch als Nebenleistung anzusehen wäre, ist die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung grundsätzlich abzulehnen9.

Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde weiter, dass, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen oder Getränken nach wie vor den Hauptzweck des Betriebs darstellt, hat sie auf der Grundlage des § 33c Abs. 3 GewO auch nicht die Möglichkeit, eine Geeignetheitsbestätigung zu erteilen, aber abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV als Inhalt der Geeignetheitsbestätigung vorzugeben, dass nur ein oder zwei Geräte aufgestellt werden dürfen. Denn Gegenstand einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO bildet allein die Geeignetheit des Aufstellungsortes. Der Geeignetheitsbestätigung kommt keine Klärungsfunktion in Bezug darauf zu, wie viele Geräte am Aufstellungsort zulässig sind10, sie regelt nicht die Anzahl der Gewinnspielgeräte, die aufgestellt werden dürfen11. Damit scheidet eine “einschränkende Inhaltsbestimmung” der Geeignetheitsbestätigung in Form der Beschränkung auf weniger als drei Geräte aus12. Stellt die Abgabe von Speisen und Getränken nach wie vor den Hauptzweck des Betriebs dar, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, eröffnet § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG der Behörde aber die Möglichkeit, durch Aufnahme einer Nebenbestimmung sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung, nämlich das Vorliegen einer Schank- oder Speisewirtschaft als prägendes Betriebselement, erfüllt bzw. aufrecht erhalten werden13, indem sie – alternativ zu einer auf § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG gestützten Auflage14 – die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung dadurch auflösend bedingt, dass mehr als ein oder zwei Geld- oder Warenspielgräte aufgestellt bzw. betrieben werden. Mit der weiteren oder vollständigen Ausnutzung der selbst nicht beschränkten Geeignetheitsbestätigung entfällt diese15.

Von dieser Möglichkeit hat die Behörde in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht, denn nach dem Ergebnis des vom Gericht durchgeführten Augenscheins würde die (bisherige) Gaststätte, die von ihrer Ausgestaltung her Anlass für die Beifügung der auflösenden Bedingung war, ihren Charakter als Schankwirtschaft verlieren, falls noch ein zusätzliches bzw. zwei weitere Geldspielgeräte aufgestellt werden.

Entscheidend für die Beurteilung des ggf. gefährdeten Charakters einer Gaststätte ist, ob anhand äußerlich feststellbarer und nachvollziehbarer Kriterien eine Schankwirtschaft vorliegt, in der lediglich ergänzend Geldspielgeräte aufgestellt sind. Diese dürfen jedoch nicht eine solche Dominanz entwickeln, dass sich die Ausgabe von Getränken bzw. Speisen nur noch als Nebensache darstellt.

Als Anhaltspunkte kommen dabei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg16 u.a. Größe und Einrichtung der Lokalität sowie die Art der angebotenen Getränke in Betracht. Weitere Kriterien für die Ermittlung des Schwerpunkts eines Betriebes können z.B. das Vorhandensein oder Fehlen einer Außenwerbung für die Gaststättennutzung sowie das Vorhandensein oder Fehlen von Vorkehrungen zur Einschränkung der Einsehbarkeit von außen sein. Ebenso ist mit Blick auf die vielfältigen Möglichkeiten, eine Schankwirtschaft zu betreiben und den Wandel, dem dies unterliegt, auch die jeweils erkennbare Betriebskonzeption zu berücksichtigen.

Die Gaststätte würde im vorliegenden Fall ihren Charakter als Schankwirtschaft verlieren, wenn mehr als ein Geldspielgerät aufgestellt würde.

Nach Auffassung des Gerichts sind dabei die konkreten Quadratmeterzahlen, die sich allerdings nur auf die Schankfläche, d.h. unter Abzug der Thekenfläche, beziehen können, nicht in der Form verbindlich, wie es in § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV für Spielhallen geregelt ist mit der Folge, dass pro 12 m² nur ein Geldspielgerät aufgestellt werden darf. Davon abgesehen, dass in diesem Fall auch nach den eigenen Berechnungen des Gastwirts maximal zwei und nicht die begehrten drei Geräte aufgestellt werden dürften, kann diese Regelung allenfalls einen (ggf. beachtlichen) Anhaltspunkt dafür bieten, wann eine überwiegende Prägung durch einen Spielbetrieb vorliegt17. Maßgeblich bleibt aber primär, ob die konkrete Gaststätte ihren prägenden Charakter als Schankwirtschaft verliert, falls drei Geldspielgeräte aufgestellt werden.

Der Gastwirt hat vorliegend angegeben, dass in erster Linie ein Publikum angesprochen werden soll, das sich aus Anlass der Übertragung von Sportveranstaltungen, insbesondere Fußball, in einer (Raucher-)Gaststätte treffen und dabei Getränke konsumieren will. Dieses Konzept wurde in der Gaststätte in der Weise umgesetzt, dass die Sitzbank mit den ihr zugeordneten Beistelltischen Sitzmöglichkeiten für etwa 12 bis 14 Personen bietet und nach den Angaben des Gastwirts an der Theke sechs Barhocker aufgestellt sind. Hinzu kommt ein Tisch auf der linken Seite, der für maximal fünf Personen Platz bietet. Über der Eingangstür ist ein Fernsehgerät angebracht; an der dem Eingang gegenüber liegenden Wand befindet sich eine Leinwand zur beabsichtigten Übertragung von Sportereignissen. Ein relativ umfassendes Getränkeangebot wird laut Speisekarte bereit gehalten. Es darf jedoch nicht außer Acht bleiben, dass wenn die gewünschten weiteren Geldspielgeräte aufgestellt werden, ein Teil der ohnehin geringen Sitzmöglichkeiten wegfällt. Denn es würde entsprechend den Vorstellungen des Gastwirts nicht nur der runde Tisch auf der vom Eingang aus linken Seite mit seinen Sitzmöglichkeiten wegfallen. Auch der ebenfalls als potentieller Standort benannte Platz im Bereich vor der Toilettentür wäre nicht mehr im bisherigen Umfang nutzbar. Bereits diese beengten Platzverhältnisse führen dazu, dass bei Aufstellung von mehr als einem Geldspielgerät diesen weiteren Geräten eine derart dominierende Rolle zukommt, dass sie nicht mehr als “Beiwerk” der Gaststätte, die primär der Abgabe von Getränken dient, bewertet werden können. Es würde hierdurch der Gaststätte, gerade auch unter Berücksichtigung ihres Vergnügungsangebots, das einen ähnlichen Personenkreis anspricht wie Spielautomaten, vielmehr eine einer Spielhalle vergleichbare Atmosphäre vermittelt. Hinzu kommt, dass, wie der Gastwirt in der mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen, die Einnahmen aus der Gastwirtschaft so gering seien, dass die Gaststätte ohne die zusätzlichen Automaten nicht gewinnbringend betrieben werden könnte. Auch dieser Gesichtspunkt zeigt deutlich, dass die Aufstellung von Spielautomaten nicht nur optisch, sondern auch wirtschaftlich nicht nur einen Annex zur Gaststätte darstellt.

Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 28. November 2014 – 4 K 953/14

  1. VGH Bad.-Württ, Urteil vom 29.04.1997 – 14 S 1920/96, GewArch 1997, 294
  2. BGBl. I 2014, 1678
  3. BayVGH, Beschluss vom 23.10.1996 – 22 B 96.1187, GewArch 1997, 65
  4. BVerwG, Beschluss vom 18.03.1991 – 1 B 30.91, GewArch 1991, 225 unter Bezugnahme auf BR-Drs. 752/75
  5. s. BVerwG, a.a.O.; VGH BW, Urteil vom 29.04.1997 – 14 S 1920/96, GewArch 1997, 294
  6. s. BVerwG, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 04.10.1988 – 1 C 59.86, GewArch 1989, 23; BayVGH, a.a.O.; OVG Berlin, Beschluss vom 21.12.2010 – 1 S 224.10, ZfWG 2011, 130; OVG NRW, U.v. 10.12.1990 – 4 A 2423/89, GewArch 1991, 224
  7. vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, Urteil vom 10.12.1990 – 4 A 2423/89, GewArch 1991, 224
  8. VGH Baden-Württ., Beschluss vom 28.11.2011 – 6 S 2587/11 – m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 02.03.1989 – 1 B 24/89, GewArch 1989, 163: kein Sachbescheidungsinteresse
  9. vgl. BVerwG, a.a.O.; VG Berlin, Beschluss vom 21.09.2011 – 4 K 153/11
  10. BVerwG, Urteil vom 22.10.1991 – 1 C 1/91, GewArch 1992, 62
  11. VGH BW, Urt. vom 30.08.1994 – 14 S 563/94, VGHBW-Ls 1994, Beilage 11, B7
  12. so aber VG Berlin, Beschluss vom 20.01.2010 – 4 L 357.09
  13. zur zeitlichen Dimension vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 45
  14. vgl. dazu Hahn, in: Friauf, GewO, § 33c Rn. 50
  15. vgl. dazu Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 33c Rn. 35; zweifelnd Hahn, a.a.O., insbes. VGH Baden-Württ., Urteil vom 17.09.2013, aaO
  16. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.09.2013, aaO m.w.N.
  17. offen insoweit VGH Baden-Württemberg, aaO

 
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