GEMA – und die Werk­auf­füh­run­gen ohne all­ge­mei­ne Markt­nach­fra­ge

Die in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 der Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan der GEMA für das Auf­füh­rungs- und Sen­de­recht in der am 23./24.06.2009 beschlos­se­nen Fas­sung (A‑VPA 2010) getrof­fe­ne Bestim­mung zur Net­to­ein­zel­ver­rech­nung für Werk­auf­füh­run­gen, die ohne eine all­ge­mei­ne Markt­nach­fra­ge statt­fin­den, ver­stößt gegen das Trans­pa­renz­ge­bot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

GEMA – und die Werk­auf­füh­run­gen ohne all­ge­mei­ne Markt­nach­fra­ge

Sieht der Ver­tei­lungs­plan der GEMA im Bereich "U-Musik" im Grund­satz die Kol­lek­tiv­ver­rech­nung vor und greift eine Klau­sel über die Ein­zel­ver­rech­nung nicht ein, weil sie unwirk­sam ist, sind die Ein­nah­men nach der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung zu ermit­teln. Der GEMA steht in die­sem Fall kein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht nach § 315 BGB zu.

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof auf die Kla­ge meh­re­rer Musik­ver­la­ge gegen die GEMA.

Die Gesell­schaft für musi­ka­li­sche Auf­füh­rungs- und mecha­ni­sche Ver­viel­fäl­ti­gungs­rech­te (GEMA) nimmt die ihr von Kom­po­nis­ten, Text­dich­tern und Musik­ver­le­gern auf­grund von Berech­ti­gungs­ver­trä­gen ein­ge­räum­ten urhe­ber­recht­li­chen Nut­zungs­rech­te an Musik­wer­ken wahr und ver­teilt die Ein­nah­men aus der Ver­wer­tung der ihr ein­ge­räum­ten Rech­te auf der Grund­la­ge von Ver­tei­lungs­plä­nen an die Berech­tig­ten. Die Ver­tei­lungs­plä­ne wer­den von der Mit­glie­der­ver­samm­lung der GEMA beschlos­sen und bil­den nach § 6 Buchst. a des Berech­ti­gungs­ver­tra­ges auch mit künf­ti­gen Ände­run­gen des­sen Bestand­teil.

geschlos­sen. Über ver­schie­de­ne Rechen­schrit­te wur­de jedem Werk ein Punkt­wert zuge­ord­net, anhand des­sen sich nach Maß­ga­be des Ver­tei­lungs­plans die Betei­li­gung jedes Berech­tig­ten am Gesamt­auf­kom­men bestimm­te. Im Ver­fah­ren der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung ist mit­hin die antei­li­ge Aus­schüt­tung der Lizenz­ein­nah­men von den tat­säch­lich aus der Ver­wer­tung bestimm­ter Wer­ke erziel­ten Ein­nah­men abge­kop­pelt. Dies konn­te dazu füh­ren, dass an den Urhe­ber von bei einer Ver­an­stal­tung auf­ge­führ­ten Wer­ken ein Betrag aus­ge­schüt­tet wur­de, der höher war als der von der GEMA für die Ver­an­stal­tung ver­ein­nahm­te Gesamt­be­trag.

Neben der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung war in Abschnitt XIII Buchst. A der Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan für das Auf­füh­rungs- und Sen­de­recht (im Fol­gen­den: AVPA 2010) für bestimm­te Sach­ver­hal­te eine Net­to­ein­zel­ver­rech­nung vor­ge­se­hen. Bei die­ser Abrech­nung rich­tet sich die Erlös­be­tei­li­gung nach der für die jewei­li­ge Ver­an­stal­tung erziel­ten Lizenz­ver­gü­tung und wird auf die­se Wei­se durch die Höhe des tat­säch­lich ver­ein­nahm­ten Inkas­s­o­be­tra­ges beschränkt. Die ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen lau­te­ten in der nach Beschluss der Mit­glie­der­ver­samm­lung der GEMA vom 23./24.06.2009 gel­ten­den Fas­sung aus­zugs­wei­se wie folgt:

XIII.
Net­to­ein­zel­ver­rech­nung

Die Net­to­ein­zel­ver­rech­nung von Auf­füh­run­gen wird durch­ge­führt in fol­gen­den Fäl­len: (…)

A. (…)

  1. Werk­auf­füh­run­gen, die bei einer Gesamt­wür­di­gung aller Auf­füh­rungs­um­stän­de ohne eine all­ge­mei­ne Markt­nach­fra­ge statt­fin­den. An einer all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge kann es ins­be­son­de­re feh­len, wenn
    • bei der Auf­füh­rung weni­ger als 10 Zuhö­rer anwe­send sind oder
    • für die Auf­füh­rung kein ange­mes­se­nes Ein­tritts­geld erho­ben oder die Auf­füh­rung nicht ander­wei­tig ange­mes­sen ver­gü­tet wird.

Bei einer Ver­rech­nung von Ver­an­stal­tun­gen inner­halb des Pau­scha­lin­kas­so­ver­trags wird in der Ver­rech­nung ein Inkas­so von EUR 20, – zugrun­de gelegt. Bei einer Ver­an­stal­tungs­dau­er von weni­ger als einer Stun­de redu­ziert sich die­ser Betrag auf EUR 10, .

Wird eine Ver­rech­nung nach die­ser Zif­fer rekla­miert, ent­schei­det der Pro­gramm­aus­schuss über die Ver­rech­nung.

Die im hier ent­schie­de­nen Rechts­streit kla­gen­den Musik­ver­la­ge haben mit der GEMA Berech­ti­gungs­ver­trä­ge geschlos­sen und ihr dar­in die Nut­zungs­rech­te an den von ihnen ver­leg­ten Musik­wer­ken zur Aus­wer­tung ein­ge­räumt. Die Musik­ver­la­ge reich­ten bei der GEMA für das Jahr 2010 ins­ge­samt 5693 Ver­an­stal­tun­gen mit ihren Ver­lags­wer­ken zur Ver­rech­nung ein. Die ein­ge­reich­ten Musik­fol­gen betra­fen zum gro­ßen Teil Auf­füh­run­gen, bei denen Pia­no-Musik als Hin­ter­grund­mu­sik in Hotels, Restau­rants, Cafés und Bars dar­ge­bo­ten wur­de. Das Pro­gramm bestand über­wie­gend aus eige­nen Kom­po­si­tio­nen des Auf­füh­ren­den oder Wer­ken von Kom­po­nis­ten, die nach Ansicht der GEMA mit den Musik­ver­la­gen wirt­schaft­lich ver­bun­den waren.

Mit der vor­lie­gen­den Fest­stel­lungs­kla­ge wen­den sich die Musik­ver­la­ge gegen die von der GEMA beab­sich­tig­te Ver­rech­nung der von ihnen ein­ge­reich­ten Pro­gram­me von Kon­zert­ver­an­stal­tun­gen für das Kalen­der­jahr 2010 nach der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung. Zudem begeh­ren sie die Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 A‑VPA 2010 getrof­fe­nen Rege­lung. Nach Ansicht der Musik­ver­la­ge steht die­se Rege­lung weder mit dem im Urhe­ber­rechts­wahr­neh­mungs­ge­setz nie­der­ge­leg­ten Gebot der will­kürfrei­en Ver­tei­lung des Gesamt­auf­kom­mens nach fes­ten Regeln noch mit dem für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen gel­ten­den Trans­pa­renz­ge­bot in Ein­klang. Die GEMA sei daher ver­pflich­tet, die von den Musik­ver­la­gen zur Ver­rech­nung ein­ge­reich­ten Pro­gram­me bei der Ver­tei­lung des Ver­gü­tungs­auf­kom­mens nicht nach der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung, son­dern nach dem Ver­fah­ren für die Kol­lek­tiv­ver­rech­nung zu berück­sich­ti­gen.

Das erst­in­stanz­lich mit dem Rechts­streit befass­te Land­ge­richt Ber­lin hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben 1. Das Kam­mer­ge­richt hat die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung zurück­ge­wie­sen 2 Die hier­ge­gen gerich­te­te; vom Kam­mer­ge­richt im Beru­fungs­ur­teil zuge­las­se­ne GEMA hat der Bun­des­ge­richts­hof nun eben­falls zurück­ge­wie­sen:

Die in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 A‑VPA 2010 getrof­fe­ne Rege­lung ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unwirk­sam. Die GEMA ist daher nicht berech­tigt, den an die Musik­ver­la­ge aus­zu­schüt­ten­den Anteil am Gesamt­ver­gü­tungs­auf­kom­men nach Maß­ga­be die­ser Bestim­mung im Wege der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung zu ermit­teln. Sie hat die von den Musik­ver­la­gen gel­tend gemach­ten Ver­an­stal­tun­gen viel­mehr im Wege der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung in der Spar­te U zu berück­sich­ti­gen. Die GEMA ist auch zur Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen auf den sich bei zutref­fen­der Berech­nung erge­ben­den Anteil der Musik­ver­la­ge am Ver­gü­tungs­auf­kom­men ver­pflich­tet

Nich­tig­keit der Bestim­mung zu Werk­auf­füh­run­gen ohne all­ge­mei­ne Markt­nach­fra­ge[↑]

Das Kam­mer­ge­richt ist zutref­fend von der Zuläs­sig­keit und Begründ­etheit des auf Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 A‑VPA 2010 getrof­fe­nen Rege­lung gerich­te­ten Kla­ge­an­trags zu 1 aus­ge­gan­gen.

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zuläs­sig. Mit Recht hat das Kam­mer­ge­richt ein recht­li­ches Inter­es­se im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO an der als­bal­di­gen Fest­stel­lung des Bestehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses dar­in gese­hen, dass zwi­schen den Par­tei­en Streit dar­über besteht, ob der Anteil der Musik­ver­la­ge am Gesamt­ver­gü­tungs­auf­kom­men für die von ihnen zur Ver­rech­nung ein­ge­reich­ten Musik­fol­gen in Anwen­dung von Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 A‑VPA 2010 im Wege der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung zu ermit­teln ist. Da die in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 A‑VPA 2010 nie­der­ge­leg­te Rege­lung weder für die Berech­nung des Anteils der Musik­ver­la­ge am Ver­gü­tungs­auf­kom­men für das Jahr 2010 noch künf­tig zur Anwen­dung kom­men kann, wenn fest­ge­stellt wird, dass eine Rege­lung die­ses Inhal­tes nich­tig ist, ist der von den Musik­ver­la­gen begehr­te Urteils­aus­spruch geeig­net, die bestehen­den Unsi­cher­hei­ten hin­sicht­lich der Berech­nung ihres Tan­tie­me­an­spruchs zu besei­ti­gen.

Der Kla­ge­an­trag der Musik­ver­la­ge auch begrün­det. Die in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 A‑VPA 2010 getrof­fe­ne Rege­lung hält der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB nicht stand und ist daher nich­tig.

Das Kam­mer­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan A einer Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB unter­lie­gen.

Bei den Rege­lun­gen des Berech­ti­gungs­ver­trags han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Der Ver­tei­lungs­plan ist Bestand­teil des Berech­ti­gungs­ver­trags (§ 6 Buchst. a des Berech­ti­gungs­ver­trags). Die Bestim­mun­gen des Ver­tei­lungs­plans ein­schließ­lich sei­ner Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen sind daher eben­falls All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen 3.

Die Bestim­mun­gen des Ver­tei­lungs­plans unter­lie­gen der Inhalts­kon­trol­le gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB. Die­se Vor­schrif­ten sind unab­hän­gig davon auf Rege­lun­gen des Berech­ti­gungs­ver­trags und auf den Ver­tei­lungs­plan nebst Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen anzu­wen­den, ob wie die GEMA gel­tend macht alle Wahr­neh­mungs­be­rech­tig­ten Unter­neh­mer im Sin­ne von § 14 BGB sind (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB, vgl. auch Zeisberg in Dreyer/​Kotthoff/​Meckel, Urhe­ber­recht, 3. Aufl., § 6 UrhWG Rn. 10; Schri­cker in Schricker/​Loewenheim, Urhe­ber­recht, 4. Aufl., vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 32 f.; Beck­OK UrhG/​Freudenberg, Stand: 1.07.2015, § 6 UrhWG Rn. 27; Ger­lach in Wandtke/​Bullinger, Urhe­ber­recht, 4. Aufl., § 6 UrhWG Rn. 7).

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dar­aus erge­ben, dass die Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist. Der Ver­wen­der ist daher gehal­ten, Rech­te und Pflich­ten sei­nes Ver­trags­part­ners in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen klar, ein­fach und prä­zi­se dar­zu­stel­len. Das Trans­pa­renz­ge­bot schließt das Bestimmt­heits­ge­bot ein und ver­langt, die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau zu beschrei­ben, dass für den Ver­wen­der kei­ne unge­recht­fer­tig­ten Beur­tei­lungs­spiel­räu­me ent­ste­hen 4. Bereits die Fas­sung einer Klau­sel muss der Gefahr vor­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner von der Durch­set­zung bestehen­der Rech­te abge­hal­ten wird. Durch eine Klau­sel, die die Rechts­la­ge unzu­tref­fend oder miss­ver­ständ­lich dar­stellt und auf die­se Wei­se dem Ver­wen­der die Mög­lich­keit eröff­net, begrün­de­te Ansprü­che unter Hin­weis auf die Klau­sel­ge­stal­tung abzu­weh­ren, wird der Ver­trags­part­ner ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt 5.

Von die­sen Grund­sät­zen ist das Kam­mer­ge­richt aus­ge­gan­gen. Ent­ge­gen der Ansicht der GEMA hat es das Kam­mer­ge­richt für einen Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot nicht aus­rei­chen las­sen, dass die bean­stan­de­te Rege­lung zur Net­to­ein­zel­ver­rech­nung der GEMA einen Beur­tei­lungs­spiel­raum eröff­ne­te. Das Kam­mer­ge­richt hat viel­mehr dar­auf abge­stellt, ob die­ser Beur­tei­lungs­spiel­raum unge­recht­fer­tigt war.

Das Kam­mer­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, dass die in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 AVPA 2010 nie­der­ge­leg­te Rege­lung nicht ent­spre­chend den Anfor­de­run­gen des Trans­pa­renz­ge­bots hin­rei­chend bestimmt angibt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine Net­to­ein­zel­ver­rech­nung von Auf­füh­run­gen durch­ge­führt wird.

Das Kam­mer­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, bei dem in der bean­stan­de­ten Rege­lung ver­wen­de­ten Begriff der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" han­de­le es sich nicht um einen fest umris­se­nen Begriff der Rechts­spra­che. Maß­ge­bend sei­en des­halb die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des typi­scher­wei­se bei Ver­trä­gen der gere­gel­ten Art zu erwar­ten­den durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners. Der Begriff der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" sei daher im Streit­fall so aus­zu­le­gen, wie ein durch­schnitt­li­cher Wahr­neh­mungs­be­rech­tig­ter ihn bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung, auf­merk­sa­mer Durch­sicht und unter Berück­sich­ti­gung des erkenn­ba­ren Sinn­zu­sam­men­hangs ver­ste­hen müs­se. Danach sei die Rege­lung intrans­pa­rent. Was unter einer "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" zu ver­ste­hen sei, sei auch nicht in den Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan näher defi­niert. Dies erschlie­ße sich fer­ner nicht aus dem Kon­text der Rege­lung und dem erkenn­ba­ren Sinn­zu­sam­men­hang. Das Feh­len einer "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" sol­le durch eine "Gesamt­wür­di­gung aller Auf­füh­rungs­um­stän­de" ermit­telt wer­den. Als Regel­bei­spie­le, bei denen eine all­ge­mei­ne Markt­nach­fra­ge feh­len kön­ne, sei­en ledig­lich zwei Fäl­le genannt, und zwar dass bei der Auf­füh­rung weni­ger als zehn Zuhö­rer anwe­send sei­en und dass für die Auf­füh­rung kein "ange­mes­se­nes" Ein­tritts­gelt erho­ben oder die Auf­füh­rung "nicht ander­wei­tig ange­mes­sen" ver­gü­tet wer­de. Es blei­be offen, wie die­se Kri­te­ri­en im Rah­men einer Gesamt­wür­di­gung zu gewich­ten sei­en. Eben­so sei unklar, wie die unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe ("ange­mes­se­nes Ein­tritts­geld" und "ange­mes­se­ne ander­wei­ti­ge Ver­gü­tung") im Ein­zel­fall aus­zu­fül­len sei­en. Den ange­führ­ten Regel­bei­spie­len las­se sich auch kei­ne die Gesamt­wür­di­gung kon­kre­ti­sie­ren­de Bestim­mung ent­neh­men. Zwar deu­te­ten die­se dar­auf hin, dass die GEMA den Begriff der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" mit­hil­fe von Umstän­den kon­kre­ti­sie­ren wol­le, die wie die Zahl der Teil­neh­mer oder das Ein­tritts­geld einen Bezug zu der kon­kre­ten Ver­an­stal­tung auf­wie­sen. Dies lege es nahe, dass nur sol­che Auf­füh­rungs­um­stän­de maß­geb­lich sei­en, die die kon­kre­te Ver­an­stal­tung beträ­fen. Tat­säch­lich wol­le die GEMA nach ihrem Vor­trag zur Fest­stel­lung einer feh­len­den all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge im Ein­zel­fall aber auch Kri­te­ri­en her­an­zie­hen, die aus­schließ­lich werk­be­zo­gen sei­en (feh­len­des Rund­funk­auf­kom­men), aus­schließ­lich oder über­wie­gend ande­re Auf­füh­run­gen beträ­fen (kei­ne oder weni­ge Nut­zungs­mel­dun­gen durch unab­hän­gi­ge Drit­te, vor­ge­fer­tig­te und gleich­för­mi­ge Pro­gram­me, auf­fal­lend häu­fi­ge Nen­nung ein­zel­ner Berech­tig­ter) oder all­ge­mein auf einen Miss­brauch hin­wie­sen, ohne an die kon­kre­te Ver­an­stal­tung anzu­knüp­fen (enge wirt­schaft­li­che oder per­sön­li­che Ver­flech­tung zwi­schen den Berech­tig­ten und den am Auf­füh­rungs­ge­sche­hen betei­lig­ten Per­so­nen). Die­se und wei­te­re nach Auf­fas­sung der GEMA bei der Prü­fung einer all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge her­an­zu­zie­hen­de Kri­te­ri­en (Hin­ter­grund­mu­sik, kras­ses Miss­ver­hält­nis von gezahl­ter Lizenz­ver­gü­tung und Tan­tie­me bei kol­lek­ti­ver Ver­rech­nung) sei­en in den Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen nicht genannt. Sie könn­ten auch aus dem Sinn­zu­sam­men­hang der Rege­lung nicht erschlos­sen wer­den. Zudem sei wie­der­um unklar, wie die­se Kri­te­ri­en im Rah­men der Gesamt­wür­di­gung zu gewich­ten und wie die zahl­rei­chen unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe ("weni­ge" Nut­zungs­mel­dun­gen, "enge" Ver­flech­tung, "auf­fal­lend häu­fi­ge" Nen­nung, "kras­ses" Miss­ver­hält­nis) im Ein­zel­fall aus­zu­fül­len sei­en. Die in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 AVPA 2010 getrof­fe­ne Rege­lung ver­mit­te­le den Berech­tig­ten damit nicht hin­rei­chend klar, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen es an einer "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" feh­len kön­ne und die gemel­de­ten Pro­gram­me der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung unter­fie­len. Viel­mehr sei­en die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dort so unge­nau beschrie­ben, dass für die GEMA ein unge­recht­fer­tig­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum ent­ste­he. Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Das Kam­mer­ge­richt ist mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass es sich bei der in der bean­stan­de­ten Rege­lung ver­wen­de­ten Anga­be der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" nicht um einen hin­rei­chend bestimm­ten Begriff han­delt.

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob eine Rege­lung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen dem in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nie­der­ge­leg­ten Trans­pa­renz­ge­bot ent­spricht, ist auf die Erwar­tun­gen und Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten eines durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders abzu­stel­len 6. Dabei sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Krei­se ver­stan­den wer­den 7. Für die Aus­le­gung des Berech­ti­gungs­ver­tra­ges und des in die­sen ein­be­zo­ge­nen Ver­tei­lungs­plans ist daher das Ver­ständ­nis des Berech­tig­ten maß­geb­lich, wobei die Rege­lun­gen nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich aus­zu­le­gen sind. Es müs­sen mit­hin Umstän­de außer Betracht blei­ben, die nur ein­zel­nen Betei­lig­ten bekannt oder erkenn­bar sind 8. Rich­tet sich der Ver­wen­der mit der von ihm vor­ge­ge­be­nen Ver­trags­ge­stal­tung an ver­schie­de­ne Grup­pen, ist daher sicher­zu­stel­len, dass sie für ein durch­schnitt­li­ches Mit­glied aller ange­spro­che­nen Grup­pen hin­rei­chend klar und ver­ständ­lich ist 9.

Von die­sem recht­li­chen Maß­stab ist auch das Kam­mer­ge­richt aus­ge­gan­gen. Es hat ange­nom­men, es sei zu fra­gen, wie ein durch­schnitt­li­cher Wahr­neh­mungs­be­rech­tig­ter den Begriff der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung, auf­merk­sa­mer Durch­sicht und unter Berück­sich­ti­gung des erkenn­ba­ren Sinn­zu­sam­men­hangs ver­ste­hen müs­se. Die­se Beur­tei­lung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Nach Ansicht der GEMA genügt die bean­stan­de­te Rege­lung schon des­halb den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil die Musik­ver­la­ge als Ver­trags­part­ner der GEMA als Unter­neh­mer nach § 14 BGB sowie als Kauf­mann nach § 1 HGB oder als Han­dels­ge­sell­schaft gemäß § 6 Abs. 1 HGB anzu­se­hen sind und eine Inhalts­kon­trol­le gemäß § 307 Abs. 1 BGB des­halb nur mit den Ein­schrän­kun­gen nach § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht kommt. Dem kann nicht zuge­stimmt wer­den.

Anders als die GEMA meint, sind die Anfor­de­run­gen an die Trans­pa­renz von Ver­trags­be­stim­mun­gen im Geschäfts­ver­kehr mit Unter­neh­mern nicht gene­rell gerin­ger als im Rechts­ver­kehr mit Ver­brau­chern. Zwar ist bei Unter­neh­mern auf­grund ihrer Geschäfts­er­fah­rung und der nach § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB zu berück­sich­ti­gen­den Gewohn­hei­ten und Gebräu­che im Han­dels­ver­kehr von einer bes­se­ren Erkennt­nis- und Ver­ständ­nis­mög­lich­keit als bei Ver­brau­chern aus­zu­ge­hen 10. Dies führt jedoch nicht zu einer gene­rel­len Absen­kung des durch § 307 Abs. 1 BGB gewähr­leis­te­ten Schutz­ni­veaus 11. Die GEMA ist viel­mehr nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gehal­ten, die im Berech­ti­gungs­ver­trag und im Ver­tei­lungs­plan samt Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen ent­hal­te­nen Rege­lun­gen, nach denen sie die von ihr treu­hän­de­risch erziel­ten Ein­nah­men an die Berech­tig­ten ver­teilt, so prä­zi­se zu for­mu­lie­ren, dass für die Wahr­neh­mungs­be­rech­tig­ten nach­voll­zieh­bar ist, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die GEMA anstel­le der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung von Auf­füh­run­gen ihrer Wer­ke eine Net­to­ein­zel­ver­rech­nung durch­füh­ren wird 12.

Ohne Erfolg macht die GEMA fer­ner gel­tend, es sei davon aus­zu­ge­hen, dass die Ver­trags­part­ner der GEMA als Unter­neh­mer im Sin­ne von § 14 BGB den in der bean­stan­de­ten Rege­lung ver­wen­de­ten Begriff der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" zutref­fend erfass­ten, weil die­ser in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und im Schrift­tum zum Urhe­ber- und Urhe­ber­rechts­wahr­neh­mungs­recht gebräuch­lich sei. Auch Unter­neh­mern kann bei der Fra­ge, ob das Trans­pa­renz­ge­bot im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ein­ge­hal­ten ist, kein juris­ti­scher Sach­ver­stand unter­stellt wer­den 10. Von einem juris­ti­schen Lai­en kann schon die Kennt­nis des Inhalts der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung nicht erwar­tet wer­den 13. Dies gilt erst recht für eine Kennt­nis von ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung und Mei­nun­gen in der rechts­wis­sen­schaft­li­chen Lite­ra­tur. Abwei­chen­des ist regel­mä­ßig auch nicht bei einem Unter­neh­mer anzu­neh­men, wenn nicht aus­nahms­wei­se ein Geschäfts­be­reich unter­neh­me­ri­schen Han­delns betrof­fen ist, in dem die Kennt­nis der ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung zur beruf­li­chen Sorg­falt des Unter­neh­mers gehört. Von einem sol­chen Aus­nah­me­fall ist vor­lie­gend nicht aus­zu­ge­hen.

Die GEMA meint außer­dem, ent­ge­gen der Ansicht des Kam­mer­ge­richts sei der Begriff der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" ein Fach­aus­druck der Wirt­schafts­spra­che, des­sen Ver­ständ­nis jeden­falls bei Unter­neh­mern im Sin­ne von § 14 BGB vor­aus­zu­set­zen sei. Die­se ver­füg­ten typi­scher­wei­se über Markt­kennt­nis­se und könn­ten die Nach­fra­ge nach ihren jewei­li­gen Waren oder Dienst­leis­tun­gen genau ein­ord­nen. Damit kann die GEMA schon des­halb kei­nen Erfolg haben, weil es sich dabei um neu­en Sach­vor­trag han­delt, der in der Revi­si­ons­in­stanz grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen ist (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die GEMA legt nicht dar, dass das Kam­mer­ge­richt einen ent­spre­chen­den Vor­trag der GEMA ver­fah­rens­feh­ler­haft über­gan­gen hat.

Ent­ge­gen der Ansicht der GEMA ist eine hin­rei­chen­de Bestimmt­heit der bean­stan­de­ten Rege­lung auch nicht des­halb anzu­neh­men, weil die Klau­sel nach der Beur­tei­lung des Deut­schen Patent- und Mar­ken­am­tes als Auf­sichts­be­hör­de der GEMA gemäß §§ 18 ff. UrhWG nicht unbe­stimmt und intrans­pa­rent sei. In die­sem Zusam­men­hang braucht nicht ent­schie­den zu wer­den, ob und mit wel­cher Inten­si­tät eine Inhalts­kon­trol­le von Rege­lun­gen in den Ver­tei­lungs­plä­nen nach den Maß­stä­ben des § 307 Abs. 1 BGB der Auf­sicht des Deut­schen Patent- und Mar­ken­amts nach § 19 UrhWG unter­fällt. Jeden­falls ist die Beur­tei­lung der Auf­sichts­be­hör­de der GEMA für eine Kon­trol­le der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch die Gerich­te nicht ver­bind­lich.

Das Kam­mer­ge­richt hat mit Recht ange­nom­men, die Bedeu­tung des Begriffs der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" erschlie­ße sich auch nicht aus den in Buchst. A Zif­fer 11 AVPA 2010 ange­führ­ten Regel­bei­spie­len, wonach es an einer all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge ins­be­son­de­re feh­len kön­ne, wenn bei der Auf­füh­rung weni­ger als zehn Zuhö­rer anwe­send sei­en oder für die Auf­füh­rung kein ange­mes­se­nes Ein­tritts­geld erho­ben oder die Auf­füh­rung nicht ander­wei­tig ange­mes­sen ver­gü­tet wer­de.

Das Kam­mer­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dass die Regel­bei­spie­le bereits für sich genom­men nicht hin­rei­chend klar gefasst sind. Sei­ne Annah­me, es sei offen, wie die in den Regel­bei­spie­len ver­wen­de­ten unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe ("ange­mes­se­nes Ein­tritts­geld" und "ange­mes­se­ne ander­wei­ti­ge Ver­gü­tung") im Ein­zel­fall aus­zu­fül­len sei­en, lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Soweit die GEMA gel­tend macht, der Begriff der Ange­mes­sen­heit wer­de auch vom Gesetz­ge­ber häu­fig ohne nähe­re Erläu­te­run­gen ver­wen­det, geht sie von einem für die Inhalts­kon­trol­le gemäß § 307 Abs. 1 BGB unzu­tref­fen­den Maß­stab aus. Nach die­ser Bestim­mung kommt es nicht auf die für eine Geset­zes­aus­le­gung maß­geb­li­chen recht­li­chen Grund­sät­ze, son­dern allein dar­auf an, wie eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung nach der Anschau­ung eines ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­ners unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Krei­se ver­stan­den wird 14.

Das Kam­mer­ge­richt hat wei­ter­hin mit Recht das von der GEMA selbst ver­tre­te­ne Ver­ständ­nis des Begriffs der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" berück­sich­tigt. Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob dem Ver­wen­der durch eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung unge­recht­fer­tig­te Beur­tei­lungs­spiel­räu­me eröff­net wer­den, ist es von Bedeu­tung, wel­ches Ver­ständ­nis die­ser selbst von der frag­li­chen Rege­lung hat 15. Es ist des­halb aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den, dass das Kam­mer­ge­richt den Regel­bei­spie­len kei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" dahin­ge­hend ent­nom­men hat, es sei­en nur sol­che Auf­füh­rungs­um­stän­de maß­geb­lich, die die kon­kre­te Ver­an­stal­tung betref­fen, weil die GEMA selbst nach ihrem Vor­trag zur Fest­stel­lung einer feh­len­den all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge im Ein­zel­fall auch Kri­te­ri­en her­an­zie­hen will, die aus­schließ­lich werk­be­zo­gen sind, aus­schließ­lich oder über­wie­gend ande­re Auf­füh­run­gen betref­fen oder all­ge­mein als Hin­weis auf ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten erschei­nen.

Das Kam­mer­ge­richt hat die Unbe­stimmt­heit der bean­stan­de­ten Rege­lung zutref­fend auch damit begrün­det, dass nach dem Vor­trag der GEMA für die Aus­fül­lung des Begriffs der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" eine Viel­zahl von Kri­te­ri­en maß­geb­lich sein soll (feh­len­des Rund­funk­auf­kom­men, kei­ne oder weni­ge Nut­zungs­mel­dun­gen durch unab­hän­gi­ge Drit­te, vor­ge­fer­tig­te und gleich­för­mi­ge Pro­gram­me, auf­fal­lend häu­fi­ge Nen­nung ein­zel­ner Berech­tig­ter, enge wirt­schaft­li­che oder per­sön­li­che Ver­flech­tung zwi­schen den Berech­tig­ten und den am Auf­füh­rungs­ge­sche­hen betei­lig­ten Per­so­nen, Hin­ter­grund­mu­sik, kras­ses Miss­ver­hält­nis von gezahl­ter Lizenz­ver­gü­tung und Tan­tie­me bei kol­lek­ti­ver Ver­rech­nung), die weder in den Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen genannt sind noch hin­rei­chend kon­kret aus dem Sinn­zu­sam­men­hang der Rege­lung erschlos­sen wer­den kön­nen. Die­ses von der GEMA ver­tre­te­ne Ver­ständ­nis des Begriffs der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" lässt erken­nen, dass der Begriff eine Fül­le von ver­schie­de­nen Fall­ge­stal­tun­gen erfas­sen kann, die mit den zwei Regel­bei­spie­len nicht annä­hernd klar kon­kre­ti­siert wer­den. Ob – wie die GEMA gel­tend macht – die­se in den bean­stan­de­ten Bedin­gun­gen nicht zum Aus­druck kom­men­den Kri­te­ri­en jeden­falls in einer Gesamt­schau der Sache nach Aus­sa­ge­kraft für das Feh­len einer "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" haben kön­nen, ist für die Beur­tei­lung der Fra­ge uner­heb­lich, ob bei der bean­stan­de­ten Rege­lung das Trans­pa­renz­ge­bot im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ein­ge­hal­ten ist.

Das Kam­mer­ge­richt hat den durch die Rege­lung in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 AVPA 2010 eröff­ne­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum als nicht gerecht­fer­tigt ange­se­hen. Auch die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Ohne Erfolg macht die GEMA gel­tend, eine Recht­fer­ti­gung der durch die ange­grif­fe­ne Ver­trags­re­ge­lung eröff­ne­ten Beur­tei­lungs­spiel­räu­me erge­be sich aus § 7 Satz 1 UrhWG.

Aller­dings räumt die­se Bestim­mung, nach der die Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft die Ein­nah­men aus ihrer Tätig­keit nach fes­ten Regeln (Ver­tei­lungs­plan) auf­zu­tei­len hat, die ein will­kür­li­ches Vor­ge­hen bei der Ver­tei­lung aus­schlie­ßen, der Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft beim Auf­stel­len und Ändern der Regeln des Ver­tei­lungs­plans einen außer­or­dent­lich wei­ten Spiel­raum ein 16. Die­ser Spiel­raum betrifft indes die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­tei­lung der Ein­nah­men. Inso­weit kann die GEMA bei der Auf­stel­lung der Regeln für die Ver­tei­lung in gewis­sem Umfang typi­sie­ren und pau­scha­lie­ren 17. Der bei der inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung der Ver­tei­lung der Erlö­se bestehen­de Beur­tei­lungs­spiel­raum kann es jedoch nicht recht­fer­ti­gen, Rege­lun­gen zu tref­fen, die der­art unbe­stimmt gefasst sind, dass die Ver­tei­lungs­grund­sät­ze nicht hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men und die im Ein­zel­fall von der GEMA anzu­wen­den­den Grund­sät­ze nicht vor­her­seh­bar sind. Die im Ver­tei­lungs­plan getrof­fe­nen Rege­lun­gen unter­lie­gen des­halb nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs unab­hän­gig von dem der GEMA bei der inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung der Ver­tei­lung gemäß § 7 Satz 1 UrhWG ein­ge­räum­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB 18.

Die GEMA ist fer­ner der Auf­fas­sung, soweit die ange­grif­fe­nen Ver­trags­be­din­gun­gen Beur­tei­lungs­spiel­räu­me eröff­ne­ten, sei­en die­se jeden­falls des­halb gerecht­fer­tigt, weil es nicht mög­lich, zumin­dest aber nicht zumut­bar sei, den Begriff der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" wei­ter­ge­hend als nach der ange­grif­fe­nen Rege­lung bereits gesche­hen zu kon­kre­ti­sie­ren. Auch damit zeigt die GEMA kei­nen Rechts­feh­ler des Kam­mer­ge­richts auf.

Aller­dings darf das Trans­pa­renz­ge­bot den Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen nicht über­for­dern. Die Ver­pflich­tung, den Klau­sel­in­halt klar und ver­ständ­lich zu for­mu­lie­ren, besteht nur im Rah­men des Mög­li­chen. Dem­entspre­chend brau­chen die not­wen­dig gene­ra­li­sie­ren­den Rege­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht einen sol­chen Grad an Kon­kre­ti­sie­rung anzu­neh­men, dass alle Even­tua­li­tä­ten erfasst sind und im Ein­zel­fall kei­ner­lei Zwei­fels­fra­gen auf­tre­ten kön­nen. Die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen müs­sen aus­rei­chend fle­xi­bel blei­ben, um künf­ti­gen Ent­wick­lun­gen und beson­de­ren Fall­ge­stal­tun­gen Rech­nung tra­gen zu kön­nen, ohne dass von ihnen ein unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gungs­ef­fekt aus­geht. Die Anfor­de­run­gen an die mög­li­che Kon­kre­ti­sie­rung dür­fen des­halb nicht über­spannt wer­den; sie hän­gen auch von der Kom­ple­xi­tät des Sach­ver­halts unter den spe­zi­fi­schen Gege­ben­hei­ten des Rege­lungs­ge­gen­stands ab 19.

Ent­ge­gen der Ansicht der GEMA hat das Kam­mer­ge­richt die­se Grund­sät­ze sei­ner Beur­tei­lung zugrun­de gelegt. Es ist davon aus­ge­gan­gen, dass es der GEMA obliegt, die Vor­aus­set­zun­gen, nach denen die Ver­rech­nung vor­ge­nom­men wird, im Ver­tei­lungs­plan und sei­nen Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen im Rah­men des recht­lich und tat­säch­lich Zumut­ba­ren so klar und genau wie mög­lich zu umschrei­ben. Es sind auch sonst kei­ne Anhalts­punk­te für die Annah­me ersicht­lich, dass das Kam­mer­ge­richt die Anfor­de­run­gen an die Mög­lich­keit und Zumut­bar­keit einer Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" über­spannt hat.

Die GEMA rügt zu Unrecht, das Kam­mer­ge­richt habe eine Klau­sel­ge­stal­tung ver­langt, die eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Sub­sum­ti­on unter bestimm­te Rechts­be­grif­fe von vorn­her­ein ent­behr­lich mache und einen sol­chen Grad an Kon­kre­ti­sie­rung errei­che, dass alle Even­tua­li­tä­ten erfasst wür­den und im Ein­zel­fall kei­ne Zwei­fels­fra­gen auf­tre­ten könn­ten. Sol­che Anfor­de­run­gen sind dem Beru­fungs­ur­teil nicht zu ent­neh­men.

Ent­ge­gen der Ansicht der GEMA kann auch nicht gene­rell davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung von zwei Regel­bei­spie­len aus­rei­chend ist, um die Bedeu­tung eines unbe­stimm­ten Begriffs in einer dem Trans­pa­renz­ge­bot genü­gen­den Wei­se zu ver­an­schau­li­chen. Maß­geb­lich sind viel­mehr die Umstän­de des Ein­zel­falls.

Ohne Erfolg macht die GEMA fer­ner gel­tend, die Ansicht des Kam­mer­ge­richts, eine Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft müs­se ihren Ver­tei­lungs­plan so trans­pa­rent wie mög­lich gestal­ten, ohne dabei über einen Beur­tei­lungs- oder Ermes­sens­spiel­raum zu ver­fü­gen, füh­re zu dem Ergeb­nis, dass der Ver­tei­lungs­plan einer Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft höhe­ren Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen genü­gen müs­se als der Plan eines Gerichts­prä­si­di­ums über die Geschäfts­ver­tei­lung nach § 21e GVG. Die GEMA geht dabei unzu­tref­fend davon aus, das Kam­mer­ge­richt habe ange­nom­men, dass die GEMA über kei­nen Beur­tei­lungs­spiel­raum ver­fü­ge. Das Kam­mer­ge­richt hat viel­mehr aus­ge­führt, die GEMA müs­se – auch im Inter­es­se der Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung – beim Auf­stel­len der Regeln für die Ver­tei­lung der Erlö­se unver­meid­bar in gewis­sem Umfang typi­sie­ren und pau­scha­lie­ren und dür­fe sich dabei unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe bedie­nen.

Ent­ge­gen der Ansicht der GEMA gel­ten für die Inhalts­kon­trol­le All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zudem ande­re Maß­stä­be als für die inhalt­li­che Bestimmt­heit von gericht­li­chen Geschäfts­ver­tei­lungs­plä­nen. Bei der Erstel­lung von Geschäfts­ver­tei­lungs- und Mit­wir­kungs­plä­nen eines Gerichts geht es mit Rück­sicht auf das Gebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar­um, ver­meid­ba­re Spiel­räu­me bei der Her­an­zie­hung der ein­zel­nen Rich­ter zur Ent­schei­dung einer Sache aus­zu­schlie­ßen. Ein Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht schon vor, wenn zur Bestim­mung des gesetz­li­chen Rich­ters aus­le­gungs­be­dürf­ti­ge Begrif­fe ver­wen­det wer­den. Aus­le­gungs­zwei­fel in Bezug auf die zur Vor­aus­be­stim­mung des gesetz­li­chen Rich­ters ver­wen­de­ten Kri­te­ri­en sind unschäd­lich, solan­ge sie nicht den Weg zu einer Beset­zung der Rich­ter­bank von Fall zu Fall eröff­nen, son­dern mit den her­kömm­li­chen juris­ti­schen Metho­den zu bewäl­ti­gen sind 20. Dem­ge­gen­über geht es beim Trans­pa­renz­ge­bot im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB dar­um zu ver­mei­den, dass dem Klau­sel­ver­wen­der durch eine unbe­stimm­te For­mu­lie­rung der Ver­trags­be­stim­mung die Mög­lich­keit eröff­net wird, begrün­de­te Ansprü­che des Ver­trags­part­ners unter Hin­weis auf die Klau­sel­ge­stal­tung abzu­weh­ren und so den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen zu benach­tei­li­gen. Maß­geb­lich ist inso­weit nicht, ob der Rege­lungs­ge­halt einer All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung mit Hil­fe von juris­ti­schen Aus­le­gungs­me­tho­den zutref­fend bestimmt wer­den kann, son­dern ob unter Zugrun­de­le­gung des Maß­stabs eines ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­ners schon nach dem Wort­laut der Bedin­gung die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau beschrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne unge­recht­fer­tig­ten Beur­tei­lungs­spiel­räu­me ent­ste­hen und so ein will­kür­li­ches Vor­ge­hen des Klau­sel­ver­wen­ders aus­ge­schlos­sen wird.

Im Streit­fall ist nicht ersicht­lich, dass es der GEMA nicht mög­lich oder nicht zumut­bar war, die bean­stan­de­te Rege­lung näher zu kon­kre­ti­sie­ren.

Das Kam­mer­ge­richt hat inso­weit mit Recht berück­sich­tigt, dass die GEMA selbst eine Viel­zahl von Kri­te­ri­en zur nähe­ren Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs der "all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge" gel­tend gemacht hat, die in der bean­stan­de­ten Ver­trags­be­stim­mung nicht als wei­te­re Regel­bei­spie­le auf­ge­führt sind und die jeden­falls teil­wei­se ande­re Gesichts­punk­te betref­fen als die ver­an­stal­tungs­be­zo­ge­nen Regel­bei­spie­le. Dar­aus ergibt sich, dass der GEMA eine nähe­re Kon­kre­ti­sie­rung der bean­stan­de­ten Rege­lung mög­lich war.

Im Streit­fall feh­len auch Anhalts­punk­te für die Annah­me, dass der GEMA eine wei­ter­ge­hen­de Kon­kre­ti­sie­rung der in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 AVPA 2010 getrof­fe­nen Rege­lung nicht zumut­bar ist. Die GEMA macht inso­weit gel­tend, die­se Rege­lung wäre ihrer Wirk­sam­keit zur Bekämp­fung des Ver­tei­lungs­miss­brauchs beraubt, wenn der Begriff der all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge mit­tels einer abschlie­ßen­den Auf­zäh­lung von Tat­be­stands­merk­ma­len defi­niert wer­den müss­te. Sie sei dann nicht mehr aus­rei­chend fle­xi­bel, um künf­ti­gen Ent­wick­lun­gen und beson­de­ren Fall­ge­stal­tun­gen Rech­nung tra­gen zu kön­nen. Infol­ge­des­sen wür­den ein­zel­ne Berech­tig­te in die Lage ver­setzt, den Zweck der Rege­lung zu umge­hen, indem sie – wie schon in der Ver­gan­gen­heit – ihr Auf­füh­rungs­ver­hal­ten anpas­sen könn­ten, um die for­ma­len Kri­te­ri­en des Ver­tei­lungs­plans für eine Kol­lek­tiv­ver­rech­nung zu erfül­len und dadurch zu ihrem Vor­teil nicht leis­tungs­ge­rech­te Aus­schüt­tun­gen zu erhal­ten.

Mit die­sem Vor­brin­gen hat die GEMA kei­nen Erfolg. Sie hat nicht dar­ge­legt, dass die GEMA die Unzu­mut­bar­keit einer nähe­ren Kon­kre­ti­sie­rung unter dem Gesichts­punkt der kon­kre­ten Umge­hungs­ge­fahr vor­ge­tra­gen und das Kam­mer­ge­richt einen sol­chen Vor­trag ver­fah­rens­feh­ler­haft über­gan­gen hat. Das Vor­brin­gen kann des­halb in der Revi­si­ons­in­stanz nicht berück­sich­tigt wer­den (§ 559 Abs. 1 ZPO). Davon abge­se­hen hat das Kam­mer­ge­richt einen Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ver­bot nicht des­halb ange­nom­men, weil der Begriff der all­ge­mei­nen Markt­nach­fra­ge nicht mit­tels einer "abschlie­ßen­den" Auf­zäh­lung von Tat­be­stands­merk­ma­len defi­niert ist. Es ist viel­mehr davon aus­ge­gan­gen, die GEMA habe die Vor­aus­set­zun­gen für das Ein­grei­fen der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung durch die bean­stan­de­te Fas­sung der in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 AVPA 2010 getrof­fe­nen Rege­lung in einer Wei­se unge­nau beschrie­ben, dass für die GEMA ein unge­recht­fer­tig­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum besteht. Zudem kann das Bestehen einer poten­ti­el­len Umge­hungs­ge­fahr es nicht recht­fer­ti­gen, dass ein Klau­sel­ver­wen­der die gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen des Trans­pa­renz­ge­bots gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB außer Acht lässt. Die GEMA ist viel­mehr gehal­ten, auf even­tu­el­le neue Miss­brauchs­stra­te­gi­en ein­zel­ner Berech­tig­ter mit einer den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen der Bestimmt­heit genü­gen­den Anpas­sung der Ver­tei­lungs­re­ge­lun­gen zu reagie­ren.

Kei­ne ent­spre­chen­de Net­to­ein­zel­ver­rech­nung[↑]

Das Kam­mer­ge­richt hat fer­ner zutref­fend ange­nom­men, die Unwirk­sam­keit der streit­be­fan­ge­nen Rege­lung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB habe zur Fol­ge, dass die von den Musik­ver­la­gen zur Ver­rech­nung ange­mel­de­ten Musik­fol­gen nach Maß­ga­be der Spar­te U zu ver­rech­nen sind.

Das Kam­mer­ge­richt ist durch Bezug­nah­me auf das land­ge­richt­li­che Urteil davon aus­ge­gan­gen, dass den Musik­ver­la­gen aus dem Berech­ti­gungs­ver­trag ein Anspruch zusteht, am Lizenz­auf­kom­men in glei­cher Wei­se wie die übri­gen Berech­tig­ten betei­ligt zu wer­den. Da die GEMA mit der bean­stan­de­ten Rege­lung ihr gemäß § 315 BGB bestehen­des Ver­tei­lungs­er­mes­sen in unbil­li­ger Wei­se aus­ge­übt und kei­ne sons­ti­gen Ein­wen­dun­gen gegen die Rich­tig­keit der ein­ge­reich­ten Pro­gram­me gel­tend gemacht habe, ver­blei­be es bei der all­ge­mei­nen Ver­rech­nung nach Maß­ga­be der Spar­te U. Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Die Unwirk­sam­keit der in Abschnitt XIII Buchst. A Zif­fer 11 A‑VPA 2010 nie­der­ge­leg­ten Bestim­mung zur Net­to­ein­zel­ver­rech­nung hat zur Fol­ge, dass die­se Rege­lung für die Ver­rech­nung der von den Musik­ver­la­gen ein­ge­reich­ten Musik­fol­gen nicht ange­wandt wer­den kann. Die übri­gen Bestim­mun­gen des zwi­schen den Par­tei­en bestehen­den Wahr­neh­mungs­ver­tra­ges ein­schließ­lich des Ver­tei­lungs­plans nebst Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen blei­ben hier­von jedoch unbe­rührt, § 306 Abs. 1 BGB.

Die­se Bestim­mun­gen sehen eine Net­to­ein­zel­ver­rech­nung von Auf­füh­run­gen von Wer­ken der Unter­hal­tungs­mu­sik nur in den in Abschnitt XIII Buchst. A aus­drück­lich gere­gel­ten Fäl­len vor. Die GEMA macht nicht gel­tend, dass die von den Musik­ver­la­gen zur Ver­rech­nung ange­mel­de­ten Ver­an­stal­tun­gen einen ande­ren der in Abschnitt XIII A‑VPA 2010 genann­ten Tat­be­stän­de erfüll­ten und das Kam­mer­ge­richt ent­spre­chen­den Vor­trag der GEMA in den Instan­zen über­gan­gen hat oder, dass die Vor­aus­set­zun­gen für eine Zurück­stel­lung der ein­ge­reich­ten Pro­gram­me von der Ver­rech­nung gemäß Abschnitt – IV Zif­fer 4 der Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan vor­ge­le­gen hät­ten. Die Ver­rech­nung ist daher nach Maß­ga­be der Rege­lun­gen des Ver­tei­lungs­plans vor­zu­neh­men, die zur Anwen­dung kom­men, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für eine Net­to­ein­zel­ver­rech­nung nach Abschnitt XIII Buchst. A A‑VPA 2010 nicht gege­ben sind. Dies sind die Rege­lun­gen der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung in der Spar­te "U".

Die GEMA bringt dem­ge­gen­über vor, im Streit­fall sei­en gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetz­li­chen Vor­schrif­ten und daher das aus dem Wahr­neh­mungs­ver­trag fol­gen­de Leis­tungs­be­stim­mungs­recht der GEMA gemäß § 315 BGB anzu­wen­den. Danach sei die GEMA nicht nur berech­tigt, son­dern sogar gesetz­lich ver­pflich­tet, die Wie­der­ga­be der im Ver­lag der Musik­ver­la­ge erschie­ne­nen Wer­ke im Kalen­der­jahr 2010 bei der Ver­tei­lung des Ver­gü­tungs­auf­kom­mens nach dem Ver­fah­ren der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung gemäß Abschnitt XIII Buchst. A A‑VPA 2010 anstatt nach der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung zu berück­sich­ti­gen. Bei Anwen­dung der Kol­lek­tiv­ver­rech­nung wür­den die Musik­ver­la­ge von den auf die Wahr­neh­mung des Auf­füh­rungs­rechts ent­fal­len­den Ein­nah­men der GEMA einen Anteil erhal­ten, der die Erlö­se der GEMA aus der Lizen­zie­rung des Rechts, die in den Ver­la­gen der Musik­ver­la­ge erschie­ne­nen Wer­ke auf­zu­füh­ren, um ein Viel­fa­ches über­stie­ge. Die Soli­dar­ge­mein­schaft aller von der GEMA ver­tre­te­nen Berech­tig­ten müss­te dann die Kos­ten für sämt­li­che der­art dem Leis­tungs­prin­zip wider­spre­chen­den Aus­schüt­tun­gen tra­gen und wäre dadurch in gra­vie­ren­der Wei­se belas­tet. Dem­ge­gen­über sei die Net­to­ein­zel­ver­rech­nung, die das Leis­tungs­prin­zip am reins­ten ver­wirk­li­che, mit kei­nem unzu­mut­ba­ren Ver­wal­tungs­auf­wand ver­bun­den. Damit dringt die GEMA nicht durch.

Die GEMA hat ihr Leis­tungs­be­stim­mungs­recht gemäß § 315 BGB durch die Auf­stel­lung des Ver­tei­lungs­pla­nes, zu der sie nach § 7 Satz 1 UrhWG ver­pflich­tet ist, aus­ge­übt 21. Die­ser Ver­tei­lungs­plan sieht die Durch­füh­rung der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung unter Aus­schluss bestimm­ter Werk­auf­füh­run­gen aus der im Übri­gen zur Anwen­dung kom­men­den Kol­lek­tiv­ver­rech­nung nur in den in Abschnitt XIII aus­drück­lich auf­ge­führ­ten Fäl­len vor. Eine Bestim­mung, nach der es der GEMA vor­be­hal­ten wäre, das Prin­zip der Net­to­ein­zel­ver­rech­nung als dem Leis­tungs­prin­zip am ehes­ten gerecht wer­den­der Ver­tei­lungs­grund­satz in Ein­zel­fäl­len jeder­zeit zur Anwen­dung zu brin­gen, ent­hält der Ver­tei­lungs­plan nicht. Aus die­ser Sys­te­ma­tik des Ver­tei­lungs­plans folgt, dass in allen Fäl­len, in denen nach den im Vor­hin­ein fest­zu­le­gen­den Ver­gü­tungs­re­geln kei­ne Net­to­ein­zel­ver­rech­nung durch­zu­füh­ren ist, die im Übri­gen vor­ge­se­he­ne Kol­lek­tiv­ver­rech­nung greift.

Eine Berech­ti­gung der GEMA, für den Fall der Unwirk­sam­keit der Rege­lun­gen zur Net­to­ein­zel­ver­rech­nung gemäß Abschnitt XIII Buchst. A A‑VPA 2010 die­se im Rah­men eines Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts im Sin­ne von § 315 Abs. 1 BGB zur Anwen­dung zu brin­gen, ergibt sich auch nicht aus einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung.

Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung ist auf einen bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen­aus­gleich gerich­tet, der aus einer objek­tiv­ge­ne­ra­li­sie­ren­den Sicht dem hypo­the­ti­schen Ver­trags­wil­len typi­scher Par­tei­en Rech­nung trägt. Sie zielt nicht dar­auf ab, eine unwirk­sa­me, den Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen­de Klau­sel durch eine der unaus­ge­wo­ge­nen Rege­lung im Kern glei­chen­de Gestal­tung zu erset­zen 22. Die inhalts­glei­che Erset­zung der unwirk­sa­men Klau­seln unter­lie­fe die gesetz­li­che Sank­ti­on der Unwirk­sam­keit gemäß § 307 Abs. 1 BGB und ist schon aus die­sem Grund mit den Grund­sät­zen der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung nicht zu ver­ein­ba­ren. Dies gilt auch, wenn die Unwirk­sam­keit (allein) auf einem Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot beruht. Die in der nicht kla­ren und ver­ständ­li­chen Rege­lung der Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners lie­gen­de unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung gemäß § 307 Abs. 1 BGB kann nicht dadurch besei­tigt wer­den, dass die unwirk­sa­me intrans­pa­ren­te Klau­sel durch eine mate­ri­ell inhalts­glei­che (trans­pa­ren­te) Klau­sel ersetzt wird 23.

Ver­zugs­zin­sen[↑]

Mit Recht hat das Kam­mer­ge­richt die Ver­pflich­tung der GEMA zur Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen auf den sich bei zutref­fen­der Berech­nung erge­ben­den Anteil der Musik­ver­la­ge am Ver­gü­tungs­auf­kom­men ange­nom­men (§ 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB). Die GEMA macht ohne Erfolg gel­tend, die GEMA habe einen Zah­lungs­rück­stand im Streit­fall nicht zu ver­tre­ten (§ 286 Abs. 4 BGB).

Das Kam­mer­ge­richt hat ange­nom­men, dass sich die GEMA in den Instan­zen nicht auf Umstän­de beru­fen hat, aus denen auf ein feh­len­des Ver­schul­den geschlos­sen wer­den kann. Dass das Kam­mer­ge­richt Vor­trag der GEMA hier­zu über­gan­gen hat, zeigt die GEMA nicht auf und ist auch sonst nicht ersicht­lich. Soweit die GEMA erst­mals mit der Revi­si­ons­be­grün­dung Tat­sa­chen vor­trägt, die nach ihrer Ansicht auf ein feh­len­des Ver­schul­den schlie­ßen las­sen, kann sie mit die­sem Vor­brin­gen in der Revi­si­ons­in­stanz nicht mehr gehört wer­den (§ 559 Abs. 1 ZPO).

Unab­hän­gig davon bestehen im Streit­fall auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass sich die GEMA – wie von der GEMA gel­tend gemacht – hin­sicht­lich der Fra­ge der Wirk­sam­keit der streit­be­fan­ge­nen Aus­füh­rungs­be­stim­mung zum Ver­tei­lungs­plan in einem ent­schul­di­gen­den Rechts­irr­tum befun­den hat. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs han­delt fahr­läs­sig, wer sich erkenn­bar im Grenz­be­reich des recht­lich Zuläs­si­gen bewegt, in dem er eine von der eige­nen Ein­schät­zung abwei­chen­de Beur­tei­lung der recht­li­chen Zuläs­sig­keit des frag­li­chen Ver­hal­tens in Betracht zie­hen muss 24. Nach die­sem Maß­stab muss­te die GEMA mit der Mög­lich­keit rech­nen, dass die hier in Rede ste­hen­de Rege­lung von einem Gericht für unwirk­sam gehal­ten wird. Auch das Nicht­ein­schrei­ten der Auf­sichts­be­hör­de konn­te kein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en in den Bestand der Rege­lung begrün­den. Das Kam­mer­ge­richt hat auch kei­ne über­spann­ten Anfor­de­run­gen an das For­mu­lie­rungs­er­mes­sen der GEMA gestellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Okto­ber 2015 – I ZR 136/​14

  1. LG Ber­lin, Urteil vom 19.02.2013 – 16 O 161/​12[]
  2. KG, Urteil vom 21.05.2014 – 24 U 69/​13[]
  3. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 05.12 2012 – I ZR 23/​11, GRUR 2013, 375 Rn. 13 = WRP 2013, 518 – Miss­brauch des Ver­tei­lungs­plans, mwN[]
  4. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 73/​10, BGHZ 193, 268 Rn. 34 Hono­rar­be­din­gun­gen Freie Jour­na­lis­ten; BGH, GRUR 2013, 375 Rn. 35 Miss­brauch des Ver­tei­lungs­plans[]
  5. BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 121/​04, BGHZ 164, 11, 24[]
  6. BGHZ 164, 11, 24; BGH, Urteil vom 21.07.2010 XII ZR 189/​08, NJW 2010, 3152 Rn. 29; Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, NJW-RR 2011, 1618 Rn. 27; MünchKomm-.BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 62; Staudinger/​Coester, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2013, § 307 Rn. 183[]
  7. BGH, NJW 2010, 3152 Rn. 29[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 18.12 2008 – I ZR 23/​06, GRUR 2009, 395 Rn. 25 = WRP 2009, 313 – Klin­gel­tö­ne für Mobil­te­le­fo­ne I[]
  9. Beck­OK BGB/​H. Schmidt, Stand: 1.05.2015, § 307 Rn. 47[]
  10. BGH, NJW 2010, 3152 Rn. 30[][]
  11. vgl. MünchKomm-.BGB/Wurmnest aaO § 307 Rn. 62; Beck­OK BGB/​H. Schmidt aaO § 307 Rn. 48[]
  12. vgl. BGH, GRUR 2013, 375 Rn. 35 Miss­brauch des Ver­tei­lungs­plans[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2012 – VIII ZR 337/​11, BGHZ 194, 121 Rn. 46[]
  14. vgl. BGH, NJW 2010, 3152 Rn. 29[]
  15. vgl. BGH, GRUR 2013, 375 Rn. 37 – Miss­brauch des Ver­tei­lungs­plans[]
  16. BGH, Urteil vom 24.09.2013 – I ZR 187/​12, GRUR 2014, 479 Rn. 25 = WRP 2014, 568 Ver­rech­nung von Musik in Wer­be­fil­men[]
  17. BGH, GRUR 2014, 479 Rn. 21 ff. – Ver­rech­nung von Musik in Wer­be­fil­men[]
  18. vgl. BGH, GRUR 2013, 375 Rn. 12 ff., 35 Miss­brauch des Ver­tei­lungs­plans, mwN[]
  19. BGH, Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, NJW-RR 2011, 1618 Rn. 27 mwN[]
  20. BVerfG, Ple­nums­be­schluss vom 08.04.1997 – 1 PBvU 1/​95, NJW 1997, 1497, 1498 f.[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2005 – – I ZR 299/​02, GRUR 2005, 757, 759 = WRP 2005, 1177 – PRO-Ver­fah­ren[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 21.12 2010 – XI ZR 52/​08, NJW-RR 2011, 625 Rn. 16[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1984 – – VIII ZR 54/​83, BGHZ 90, 69, 78; Urteil vom 12.10.2005 – IV ZR 245/​03 42 f.[]
  24. BGH, GRUR 2014, 479 Rn.19 Ver­rech­nung von Musik in Wer­be­fil­men[]