Abschlag­zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters und der Eigen­ka­pi­ta­ler­satz

Kre­dit­un­wür­dig im Sin­ne der Regeln über den Eigen­ka­pi­ta­ler­satz kann eine Gesell­schaft nur dann sein, wenn sie tat­säch­lich einen Kre­dit benö­tigt. Ein Kre­dit­be­darf, der nur auf­grund zu gering kal­ku­lier­ter Abschlags­zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters oder eines mit ihm ver­bun­de­nen Unter­neh­mens ent­stan­den ist und der nach­träg­lich bei rich­ti­ger Betrach­tungs­wei­se ent­fällt, reicht dafür nicht aus.

Abschlag­zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters und der Eigen­ka­pi­ta­ler­satz

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, in dem die Regeln über den Eigen­ka­pi­ta­ler­satz noch anwend­bar sind, weil das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der GmbH vor dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH­Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) am 1.11.2008 eröff­net wor­den ist 1.

Ein stän­di­ges Ste­hen­las­sen von fäl­li­gen For­de­run­gen stellt – bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen – in Höhe des Durch­schnitts­sal­dos eine eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Gesell­schaf­ter­hil­fe dar, die sowohl zur Anwend­bar­keit der §§ 30, 31 GmbHG aF als auch der § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aF, § 32a Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF führt. Denn der Gesell­schaf­ter gibt der Gesell­schaft mit die­sem fort­lau­fend bestehen blei­ben­den Kre­dit zwar nicht in Höhe der jewei­li­gen Ein­zel­for­de­rung, wohl aber in Höhe der Gesamt­durch­schnitts­for­de­rung eine Über­le­bens­hil­fe, die es recht­fer­tigt, die Durch­schnitts­for­de­rung wie Eigen­ka­pi­tal zu behan­deln 2.

Dabei unter­liegt auch eine Gesell­schaft, die nicht Gesell­schaf­te­rin, son­dern nur Schwes­ter­ge­sell­schaft der Schuld­ne­rin ist, den Regeln über den Eigen­ka­pi­ta­ler­satz. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs wird ein mit dem Gesell­schaf­ter ver­bun­de­nes Unter­neh­men, auf das der Gesell­schaf­ter kraft der gesell­schafts­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung sei­ner Betei­li­gung einen beherr­schen­den Ein­fluss aus­üben kann, gemäß § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF wie ein Gesell­schaf­ter behan­delt 3. So liegt es hier. Bei­de Gesell­schaf­ten hat­ten den­sel­ben Allein­ge­sell­schaf­ter.

Eine Kri­se im Sin­ne des § 32a Abs. 1 GmbHG aF liegt dann vor, wenn die Gesell­schaft im Zeit­punkt der Kapi­tal­über­las­sung oder des "Ste­hen­las­sens" des Kapi­tals insol­venz­reif oder kre­dit­un­wür­dig ist 4. Das Beru­fungs­ge­richt hat offen gelas­sen, ob die Schuld­ne­rin insol­venz­reif war. Für das Revi­si­ons­ver­fah­ren ist somit davon aus­zu­ge­hen, dass eine Insol­venz­rei­fe bis zu der Sal­die­rung der For­de­run­gen auf­grund der Gut­schrift der Schuld­ne­rin im März 2007 nicht bestan­den hat.

Bei sei­ner Annah­me, die Schuld­ne­rin sei jeden­falls ab Ende 2006 kre­dit­un­wür­dig gewe­sen, hat das Beru­fungs­ge­richt zum einen nicht beach­tet, dass eine Kri­se wäh­rend des gesam­ten Zeit­raums bestan­den haben muss, für den die ste­hen gelas­se­ne Durch­schnitts­for­de­rung gel­tend gemacht wird. Tritt die Kri­se erst am Ende die­ses Zeit­raums ein, ist es nicht gerecht­fer­tigt, die Durch­schnitts­for­de­rung wie funk­tio­nel­les Eigen­ka­pi­tal zu behan­deln. Die­se Funk­ti­on kann sie nur haben, wenn sie ins­ge­samt in der Kri­se ste­hen­ge­las­sen wor­den ist.

Zum ande­ren hat das Beru­fungs­ge­richt nicht gese­hen, dass von einer Kre­dit­un­wür­dig­keit im Sin­ne des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts nur dann aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn die Gesell­schaft tat­säch­lich einen Kre­dit benö­tigt. Denn es geht bei dem Merk­mal der Kre­dit­un­wür­dig­keit dar­um fest­zu­stel­len, ob die Gesell­schaft einen zur Fort­füh­rung ihres Geschäfts­be­triebs erfor­der­li­chen Kre­dit­be­darf nicht aus eige­ner Kraft decken kann und des­halb liqui­diert wer­den müss­te, wenn nicht der Gesell­schaf­ter mit sei­ner Leis­tung ein­springt oder ein­ge­sprun­gen wäre 5.

Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass die Schuld­ne­rin im hier ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Zeit­raum einen sol­chen Kre­dit­be­darf hat­te. Davon wäre zwar ohne wei­te­res aus­zu­ge­hen, wenn die Schuld­ne­rin tat­säch­lich im gesam­ten Jahr 2006 einen durch­schnitt­li­chen Kre­dit ihrer Schwes­ter­ge­sell­schaft in Höhe von 911.290,45 € in Anspruch genom­men hät­te. Die monat­li­chen Sal­den des zwi­schen den bei­den Gesell­schaf­ten geführ­ten Ver­rech­nungs­kon­tos rei­chen für die­sen Schluss aber nicht aus.

Nach dem Vor­trag der Beklag­ten, der für das Revi­si­ons­ver­fah­ren als wahr zu unter­stel­len ist, hat­te sie mit der Schuld­ne­rin ver­ein­bart, dass für die Fahr­rad­mon­ta­ge eine Ver­gü­tung in Höhe der Selbst­kos­ten der Schuld­ne­rin gezahlt wer­den soll­te und dass auf die­se Ver­gü­tungs­for­de­rung deren genaue Höhe sich erst errech­nen ließ, wenn die Gesamt­stück­zahl der im Jahr 2006 mon­tier­ten Räder bekannt warein Abschlag in Höhe von 18,00 € pro Rad fäl­lig wer­den soll­te. Zu Beginn des Jah­res 2007 hat sich dann erge­ben, dass die Selbst­kos­ten pro Stück nicht 18,00 €, son­dern 27,28 € betra­gen haben. Damit war klar, dass der Abschlag von 18,00 € um 34 % zu gering kal­ku­liert war. Wären sogleich 27,28 € pro Rad gezahlt wor­den, hät­te das gemein­sa­me Ver­rech­nungs­kon­to nach den vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Kon­to­stän­den über­wie­gend einen Sal­do zuguns­ten der Schuld­ne­rin auf­ge­wie­sen.

Bei die­ser Sach­la­ge bestand nur vor­der­grün­dig ein Kre­dit­be­darf der Schuld­ne­rin. Jeden­falls für die Beklag­te, die auf­grund der für sie güns­ti­gen Abspra­che zunächst nur rund 2/​3 des ver­ein­bar­ten End­prei­ses für die Rad­mon­ta­ge zah­len muss­te, stand kei­nes­falls fest, dass der Durch­schnitts­sal­do des Ver­rech­nungs­kon­tos bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se end­gül­tig ihr zustand. Tat­säch­lich war das Gegen­teil der Fall. Auch im März 2007 wies das Ver­rech­nungs­kon­to nach der Ein­stel­lung der rest­li­chen Ver­gü­tungs­for­de­rung einen Sal­do zuguns­ten der Schuld­ne­rin in Höhe von 55.441,23 € auf.

Ob die Beklag­te wie die Revi­si­on meint gegen Treu und Glau­ben ver­sto­ßen hät­te, wenn sie die Sal­do­for­de­run­gen aus dem Ver­rech­nungs­kon­to gegen die Schuld­ne­rin gel­tend gemacht hät­te, kann offen blei­ben. Jeden­falls ist es nicht gerecht­fer­tigt, im Rah­men der Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­re­geln auf einen Kre­dit­be­darf abzu­stel­len, der nur auf­grund zu gering kal­ku­lier­ter Abschlags­zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters oder eines mit ihm ver­bun­de­nen Unter­neh­mens ent­stan­den ist und der nach­träg­lich bei rich­ti­ger Betrach­tungs­wei­se ent­fällt.

Damit ist das ange­foch­te­ne Urteil auf­zu­he­ben und die Sache an das Beru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, damit die noch erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen getrof­fen wer­den kön­nen. Zwar hat das Land­ge­richt zu der Fra­ge, wel­che Ver­gü­tung ursprüng­lich ver­ein­bart war, eine Beweis­auf­nah­me durch­ge­führt. Das Beru­fungs­ge­richt hat sich damit aber von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig nicht befasst. Das wird nach­zu­ho­len sein. Hät­ten die Gesell­schaf­ten näm­lich erst nach­träg­lich ver­ein­bart, dass die Beklag­te eine höhe­re als die ursprüng­lich abge­spro­che­ne Ver­gü­tung zah­len soll­te, wür­de das der Annah­me einer Kre­dit­un­wür­dig­keit im Jahr 2006 nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Okto­ber 2011 – II ZR 18/​10

  1. BGH, Urteil vom 26.01.2009 II ZR 260/​07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff. Gut Buschow[]
  2. BGH, Urteil vom 28.11.1994 II ZR 77/​93, ZIP 1995, 23, 24 f.; sie­he auch Urteil vom 07.11.1994 II ZR 270/​93, BGHZ 127, 336, 340 f.[]
  3. BGH, Urteil vom 05.05.2008 II ZR 108/​07, ZIP 2008, 1230 Rn. 9 f.; Urteil vom 28.02.2005 II ZR 103/​02, ZIP 2005, 660, 661; Urteil vom 28.09.1981 II ZR 223/​80, BGHZ 81, 365, 368[]
  4. stän­di­ge Recht­spre­chung, sie­he etwa BGH, Urteil vom 11.01.2011 – II ZR 157/​09, ZIP 2011, 328 Rn. 21[]
  5. BGH, Urteil vom 11.01.2011 II ZR 157/​09, ZIP 2011, 328 Rn. 21; Urteil vom 02.12.1996 II ZR 243/​95, GmbHR 1997, 501, 503; Urteil vom 13.07.1992 II ZR 269/​91, BGHZ 119, 201, 206[]