Geschäft­li­ches Han­deln im Affi­lia­te-Mar­ke­ting

Weist ein Unter­neh­men auf sei­ner Inter­net­sei­te im Zusam­men­hang mit Anga­ben zu einer bestimm­ten The­ra­pie (hier: Ori­gi­nal Bach-Blü­ten­the­ra­pie) auf die "Ori­gi­nal Pro­duk­te" zu die­ser The­ra­pie hin und hält es für den Ver­brau­cher einen elek­tro­ni­schen Ver­weis (Link) im Rah­men des Inter­net­auf­tritts bereit, der zum Ange­bot der "Ori­gi­nal Pro­duk­te" eines bestimm­ten Her­stel­lers führt, liegt eine geschäft­li­che Hand­lung im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor.

Geschäft­li­ches Han­deln im Affi­lia­te-Mar­ke­ting

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäft­li­che Hand­lung jedes Ver­hal­ten einer Per­son zuguns­ten des eige­nen oder eines frem­den Unter­neh­mens vor, bei oder nach einem Geschäfts­ab­schluss, das mit der För­de­rung des Absat­zes oder des Bezugs von Waren oder Dienst­leis­tun­gen oder mit dem Abschluss oder der Durch­füh­rung eines Ver­trags über Waren oder Dienst­leis­tun­gen objek­tiv zusam­men­hängt. Das Merk­mal des "objek­ti­ven Zusam­men­hangs" ist dabei funk­tio­nal zu ver­ste­hen; es setzt vor­aus, dass die Hand­lung bei objek­ti­ver Betrach­tung dar­auf gerich­tet ist, durch Beein­flus­sung der geschäft­li­chen Ent­schei­dung der Ver­brau­cher oder sons­ti­gen Markt­teil­neh­mer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienst­leis­tun­gen des eige­nen oder eines frem­den Unter­neh­mens zu för­dern 1.

Von einer geschäft­li­chen Hand­lung im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die Hand­lung bei der gebo­te­nen objek­ti­ven Betrach­tung vor­ran­gig dem Ziel der För­de­rung des Absat­zes oder Bezugs von Waren oder Dienst­leis­tun­gen dient 2. Soweit die Revi­si­on dem­ge­gen­über meint, für eine geschäft­li­che Hand­lung genü­ge es, wenn der Zweck der För­de­rung eige­nen oder frem­den Wett­be­werbs nicht voll­stän­dig hin­ter ande­ren Beweg­grün­den zurück­tre­te, bezieht sie sich auf die Recht­spre­chung zu § 1 des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb in der Fas­sung, in der die­ses Gesetz bis zum 7.07.2004 gegol­ten hat 3. Da die Bestim­mung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG der Umset­zung von Art. 2 Buchst. d der Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken dient, ist sie im Lich­te des Wort­lauts und des Zwecks die­ser Richt­li­ni­en­be­stim­mung aus­zu­le­gen 4. Nach ihrem Erwä­gungs­grund 7 bezieht sich die Richt­li­nie nicht auf Geschäfts­prak­ti­ken, die vor­ran­gig ande­ren Zie­len als der Beein­flus­sung der geschäft­li­chen Ent­schei­dung von Ver­brau­chern in Bezug auf Pro­duk­te die­nen und sich ledig­lich reflex­ar­tig auf die Absatz- oder Bezugs­för­de­rung aus­wir­ken 5.

Nach die­sen Maß­stä­ben kann eine geschäft­li­che Hand­lung des Affi­lia­tes nicht ver­neint wer­den- Dabei kommt eine Haf­tung des Affi­lia­tes für eine geschäft­li­che Hand­lung unter dem Gesichts­punkt der För­de­rung des eige­nen Absat­zes nicht in Betracht kommt. Die Klä­ge­rin wen­det sich mit ihrer Kla­ge nicht gegen den Ver­trieb der eige­nen Waren und Dienst­leis­tun­gen des Affi­lia­tes, son­dern gegen die För­de­rung des Wett­be­werbs des Geschäfts­herrn.

Inso­weit kann ein geschäft­li­ches Han­deln des Affi­lia­tes unter dem Gesichts­punkt der För­de­rung frem­den Wett­be­werbs nicht abge­lehnt wer­den:

Eine geschäft­li­che Hand­lung kann sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch auf die För­de­rung des Absat­zes oder Bezugs von Waren oder Dienst­leis­tun­gen eines frem­den Unter­neh­mens bezie­hen. Die Richt­li­nie 2005/​29/​EG steht der Erstre­ckung des Anwen­dungs­be­reichs des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb auf Hand­lun­gen zur För­de­rung des Wett­be­werbs zuguns­ten frem­der Unter­neh­men nicht ent­ge­gen. Die För­de­rung des Absat­zes eines ande­ren Unter­neh­mens, die nicht in des­sen Namen oder Auf­trag erfolgt, fällt nicht in den Anwen­dungs­be­reich die­ser Richt­li­nie (vgl. Art. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 2005/​29/​EG) 6.

Im Streit­fall besteht aller­dings die Beson­der­heit, dass sich ein geschäft­li­ches Han­deln in Form der För­de­rung frem­den Wett­be­werbs nicht schon unmit­tel­bar aus den bean­stan­de­ten Äuße­run­gen als sol­chen ergibt. Die­se Gege­ben­hei­ten ste­hen der Annah­me einer geschäft­li­chen Hand­lung jedoch nicht ent­ge­gen. Die Fra­ge, ob eine Hand­lung vor­ran­gig der För­de­rung des eige­nen oder frem­den Absat­zes oder Bezugs von Waren oder Dienst­leis­tun­gen oder aber ande­ren Zie­len dient, ist auf­grund einer Wür­di­gung der gesam­ten Umstän­de des Ein­zel­falls zu beur­tei­len. Hier­bei kommt es nicht nur auf die eigent­lich in Rede ste­hen­de Hand­lung – wie vor­lie­gend den Inhalt der ange­grif­fe­nen Äuße­run­gen – an, son­dern auch auf die Begleit­um­stän­de. Der Umstand, dass der Han­deln­de ein eige­nes wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Beein­flus­sung der geschäft­li­chen Ent­schei­dun­gen von Ver­brau­chern oder ande­ren Markt­teil­neh­mern hat, stellt dabei nur ein wenn­gleich maß­geb­li­ches Indiz für das Vor­lie­gen einer geschäft­li­chen Hand­lung im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar 7.

Die För­de­rung frem­den Wett­be­werbs durch den Affi­lia­te ergibt sich im hier ent­schie­de­nen Fall jeden­falls aus den Begleit­um­stän­den, unter denen die ange­grif­fe­nen Äuße­run­gen gefal­len sind. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ent­hält der Inter­net­auf­tritt des Affi­lia­tes außer Infor­ma­tio­nen über die von die­sem ange­bo­te­nen Waren und Dienst­leis­tun­gen im Zusam­men­hang mit der umfas­send dar­ge­stell­ten "Ori­gi­ni­al-Bach-Blü­ten-The­ra­pie" auch Anga­ben dazu, wo ent­spre­chen­de Bach-Blü­ten-Pro­duk­te erwor­ben wer­den kön­nen. Ob aller­dings bereits der durch einen ein­fa­chen "Klick" auf der Unter­sei­te "Bezugs­quel­len" abruf­ba­re Hin­weis dar­auf, dass der wei­te­re Ver­trieb der "Ori­gi­nal Bach-Blü­ten­kon­zen­tra­te" durch die eng­li­sche A. N. & Co erfolgt, für sich genom­men hin­rei­chend geeig­net ist, de- ren Ver­trieb in Deutsch­land durch die N. GmbH zu för­dern, erscheint zwei­fel­haft, weil die zwi­schen die­sen bei­den Unter­neh­men bestehen­de Ver­bin­dung sich aus dem ange­grif­fe­nen Inter­net­auf­tritt allein nicht erken­nen lässt. Die Fra­ge bedarf aller­dings kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Es ergibt sich bereits aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang, dass sich der Hin­weis auf die Bezugs­mög­lich­kei­ten nicht auf alle auf dem Markt erhält­li­chen Bach-Blü­ten-Pro­duk­te, son­dern nur auf die "Ori­gi­nal Bach-Blü­ten­kon­zen­tra­te" der A. N. & Co und der Bach Flower Reme­di­es Ltd. sowie in Deutsch­land der N. GmbH bezieht. Dies wird dar­aus deut­lich, dass die Beklag­ten dar­auf hin­wei­sen, die "Ori­gi­nal Bach-Blü­ten­kon­zen­tra­te" sei­en am dort abge­bil­de­ten "Ori­gi­nal-Schrift­zug Bach™" unstrei­tig eine Wort-Bild-Mar­ke der Bach Flower Reme­di­es Ltd. erkenn­bar. Außer­dem wird der Bezug zur N. GmbH und den von ihr in Deutsch­land ange­bo­te­nen "Ori­gi­nal Bach-Blü­ten­kon­zen­tra­ten" durch den dort gesetz­ten Link her­ge­stellt. Die­ser Link führt nicht zu der Aus­gangs­sei­te des Ver­sand­han­dels­un­ter­neh­mens Ama­zon, son­dern zu einer Pro­dukt­sei­te, auf der aus­schließ­lich die Waren der N. GmbH auf­ge­führt sind. Damit wird ein objek­ti­ver Zusam­men­hang zur Absatz­för­de­rung nur eines bestimm­ten Unter­neh­mens vor­lie­gend der N. GmbH her­ge­stellt 8.

Der Affi­lia­te weist vor­lie­gend in sei­nem Inter­net-Auf­tritt zwar auch auf Apo­the­ken als mög­li­che Bezugs­quel­len hin. Die­ser Umstand recht­fer­tigt jedoch nicht die Annah­me, damit sei auch die Mög­lich­keit des Bezugs von Bach-Blü­ten-Pro­duk­ten kon­kur­rie­ren­der Anbie­ter ange­spro­chen. Der Hin­weis auf den Apo­the­ken­be­zug ist im Zusam­men­hang mit den wei­te­ren Infor­ma­tio­nen zu den Bezugs­quel­len zu sehen, die wie auch die übri­gen Inhal­te der Inter­net­sei­te der Beklag­ten allein "Ori­gi­nal Bach-Blüten"-Produkte zum Gegen­stand haben. Der Ver­kehr wird dies dahin ver­ste­hen, dass die sol­cher­ma­ßen her­aus­ge­stell­ten "Ori­gi­nal-Pro­duk­te" in Apo­the­ken erwor­ben wer­den kön­nen. Soweit dem­ge­gen­über davon aus­ge­gan­gen wird, dass der ange­spro­che­ne Ver­kehr nicht zwi­schen den hier in Rede ste­hen­den, als "Ori­gi­nal-Pro­duk­te" bezeich­ne­ten Erzeug­nis­sen und Kon­kur­renz­pro­duk­ten unter­schei­det, fehlt es dem Bun­des­ge­richts­hof an Fest­stel­lun­gen, die die­se Sicht­wei­se stüt­zen. Es lie­gen kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te für ein sol­ches Ver­kehrs­ver­ständ­nis vor. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung geht selbst davon aus, dass die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se wegen der Bekannt­heit und Ver­brei­tung der Bach-Blü­ten-Pro­duk­te wis­sen, dass die­se von unter­schied­li­chen Her­stel­lern ver­trie­ben wer­den.

Auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann nicht ange­nom­men wer­den, dass der Ver­weis auf die Pro­duk­te der N. GmbH eine blo­ße Reflex­wir­kung der auf der Inter­net­sei­te ent­hal­te­nen Infor­ma­tio­nen über die "Ori­gi­nal Bach-Blü­ten-The­ra­pie" dar­stellt und des­halb hin­ter die­se zurück­tritt. Das Ver­hal­ten der Beklag­ten ist im Zusam­men­hang mit den ange­grif­fe­nen, auf die "Ori­gi­nal-Bach­blü­ten-The­ra­pie" bezo­ge­nen Äuße­run­gen objek­tiv betrach­tet maß­geb­lich dar­auf gerich­tet, durch die Beein­flus­sung der geschäft­li­chen Ent­schei­dung der Ver­brau­cher in Rich­tung auf die "Ori­gi­nal-Pro­duk­te" den Absatz von Waren eines bestimm­ten Her­stel­lers zu för­dern.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt Köln 9 für sei­ne gegen­tei­li­ge Sicht­wei­se ange­führ­te BGH-Ent­schei­dung "Schö­ner Wet­ten" 10 steht dem nicht ent­ge­gen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in die­ser Ent­schei­dung die Haf­tung eines Ver­lags für den Fall ver­neint, dass ein Arti­kel der Online-Aus­ga­be einer Zeit­schrift einen Link zum Inter­net­auf­tritt des Unter­neh­mens ent­hielt, über das in dem Arti­kel berich­tet wur­de. Er hat ein Han­deln zu Zwe­cken des Wett­be­werbs im Sin­ne des § 1 UWG aF als nicht gege­ben ange­se­hen, weil die Beklag­te beim Set­zen des Links nicht in der Absicht gehan­delt hat, den Wett­be­werb des Unter­neh­mens zu för­dern, auf das sich der Bericht bezog 11. Dort war aller­dings zu berück­sich­ti­gen, dass die beklag­te Par­tei als Medi­en­un­ter­neh­men unter dem beson­de­ren Schutz der Pres­se­frei­heit (Art. 5 Abs. 1 GG) gehan­delt hat.

Bei einem redak­tio­nel­len Bei­trag ist ein objek­ti­ver Zusam­men­hang im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG mit der För­de­rung des Absat­zes eines frem­den Unter­neh­mens zu ver­nei­nen, wenn der Bei­trag allein der Infor­ma­ti­on und Mei­nungs­bil­dung sei­ner Adres­sa­ten dient 12. Die für die Bericht­erstat­tung von Medi­en­un­ter­neh­men gel­ten­den spe­zi­el­len Grund­sät­ze fin­den im Streit­fall auch dann kei­ne Anwen­dung, wenn die bean­stan­de­ten Äuße­run­gen der Beklag­ten im Zusam­men­hang mit der Infor­ma­ti­on über die "Bach-Blü­ten-The­ra­pie" wie das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men hat als Mei­nungs­äu­ße­run­gen eben­falls in den Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG fal­len. Letz­te­res steht einer lau­ter­keits­recht­li­chen Kon­trol­le von Äuße­run­gen, die nicht aus­schließ­lich wirt­schaft­li­chen Zwe­cken die­nen, nicht ent­ge­gen 13. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung besteht auch im Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG kein aner­ken­nens­wer­tes, von vorn­her­ein aus dem Anwen­dungs­be­reich des Wett­be­werbs­rechts her­aus­füh­ren­des Inter­es­se der Beklag­ten dar­an, im Zusam­men­hang mit der Dar­stel­lung der "Bach-Blü­ten-Leh­re" nicht nur über das Bach-Cent­re und die dort her­ge­stell­ten Tink­tu­ren berich­ten, son­dern zudem auf den Ver­trieb der "Original"-Produkte hin­wei­sen zu kön­nen. Die grund­recht­li­chen Wer­tun­gen sind erst bei der Beur­tei­lung der Unlau­ter­keit der in Rede ste­hen­den Hand­lun­gen und nicht schon bei der Ver­nei­nung einer geschäft­li­chen Hand­lung zu beach­ten 14.

Die BGH-Ent­schei­dung "Wer­bung für Fremd­pro­duk­te" 15 recht­fer­tigt eben­falls kei­ne ande­re Bewer­tung. Die Ent­schei­dung betraf einen Sach­ver­halt, in dem ein Link auf der Inter­net­sei­te des Klä­gers zu Pro­dukt­sei­ten bei Ama­zon führ­te. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dazu ent­schie­den, dass dadurch allein kein kon­kre­tes Wett­be­werbs­ver­hält­nis zwi­schen der Kla­ge­par­tei und einem Mit­be­wer­ber des von ihr unter­stütz­ten Unter­neh­mens begrün­det wor­den ist. Die dor­ti­ge Kon­stel­la­ti­on lässt sich aller­dings nicht mit der im Streit­fall zu beur­tei­len­den ver­glei­chen, in dem es um eine geschäft­li­che Hand­lung der Beklag­ten im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geht. Im Streit­fall kommt es zudem allein auf das Bestehen eines kon­kre­ten Wett­be­werbs­ver­hält­nis­ses zwi­schen der von der Beklag­ten geför­der­ten N. GmbH und der mit die­ser in Wett­be­werb ste­hen- den Klä­ge­rin an 16.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Dezem­ber 2014 – I ZR 113/​13

  1. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10.01.2013 – I ZR 190/​11, GRUR 2013, 945 Rn. 17 = WRP 2013, 1183 Stan­dar­di­sier­te Man­dats­be­ar­bei­tung, mwN; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 2 Rn. 48; Erd­mann in Gloy/​Loschelder/​Erdmann, Hand­buch des Wett­be­werbs­rechts, 4. Aufl., § 31 Rn. 59[]
  2. vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 18 Stan­dar­di­sier­te Man­dats­be­ar­bei­tung; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 2 Rn. 48 und 51; ähn­lich Fezer/​Fezer, UWG, 2. Aufl., § 2 Nr. 1 Rn. 168, wonach die Absatz- oder Bezugs­för­de­rung nicht nur eine Neben­fol­ge des Markt­ver­hal­tens sein darf; eben­so Sos­nitza in Ohly/​Sosnitza, UWG, 6. Aufl. § 2 Rn. 38[]
  3. eben­so aller­dings Kel­ler in Harte/​Henning, UWG, 3. Aufl., § 2 Rn. 73[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2014 – I ZR 218/​12, GRUR 2014, 682 Rn. 16 = WRP 2014, 835 Nord­job-Mes­se; Urteil vom 30.04.2014 – I ZR 170/​10, GRUR 2014, 1120 Rn. 15 = WRP 2014, 1304 Betriebs­kran­ken­kas­se II[]
  5. vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 29 Stan­dar­di­sier­te Man­dats­be­ar­bei­tung; OLG Karls­ru­he, GRUR-RR 2010, 47, 48[]
  6. EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C391/​12, GRUR 2013, 1245 Rn. 40 = WRP 2013, 1575 – RLvS Verlagsgesellschaft/​Stuttgarter Wochen­blatt; BGH, Urteil vom 15.01.2009 – I ZR 123/​06, GRUR 2009, 878 Rn. 11 = WRP 2009, 1082 Frä­s­au­to­mat; Urteil vom 06.02.2014 – I ZR 2/​11, GRUR 2014, 879 Rn. 13 = WRP 2014, 1058 GOOD NEWS II; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 2 Rn. 8 und 54; GroßKomm.UWG/Peukert, 2. Aufl., § 2 Rn. 103[]
  7. vgl. OLG Karls­ru­he, GRUR-RR 2010, 47, 48; Erd­mann in Gloy/​Loschelder/​Erdmann aaO § 31 Rn. 60; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 2 Rn. 51[]
  8. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.10.1989 – I ZR 242/​87, BGHZ 109, 153, 158 f. Anwalts­aus­wahl durch Mie­ter­ver­ein[]
  9. OLG Köln, Urteil vom 29.05.2013 – 6 U 220/​12, GRUR-RR 2013, 466[]
  10. BGH, Urteil vom 01.04.2004 – I ZR 317/​01, BGHZ 158, 343[]
  11. BGHZ 158, 343, 347 f.[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2011 – I ZR 147/​09, GRUR 2012, 74 Rn. 15 = WRP 2012, 77 Coa­ching-News­let­ter; zur in sol­chen Fäl­len nach frü­he­rem Recht regel­mä­ßi­gen Ver­nei­nung der Wett­be­werbs­för­de­rungs­ab­sicht vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.03.1986 – I ZR 13/​84, GRUR 1986, 812, 813 = WRP 1986, 547 Gastro­kri­ti­ker; Erd­mann in Gloy/​Loschelder/​Erdmann aaO § 31 Rn. 67 mwN[]
  13. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 12.07.2007 1 BvR 2041/​02, GRUR 2008, 81, 82; BGH, GRUR 1986, 812, 813 Gastro­kri­ti­ker[]
  14. vgl. BGH, GRUR 2012, 74 Rn. 14 f. und 31 Coa­ching-News­let­ter; Erd­mann in Gloy/​Loschelder/​Erdmann aaO § 31 Rn. 65; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 2 Rn. 51[]
  15. Urteil vom 17.10.2013 – I ZR 173/​12, GRUR 2014, 573 = WRP 2014, 552[]
  16. vgl. BGH, GRUR 2014, 573 Rn.19 Wer­bung für Fremd­pro­duk­te, mwN[]