Geschäftliches Handeln im Affiliate-Marketing

Weist ein Unternehmen auf seiner Internetseite im Zusammenhang mit Angaben zu einer bestimmten Therapie (hier: Original Bach-Blütentherapie) auf die “Original Produkte” zu dieser Therapie hin und hält es für den Verbraucher einen elektronischen Verweis (Link) im Rahmen des Internetauftritts bereit, der zum Angebot der “Original Produkte” eines bestimmten Herstellers führt, liegt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor.

Geschäftliches Handeln im Affiliate-Marketing

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das Merkmal des “objektiven Zusammenhangs” ist dabei funktional zu verstehen; es setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern1.

Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient2. Soweit die Revision demgegenüber meint, für eine geschäftliche Handlung genüge es, wenn der Zweck der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs nicht vollständig hinter anderen Beweggründen zurücktrete, bezieht sie sich auf die Rechtsprechung zu § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 7.07.2004 gegolten hat3. Da die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG der Umsetzung von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dient, ist sie im Lichte des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinienbestimmung auszulegen4. Nach ihrem Erwägungsgrund 7 bezieht sich die Richtlinie nicht auf Geschäftspraktiken, die vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte dienen und sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung auswirken5.

Nach diesen Maßstäben kann eine geschäftliche Handlung des Affiliates nicht verneint werden- Dabei kommt eine Haftung des Affiliates für eine geschäftliche Handlung unter dem Gesichtspunkt der Förderung des eigenen Absatzes nicht in Betracht kommt. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage nicht gegen den Vertrieb der eigenen Waren und Dienstleistungen des Affiliates, sondern gegen die Förderung des Wettbewerbs des Geschäftsherrn.

Insoweit kann ein geschäftliches Handeln des Affiliates unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs nicht abgelehnt werden:

Eine geschäftliche Handlung kann sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch auf die Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen eines fremden Unternehmens beziehen. Die Richtlinie 2005/29/EG steht der Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb auf Handlungen zur Förderung des Wettbewerbs zugunsten fremder Unternehmen nicht entgegen. Die Förderung des Absatzes eines anderen Unternehmens, die nicht in dessen Namen oder Auftrag erfolgt, fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie (vgl. Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG)6.

Im Streitfall besteht allerdings die Besonderheit, dass sich ein geschäftliches Handeln in Form der Förderung fremden Wettbewerbs nicht schon unmittelbar aus den beanstandeten Äußerungen als solchen ergibt. Diese Gegebenheiten stehen der Annahme einer geschäftlichen Handlung jedoch nicht entgegen. Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentlich in Rede stehende Handlung – wie vorliegend den Inhalt der angegriffenen Äußerungen – an, sondern auch auf die Begleitumstände. Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein wenngleich maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar7.

Die Förderung fremden Wettbewerbs durch den Affiliate ergibt sich im hier entschiedenen Fall jedenfalls aus den Begleitumständen, unter denen die angegriffenen Äußerungen gefallen sind. Nach den getroffenen Feststellungen enthält der Internetauftritt des Affiliates außer Informationen über die von diesem angebotenen Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der umfassend dargestellten “Originial-Bach-Blüten-Therapie” auch Angaben dazu, wo entsprechende Bach-Blüten-Produkte erworben werden können. Ob allerdings bereits der durch einen einfachen “Klick” auf der Unterseite “Bezugsquellen” abrufbare Hinweis darauf, dass der weitere Vertrieb der “Original Bach-Blütenkonzentrate” durch die englische A. N. & Co erfolgt, für sich genommen hinreichend geeignet ist, de- ren Vertrieb in Deutschland durch die N. GmbH zu fördern, erscheint zweifelhaft, weil die zwischen diesen beiden Unternehmen bestehende Verbindung sich aus dem angegriffenen Internetauftritt allein nicht erkennen lässt. Die Frage bedarf allerdings keiner abschließenden Entscheidung. Es ergibt sich bereits aus dem Gesamtzusammenhang, dass sich der Hinweis auf die Bezugsmöglichkeiten nicht auf alle auf dem Markt erhältlichen Bach-Blüten-Produkte, sondern nur auf die “Original Bach-Blütenkonzentrate” der A. N. & Co und der Bach Flower Remedies Ltd. sowie in Deutschland der N. GmbH bezieht. Dies wird daraus deutlich, dass die Beklagten darauf hinweisen, die “Original Bach-Blütenkonzentrate” seien am dort abgebildeten “Original-Schriftzug Bach™” unstreitig eine Wort-Bild-Marke der Bach Flower Remedies Ltd. erkennbar. Außerdem wird der Bezug zur N. GmbH und den von ihr in Deutschland angebotenen “Original Bach-Blütenkonzentraten” durch den dort gesetzten Link hergestellt. Dieser Link führt nicht zu der Ausgangsseite des Versandhandelsunternehmens Amazon, sondern zu einer Produktseite, auf der ausschließlich die Waren der N. GmbH aufgeführt sind. Damit wird ein objektiver Zusammenhang zur Absatzförderung nur eines bestimmten Unternehmens vorliegend der N. GmbH hergestellt8.

Der Affiliate weist vorliegend in seinem Internet-Auftritt zwar auch auf Apotheken als mögliche Bezugsquellen hin. Dieser Umstand rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, damit sei auch die Möglichkeit des Bezugs von Bach-Blüten-Produkten konkurrierender Anbieter angesprochen. Der Hinweis auf den Apothekenbezug ist im Zusammenhang mit den weiteren Informationen zu den Bezugsquellen zu sehen, die wie auch die übrigen Inhalte der Internetseite der Beklagten allein “Original Bach-Blüten”-Produkte zum Gegenstand haben. Der Verkehr wird dies dahin verstehen, dass die solchermaßen herausgestellten “Original-Produkte” in Apotheken erworben werden können. Soweit demgegenüber davon ausgegangen wird, dass der angesprochene Verkehr nicht zwischen den hier in Rede stehenden, als “Original-Produkte” bezeichneten Erzeugnissen und Konkurrenzprodukten unterscheidet, fehlt es dem Bundesgerichtshof an Feststellungen, die diese Sichtweise stützen. Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein solches Verkehrsverständnis vor. Die Revisionserwiderung geht selbst davon aus, dass die angesprochenen Verkehrskreise wegen der Bekanntheit und Verbreitung der Bach-Blüten-Produkte wissen, dass diese von unterschiedlichen Herstellern vertrieben werden.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass der Verweis auf die Produkte der N. GmbH eine bloße Reflexwirkung der auf der Internetseite enthaltenen Informationen über die “Original Bach-Blüten-Therapie” darstellt und deshalb hinter diese zurücktritt. Das Verhalten der Beklagten ist im Zusammenhang mit den angegriffenen, auf die “Original-Bachblüten-Therapie” bezogenen Äußerungen objektiv betrachtet maßgeblich darauf gerichtet, durch die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher in Richtung auf die “Original-Produkte” den Absatz von Waren eines bestimmten Herstellers zu fördern.

Die vom Oberlandesgericht Köln9 für seine gegenteilige Sichtweise angeführte BGH-Entscheidung “Schöner Wetten”10 steht dem nicht entgegen.

Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung die Haftung eines Verlags für den Fall verneint, dass ein Artikel der Online-Ausgabe einer Zeitschrift einen Link zum Internetauftritt des Unternehmens enthielt, über das in dem Artikel berichtet wurde. Er hat ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG aF als nicht gegeben angesehen, weil die Beklagte beim Setzen des Links nicht in der Absicht gehandelt hat, den Wettbewerb des Unternehmens zu fördern, auf das sich der Bericht bezog11. Dort war allerdings zu berücksichtigen, dass die beklagte Partei als Medienunternehmen unter dem besonderen Schutz der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) gehandelt hat.

Bei einem redaktionellen Beitrag ist ein objektiver Zusammenhang im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG mit der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens zu verneinen, wenn der Beitrag allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient12. Die für die Berichterstattung von Medienunternehmen geltenden speziellen Grundsätze finden im Streitfall auch dann keine Anwendung, wenn die beanstandeten Äußerungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Information über die “Bach-Blüten-Therapie” wie das Berufungsgericht angenommen hat als Meinungsäußerungen ebenfalls in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fallen. Letzteres steht einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle von Äußerungen, die nicht ausschließlich wirtschaftlichen Zwecken dienen, nicht entgegen13. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung besteht auch im Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG kein anerkennenswertes, von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts herausführendes Interesse der Beklagten daran, im Zusammenhang mit der Darstellung der “Bach-Blüten-Lehre” nicht nur über das Bach-Centre und die dort hergestellten Tinkturen berichten, sondern zudem auf den Vertrieb der “Original”-Produkte hinweisen zu können. Die grundrechtlichen Wertungen sind erst bei der Beurteilung der Unlauterkeit der in Rede stehenden Handlungen und nicht schon bei der Verneinung einer geschäftlichen Handlung zu beachten14.

Die BGH-Entscheidung “Werbung für Fremdprodukte”15 rechtfertigt ebenfalls keine andere Bewertung. Die Entscheidung betraf einen Sachverhalt, in dem ein Link auf der Internetseite des Klägers zu Produktseiten bei Amazon führte. Der Bundesgerichtshof hat dazu entschieden, dass dadurch allein kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klagepartei und einem Mitbewerber des von ihr unterstützten Unternehmens begründet worden ist. Die dortige Konstellation lässt sich allerdings nicht mit der im Streitfall zu beurteilenden vergleichen, in dem es um eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geht. Im Streitfall kommt es zudem allein auf das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen der von der Beklagten geförderten N. GmbH und der mit dieser in Wettbewerb stehen- den Klägerin an16.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Dezember 2014 – I ZR 113/13

  1. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10.01.2013 – I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 Rn. 17 = WRP 2013, 1183 Standardisierte Mandatsbearbeitung, mwN; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 2 Rn. 48; Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 31 Rn. 59 []
  2. vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 18 Standardisierte Mandatsbearbeitung; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 48 und 51; ähnlich Fezer/Fezer, UWG, 2. Aufl., § 2 Nr. 1 Rn. 168, wonach die Absatz- oder Bezugsförderung nicht nur eine Nebenfolge des Marktverhaltens sein darf; ebenso Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. § 2 Rn. 38 []
  3. ebenso allerdings Keller in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 2 Rn. 73 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2014 – I ZR 218/12, GRUR 2014, 682 Rn. 16 = WRP 2014, 835 Nordjob-Messe; Urteil vom 30.04.2014 – I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120 Rn. 15 = WRP 2014, 1304 Betriebskrankenkasse II []
  5. vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 29 Standardisierte Mandatsbearbeitung; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2010, 47, 48 []
  6. EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C391/12, GRUR 2013, 1245 Rn. 40 = WRP 2013, 1575 – RLvS Verlagsgesellschaft/Stuttgarter Wochenblatt; BGH, Urteil vom 15.01.2009 – I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Rn. 11 = WRP 2009, 1082 Fräsautomat; Urteil vom 06.02.2014 – I ZR 2/11, GRUR 2014, 879 Rn. 13 = WRP 2014, 1058 GOOD NEWS II; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 8 und 54; GroßKomm.UWG/Peukert, 2. Aufl., § 2 Rn. 103 []
  7. vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2010, 47, 48; Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 31 Rn. 60; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 51 []
  8. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.10.1989 – I ZR 242/87, BGHZ 109, 153, 158 f. Anwaltsauswahl durch Mieterverein []
  9. OLG Köln, Urteil vom 29.05.2013 – 6 U 220/12, GRUR-RR 2013, 466 []
  10. BGH, Urteil vom 01.04.2004 – I ZR 317/01, BGHZ 158, 343 []
  11. BGHZ 158, 343, 347 f. []
  12. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2011 – I ZR 147/09, GRUR 2012, 74 Rn. 15 = WRP 2012, 77 Coaching-Newsletter; zur in solchen Fällen nach früherem Recht regelmäßigen Verneinung der Wettbewerbsförderungsabsicht vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.03.1986 – I ZR 13/84, GRUR 1986, 812, 813 = WRP 1986, 547 Gastrokritiker; Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 31 Rn. 67 mwN []
  13. vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.07.2007 1 BvR 2041/02, GRUR 2008, 81, 82; BGH, GRUR 1986, 812, 813 Gastrokritiker []
  14. vgl. BGH, GRUR 2012, 74 Rn. 14 f. und 31 Coaching-Newsletter; Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 31 Rn. 65; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 51 []
  15. Urteil vom 17.10.2013 – I ZR 173/12, GRUR 2014, 573 = WRP 2014, 552 []
  16. vgl. BGH, GRUR 2014, 573 Rn.19 Werbung für Fremdprodukte, mwN []