Wahl als "acting in con­cert"

Die Wahl des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stellt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs regel­mä­ßig kein ?acting in con­cert? nach dem WpÜG dar.

Wahl als "acting in con­cert"

In dem jetzt vom BGH ent­schie­de­nen Ver­fah­ren waren die Klä­ge­rin, die Beklag­te und ihre bei­den Streit­hel­fe­rin­nen (drei sog. Finanz­in­ves­to­ren) Groß­ak­tio­nä­re einer gro­ßen deut­schen, dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz unter­lie­gen­den Akti­en­ge­sell­schaft; dabei hal­ten die Klä­ge­rin ca. 33% und die drei Finanz­in­ves­to­ren je ca. 17% der stimm­be­rech­tig­ten Akti­en. Alle vier Groß­ak­tio­nä­re hat­ten im Jahr 1993 einen Ver­trag geschlos­sen, in dem sie sich nicht nur gegen­sei­tig Vor­kaufs­rech­te auf ihre jewei­li­gen Akti­en­pa­ke­te ein­räum­ten, son­dern auch eine gemein­sa­me Abstim­mung bei den Auf­sichts­rats­wah­len ver­ab­re­de­ten. Im März 2003 hoben sie dies Ver­ein­ba­rung auf, ver­stän­dig­ten sich aber alle gleich­wohl wie­der auf die per­so­nel­le Beset­zung der Anteils­eig­ner­sei­te für die für Juni 2003 anste­hen­den Wah­len zum Auf­sichts­rat; kei­ne Über­ein­stim­mung konn­ten sie hin­sicht­lich der Per­son des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den her­bei­füh­ren.

Spä­ter einig­te sich die Beklag­te mit den bei­den Streit­hel­fe­rin­nen – ohne die Klä­ge­rin ein­zu­be­zie­hen – auf die Wahl des bis­he­ri­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den zum neu­en Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den. Am Vor­abend der Haupt­ver­samm­lung wur­de der Klä­ge­rin unter­brei­tet, dass man nur dann deren Ver­trau­ens­mann zum stell­ver­tre­ten­den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den wäh­len wer­de, wenn im Gegen­zug die Klä­ge­rin sich dem Vor­ha­ben, den Pos­ten des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den mit dem bis­he­ri­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den zu beset­zen, anschlie­ßen wer­de. In der Haupt­ver­samm­lung wur­den sodann die Auf­sichts­rats­mit­glie­der abre­de­ge­mäß gewählt. Im Anschluss hier­an wähl­te der neu gebil­de­te Auf­sichts­rat ? unter ande­rem mit den Stim­men der Klä­ge­rin ? den bis­he­ri­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den zum Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den.

Die Klä­ge­rin meint, die Beklag­te habe gemein­sam mit ihren bei­den Streit­hel­fe­rin­nen die Kon­trol­le über die Akti­en­ge­sell­schaft erlangt. Da dies weder ange­zeigt wur­de, noch ihr ein öffent­li­ches Ange­bot unter­brei­tet wur­de, ver­langt sie im Wege der Teil­kla­ge Zah­lung von 200.000 ? Zin­sen gemäß § 38 WpÜG.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge abge­wie­sen. Das Beru­fungs­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Zur Begrün­dung hat es aus­ge­führt, in der zwi­schen der Beklag­ten und ihren bei­den Streit­hel­fe­rin­nen ver­ab­re­de­ten und spä­ter durch­ge­setz­ten Wahl des neu­en Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den sei ein abge­stimm­tes Ver­hal­ten im Sin­ne von § 30 Abs. 2 WpÜG zu sehen. Die­ses ?acting in con­cert? füh­re dazu, dass sich die Beklag­te die Stimm­an­tei­le der bei­den Streit­hel­fe­rin­nen zurech­nen las­sen müs­se. Da alle drei zusam­men über Stimm­an­tei­le in Höhe von ca. 51 % ver­füg­ten, habe die Beklag­te hier­durch die Kon­trol­le über die Ziel­ge­sell­schaft erlangt, ohne den ihr hier­aus erwach­se­nen Pflich­ten nach § 35 WpÜG nach­ge­kom­men zu sein. Hier­ge­gen rich­tet sich die vom Beru­fungs­ge­richt zuge­las­se­ne Revi­si­on der Beklag­ten.

Der II. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat heu­te das Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die kla­ge­ab­wei­sen­de land­ge­richt­li­che Ent­schei­dung wie­der­her­ge­stellt. Nach sei­ner Beur­tei­lung beruht das Beru­fungs­ur­teil in mehr­fa­cher Hin­sicht auf Rechts­irr­tum: die Klä­ge­rin als Betei­lig­te an der Abspra­che kann Rech­te wegen Nicht­un­ter­brei­tens eines Pflicht­an­ge­bots nicht gel­tend machen; das abge­stimm­te Ver­hal­ten ist nach dem Gesetz nur für Abstim­mun­gen in der Haupt­ver­samm­lung ver­bo­ten, und bei der Wahl des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den hat es sich nur um einen ?Ein­zel­fall? i.S.v. § 30 Abs. 2 Satz 1 2. Halb­satz WpÜG gehan­delt, der von den Ver­pflich­tun­gen nach dem WpÜG aus­ge­nom­men ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2006 – II ZR 137/​05