Geld­spiel­ge­rä­te in der Gast­stät­te – und die Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung

Die Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung für Spiel­ge­rä­te in einer Gast­stät­te ist zu ver­sa­gen, wenn der Schwer­punkt des Betriebs durch das Auf­stel­len der Gerä­te nicht mehr im Ange­bot von Spei­sen und Geträn­ken läge.

Geld­spiel­ge­rä­te in der Gast­stät­te – und die Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung

Die Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung kann mit einer auf­lö­sen­den Bedin­gung zur Zahl der Geld­spiel­ge­rä­te ver­se­hen wer­den, um den Cha­rak­ter als Schank- oder Spei­se­wirt­schaft als prä­gen­des Betriebs­ele­ment zu erhal­ten. Die Flä­chen­an­for­de­run­gen der Spiel­ver­ord­nung für die Auf­stel­lung von Geld­spiel­ge­rä­ten in Spiel­hal­len bie­ten nur einen Anhalts­punkt für die Beur­tei­lung, ab wann eine über­wie­gen­de Prä­gung der Loka­li­tät durch den Spiel­be­trieb vor­liegt.

Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewer­be­trei­ben­der Spiel­ge­rä­te im Sin­ne des § 33c Abs. 1 GewO (Spiel­ge­rä­te mit Gewinn­mög­lich­keit) nur auf­stel­len, wenn ihm die zustän­di­ge Behör­de schrift­lich bestä­tigt hat, dass der Auf­stel­lungs­ort den auf der Grund­la­ge des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlas­se­nen Durch­füh­rungs­vor­schrif­ten ent­spricht. Ist die­se Vor­aus­set­zung gege­ben, besteht ein Rechts­an­spruch auf Ertei­lung der Bestä­ti­gung 1.

Nach § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO kann durch Rechts­ver­ord­nung zur Ein­däm­mung der Betä­ti­gung des Spiel­triebs, zum Schutz der All­ge­mein­heit und der Spie­ler sowie im Inter­es­se des Jugend­schut­zes die Auf­stel­lung von Spiel­ge­rä­ten auf bestimm­te Gewer­be­zwei­ge, Betrie­be oder Ver­an­stal­tun­gen beschränkt und die Zahl der jeweils in einem Betrieb auf­ge­stell­ten Spiel­ge­rä­te begrenzt wer­den. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 der auf die­ser Grund­la­ge erlas­se­nen SpielV darf ein Spiel­ge­rät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geld­spiel­ge­rät) u.a. auf­ge­stellt wer­den in Räu­men von Schank- oder Spei­se­wirt­schaf­ten, in denen Geträn­ke oder zube­rei­te­te Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht wer­den. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV dür­fen u.a. in Schank­wirt­schaf­ten und Spei­se­wirt­schaf­ten höchs­tens drei Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den. Die­se Vor­schrift fin­det wei­ter­hin Anwen­dung, denn die wei­ter­ge­hen­de ein­schrän­ken­de Rege­lung in Art. 5 der 6. VO zur Ände­rung der SpielV vom 04.11.2014 2, wonach § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV dahin­ge­hend geän­dert wird, dass höchs­tens zwei Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den dür­fen, tritt erst am 10.11.2019 in Kraft.

Geeig­ne­ter Auf­stel­lungs­ort sind nur die Räu­me einer Schank- oder Spei­se­wirt­schaft, in denen – tat­säch­lich – Geträn­ke oder zube­rei­te­te Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht wer­den 3. Es sind aus Grün­den des Spie­ler, Kin­der- und Jugend­schut­zes nur sol­che Räu­me gemeint, die durch den Schank- oder Spei­se­be­trieb geprägt sind und nicht über­wie­gend einem ande­ren Zweck die­nen und in denen sich das Spie­len des­halb als Annex der Bewir­tungs­leis­tung dar­stellt 4. Damit schei­den – jen­seits der Rege­lung des § 1 Abs. 2 SpielV – sowohl Räu­me von Betrie­ben aus, die von vorn­her­ein nicht in die Lis­te der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV auf­ge­nom­men wur­den, weil eine Kana­li­sie­rung und Kon­trol­lie­rung des Spiel­ver­hal­tens nicht gewähr­leis­tet ist, und die auch dann von Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­ten frei­ge­hal­ten wer­den soll­ten, wenn als Neben­leis­tung Spei­sen oder Geträn­ke ange­bo­ten wer­den (z.B. Video­thek, Waren­haus) 5, als auch Räu­me von Betrie­ben, die zwar in die Lis­te der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV auf­ge­nom­men wur­den und in denen das Auf­stel­len von Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­ten zuläs­sig ist, deren Schwer­punkt aber gera­de das Bereit­stel­len von Spiel­ge­rä­ten ist und die des­halb beson­de­ren Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen unter­lie­gen, auch wenn als Neben­leis­tung Spei­sen und Geträn­ke ange­bo­ten wer­den (z.B. Spiel­hal­len) 6.

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob der Schwer­punkt eines Betriebs im Ange­bot von Spei­sen und Geträn­ken oder im Bereit­stel­len von Spiel­ge­rä­ten liegt, ist aber auch die Ver­än­de­rung zu berück­sich­ti­gen, wel­che durch das Auf­stel­len von Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­ten ent­steht, mit Blick auf die eine Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung erteilt wer­den soll. Sind ohne die­se Ver­än­de­rung die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV gege­ben, ist zu prü­fen, ob nach dem Auf­stel­len die­ser Gerä­te der Schwer­punkt des Betriebs noch im Ange­bot von Spei­sen oder Geträn­ken liegt. Ist dies nicht der Fall, ist die Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung (grund­sätz­lich) zu ver­sa­gen, weil die Aus­nut­zung der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung den Weg­fall der hier­für erfor­der­li­chen tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen zur Fol­ge hät­te. Die erteil­te Bestä­ti­gung könn­te dann nach § 49 LVwVfG wider­ru­fen oder, wenn die Gerä­te schon vor Ertei­lung der Bestä­ti­gung in Betrieb genom­men wor­den waren, nach § 48 LVwVfG zurück­ge­nom­men wer­den 7. Auf die Ertei­lung einer wider­ruf­li­chen oder rück­nah­me­fä­hi­gen Bestä­ti­gung besteht aber kein Anspruch 8. Die mit der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV beab­sich­tig­te, im Ein­zel­nen in § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV näher gere­gel­te Rechts­fol­ge, der zuläs­si­ge Betrieb von Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­ten, wird also für die Beur­tei­lung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung rele­vant.

Ergibt die Prü­fung der zustän­di­gen Behör­de, dass dann, wenn gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV drei Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den, die Abga­be von Spei­sen oder Geträn­ken nur noch als Neben­leis­tung anzu­se­hen wäre, ist die Ertei­lung der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung grund­sätz­lich abzu­leh­nen 9.

Ergibt die Prü­fung der zustän­di­gen Behör­de wei­ter, dass, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den, die Abga­be von Spei­sen oder Geträn­ken nach wie vor den Haupt­zweck des Betriebs dar­stellt, hat sie auf der Grund­la­ge des § 33c Abs. 3 GewO auch nicht die Mög­lich­keit, eine Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung zu ertei­len, aber abwei­chend von § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV als Inhalt der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung vor­zu­ge­ben, dass nur ein oder zwei Gerä­te auf­ge­stellt wer­den dür­fen. Denn Gegen­stand einer Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung nach § 33c Abs. 3 GewO bil­det allein die Geeig­net­heit des Auf­stel­lungs­or­tes. Der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung kommt kei­ne Klä­rungs­funk­ti­on in Bezug dar­auf zu, wie vie­le Gerä­te am Auf­stel­lungs­ort zuläs­sig sind 10, sie regelt nicht die Anzahl der Gewinn­spiel­ge­rä­te, die auf­ge­stellt wer­den dür­fen 11. Damit schei­det eine "ein­schrän­ken­de Inhalts­be­stim­mung" der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung in Form der Beschrän­kung auf weni­ger als drei Gerä­te aus 12. Stellt die Abga­be von Spei­sen und Geträn­ken nach wie vor den Haupt­zweck des Betriebs dar, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Waren­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den, eröff­net § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG der Behör­de aber die Mög­lich­keit, durch Auf­nah­me einer Neben­be­stim­mung sicher­zu­stel­len, dass die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung, näm­lich das Vor­lie­gen einer Schank- oder Spei­se­wirt­schaft als prä­gen­des Betriebs­ele­ment, erfüllt bzw. auf­recht erhal­ten wer­den 13, indem sie – alter­na­tiv zu einer auf § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG gestütz­ten Auf­la­ge 14 – die Ertei­lung der Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung dadurch auf­lö­send bedingt, dass mehr als ein oder zwei Geld- oder Waren­spiel­grä­te auf­ge­stellt bzw. betrie­ben wer­den. Mit der wei­te­ren oder voll­stän­di­gen Aus­nut­zung der selbst nicht beschränk­ten Geeig­net­heits­be­stä­ti­gung ent­fällt die­se 15.

Von die­ser Mög­lich­keit hat die Behör­de in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se Gebrauch gemacht, denn nach dem Ergeb­nis des vom Gericht durch­ge­führ­ten Augen­scheins wür­de die (bis­he­ri­ge) Gast­stät­te, die von ihrer Aus­ge­stal­tung her Anlass für die Bei­fü­gung der auf­lö­sen­den Bedin­gung war, ihren Cha­rak­ter als Schank­wirt­schaft ver­lie­ren, falls noch ein zusätz­li­ches bzw. zwei wei­te­re Geld­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den.

Ent­schei­dend für die Beur­tei­lung des ggf. gefähr­de­ten Cha­rak­ters einer Gast­stät­te ist, ob anhand äußer­lich fest­stell­ba­rer und nach­voll­zieh­ba­rer Kri­te­ri­en eine Schank­wirt­schaft vor­liegt, in der ledig­lich ergän­zend Geld­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt sind. Die­se dür­fen jedoch nicht eine sol­che Domi­nanz ent­wi­ckeln, dass sich die Aus­ga­be von Geträn­ken bzw. Spei­sen nur noch als Neben­sa­che dar­stellt.

Als Anhalts­punk­te kom­men dabei nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs Baden-Würt­tem­berg 16 u.a. Grö­ße und Ein­rich­tung der Loka­li­tät sowie die Art der ange­bo­te­nen Geträn­ke in Betracht. Wei­te­re Kri­te­ri­en für die Ermitt­lung des Schwer­punkts eines Betrie­bes kön­nen z.B. das Vor­han­den­sein oder Feh­len einer Außen­wer­bung für die Gast­stät­ten­nut­zung sowie das Vor­han­den­sein oder Feh­len von Vor­keh­run­gen zur Ein­schrän­kung der Ein­seh­bar­keit von außen sein. Eben­so ist mit Blick auf die viel­fäl­ti­gen Mög­lich­kei­ten, eine Schank­wirt­schaft zu betrei­ben und den Wan­del, dem dies unter­liegt, auch die jeweils erkenn­ba­re Betriebs­kon­zep­ti­on zu berück­sich­ti­gen.

Die Gast­stät­te wür­de im vor­lie­gen­den Fall ihren Cha­rak­ter als Schank­wirt­schaft ver­lie­ren, wenn mehr als ein Geld­spiel­ge­rät auf­ge­stellt wür­de.

Nach Auf­fas­sung des Gerichts sind dabei die kon­kre­ten Qua­drat­me­ter­zah­len, die sich aller­dings nur auf die Schank­flä­che, d.h. unter Abzug der The­ken­flä­che, bezie­hen kön­nen, nicht in der Form ver­bind­lich, wie es in § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV für Spiel­hal­len gere­gelt ist mit der Fol­ge, dass pro 12 m² nur ein Geld­spiel­ge­rät auf­ge­stellt wer­den darf. Davon abge­se­hen, dass in die­sem Fall auch nach den eige­nen Berech­nun­gen des Gast­wirts maxi­mal zwei und nicht die begehr­ten drei Gerä­te auf­ge­stellt wer­den dürf­ten, kann die­se Rege­lung allen­falls einen (ggf. beacht­li­chen) Anhalts­punkt dafür bie­ten, wann eine über­wie­gen­de Prä­gung durch einen Spiel­be­trieb vor­liegt 17. Maß­geb­lich bleibt aber pri­mär, ob die kon­kre­te Gast­stät­te ihren prä­gen­den Cha­rak­ter als Schank­wirt­schaft ver­liert, falls drei Geld­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den.

Der Gast­wirt hat vor­lie­gend ange­ge­ben, dass in ers­ter Linie ein Publi­kum ange­spro­chen wer­den soll, das sich aus Anlass der Über­tra­gung von Sport­ver­an­stal­tun­gen, ins­be­son­de­re Fuß­ball, in einer (Rau­cher-)Gast­stät­te tref­fen und dabei Geträn­ke kon­su­mie­ren will. Die­ses Kon­zept wur­de in der Gast­stät­te in der Wei­se umge­setzt, dass die Sitz­bank mit den ihr zuge­ord­ne­ten Bei­stell­ti­schen Sitz­mög­lich­kei­ten für etwa 12 bis 14 Per­so­nen bie­tet und nach den Anga­ben des Gast­wirts an der The­ke sechs Bar­ho­cker auf­ge­stellt sind. Hin­zu kommt ein Tisch auf der lin­ken Sei­te, der für maxi­mal fünf Per­so­nen Platz bie­tet. Über der Ein­gangs­tür ist ein Fern­seh­ge­rät ange­bracht; an der dem Ein­gang gegen­über lie­gen­den Wand befin­det sich eine Lein­wand zur beab­sich­tig­ten Über­tra­gung von Sport­er­eig­nis­sen. Ein rela­tiv umfas­sen­des Geträn­ke­an­ge­bot wird laut Spei­se­kar­te bereit gehal­ten. Es darf jedoch nicht außer Acht blei­ben, dass wenn die gewünsch­ten wei­te­ren Geld­spiel­ge­rä­te auf­ge­stellt wer­den, ein Teil der ohne­hin gerin­gen Sitz­mög­lich­kei­ten weg­fällt. Denn es wür­de ent­spre­chend den Vor­stel­lun­gen des Gast­wirts nicht nur der run­de Tisch auf der vom Ein­gang aus lin­ken Sei­te mit sei­nen Sitz­mög­lich­kei­ten weg­fal­len. Auch der eben­falls als poten­ti­el­ler Stand­ort benann­te Platz im Bereich vor der Toi­let­ten­tür wäre nicht mehr im bis­he­ri­gen Umfang nutz­bar. Bereits die­se beeng­ten Platz­ver­hält­nis­se füh­ren dazu, dass bei Auf­stel­lung von mehr als einem Geld­spiel­ge­rät die­sen wei­te­ren Gerä­ten eine der­art domi­nie­ren­de Rol­le zukommt, dass sie nicht mehr als "Bei­werk" der Gast­stät­te, die pri­mär der Abga­be von Geträn­ken dient, bewer­tet wer­den kön­nen. Es wür­de hier­durch der Gast­stät­te, gera­de auch unter Berück­sich­ti­gung ihres Ver­gnü­gungs­an­ge­bots, das einen ähn­li­chen Per­so­nen­kreis anspricht wie Spiel­au­to­ma­ten, viel­mehr eine einer Spiel­hal­le ver­gleich­ba­re Atmo­sphä­re ver­mit­telt. Hin­zu kommt, dass, wie der Gast­wirt in der münd­li­chen Ver­hand­lung selbst vor­ge­tra­gen, die Ein­nah­men aus der Gast­wirt­schaft so gering sei­en, dass die Gast­stät­te ohne die zusätz­li­chen Auto­ma­ten nicht gewinn­brin­gend betrie­ben wer­den könn­te. Auch die­ser Gesichts­punkt zeigt deut­lich, dass die Auf­stel­lung von Spiel­au­to­ma­ten nicht nur optisch, son­dern auch wirt­schaft­lich nicht nur einen Annex zur Gast­stät­te dar­stellt.

Ver­wal­tungs­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 28. Novem­ber 2014 – 4 K 953/​14

  1. VGH Bad.-Württ, Urteil vom 29.04.1997 – 14 S 1920/​96, GewArch 1997, 294[]
  2. BGBl. I 2014, 1678[]
  3. BayVGH, Beschluss vom 23.10.1996 – 22 B 96.1187, GewArch 1997, 65[]
  4. BVerwG, Beschluss vom 18.03.1991 – 1 B 30.91, GewArch 1991, 225 unter Bezug­nah­me auf BR-Drs. 752/​75[]
  5. s. BVerwG, a.a.O.; VGH BW, Urteil vom 29.04.1997 – 14 S 1920/​96, GewArch 1997, 294[]
  6. s. BVerwG, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 04.10.1988 – 1 C 59.86, GewArch 1989, 23; BayVGH, a.a.O.; OVG Ber­lin, Beschluss vom 21.12.2010 – 1 S 224.10, ZfWG 2011, 130; OVG NRW, U.v. 10.12.1990 – 4 A 2423/​89, GewArch 1991, 224[]
  7. vgl. zu einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on OVG NRW, Urteil vom 10.12.1990 – 4 A 2423/​89, GewArch 1991, 224[]
  8. VGH Baden-Württ., Beschluss vom 28.11.2011 – 6 S 2587/​11 – m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 02.03.1989 – 1 B 24/​89, GewArch 1989, 163: kein Sach­be­schei­dungs­in­ter­es­se[]
  9. vgl. BVerwG, a.a.O.; VG Ber­lin, Beschluss vom 21.09.2011 – 4 K 153/​11 []
  10. BVerwG, Urteil vom 22.10.1991 – 1 C 1/​91, GewArch 1992, 62[]
  11. VGH BW, Urt. vom 30.08.1994 – 14 S 563/​94, VGHBW-Ls 1994, Bei­la­ge 11, B7[]
  12. so aber VG Ber­lin, Beschluss vom 20.01.2010 – 4 L 357.09 []
  13. zur zeit­li­chen Dimen­si­on vgl. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 45[]
  14. vgl. dazu Hahn, in: Fri­auf, GewO, § 33c Rn. 50[]
  15. vgl. dazu Marcks, in: Landmann/​Rohmer, GewO, § 33c Rn. 35; zwei­felnd Hahn, a.a.O., ins­bes. VGH Baden-Württ., Urteil vom 17.09.2013, aaO[]
  16. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 17.09.2013, aaO m.w.N.[]
  17. offen inso­weit VGH Baden-Würt­tem­berg, aaO[]