Abtretung von Gesellschafterdarlehn in der Krise

Tritt der Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Insolvenzantragstellung ab und tilgt die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. Zu den gleichgestellten Forderungen gehören grundsätzlich auch Darlehensforderungen von Unternehmen, die mit dem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind.

Insbesondere trifft diese Haftung damit auch Gesellschafter, die ihre (alleinige) Beteiligung über eine Zwischengesellschaft halten, also auch die Konzernmuttergesellschaft im Verhältnis zur in der Krise befindlichen Enkelgesellschaft, die damit Schuldnerin des auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtungsanspruchs ist.

Die von Rechtsprechung und Schrifttum zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelten Grundsätze können im Streitfall für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO grundsätzlich fruchtbar gemacht werden.

Durch den im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008¹ eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wurden die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben, weil nach dieser Vorschrift Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind. Als Ausgleich für den Verzicht auf das Rechtsinstitut des Kapitalersatzes wurden zur Vermeidung von Schutzlücken die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF² in das Insolvenzrecht verlagert und insbesondere § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgebaut³. Bei der insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen wird nunmehr – vor dem Hintergrund einer erweiternden Auslegung des Begriffs der kapitalersetzenden Darlehen durch die Rechtsprechung, die jedes Gesellschafterdarlehen als potenziell kapitalersetzend einstufte⁴ – generell auf das Merkmal „kapitalersetzend“ verzichtet und jedes Gesellschafterdarlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterworfen⁵. In Konsequenz dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rückgewähr jedes – und nicht nur eines „kapitalersetzenden“ – Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft binnen eines Jahres vor Antragstellung von der Insolvenzanfechtung erfasst, ohne dass das bisherige Erfordernis einer „Gesellschaftskrise“ hinzutreten muss⁶.

Mit Hilfe der Einbeziehung „gleichgestellter Forderungen“ wird außerdem der bisherige § 32a GmbHG aF in personeller – durch Einbeziehung Dritter – und sachlicher Hinsicht übernommen⁷. Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellt die Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Einbeziehung gleichgestellter Forderungen ermöglicht es, den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und damit die Anfechtbarkeit auf Drittforderungen zu erstrecken. Im Blick auf die Reichweite der Regelungen im Verhältnis zu Dritten kann folglich auf die zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen werden⁸.

Die Bestimmung des § 135 InsO knüpft an die sogenannten Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF an⁹. Im Blick auf die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich gleichen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes entsprechenden Rechtsfolgen unterworfen werden müssen, hat der Gesetzgeber bereits bei Einführung der Novellenregeln, die für das geltende Recht Leitbildfunktion haben, von dem Versuch Abstand genommen, die in Betracht kommenden Tatbestände im Einzelnen kasuistisch zu regeln. Vielmehr sollte die Rechtsprechung mit Hilfe der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln¹⁰. Diese Regelungstechnik hat das MoMiG in Anlehnung an § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF durch die Einführung des Merkmals der „gleichgestellten Forderung“ in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO beibehalten¹¹. Darum ist auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen zu treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt¹².

Im Streitfall wurde durch die Zahlung ein Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befriedigt. Die Vorschrift ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführte Schuldnerin keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat¹¹.

Die Kreditgewährung durch die Beklagte zugunsten der Schuldnerin ist anfechtungsrechtlich als Gesellschafterdarlehen zu behandeln.

Allerdings war die Beklagte im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht selbst Gesellschafterin der Schuldnerin. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden¹³. Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen¹⁴.

Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt¹⁵.

Eine einschränkende Auslegung, die aus einer vermeintlichen Änderung des dem neuen Recht mit der Inanspruchnahme des Prinzips der Haftungsbeschränkung anstelle der Finanzierungsfolgenverantwortung zugrundeliegenden Schutzzwecks hergeleitet wird¹⁶, wäre mit der tatbestandlichen Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unvereinbar, der abweichend vom früheren Recht krisenunabhängig die Rückgewähr sämtlicher und nicht nur eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen¹⁷ im Interesse einer Gleichbehandlung sämtlicher Gesellschafterdarlehen¹⁸ vorschreibt. Da die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sowohl ungeachtet ihres Zwecks als auch ungeachtet der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft anfechtbar ist¹⁹, können verbundene Unternehmen nicht unter Berufung auf eine fehlende Finanzierungsfolgenverantwortung entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen werden.

Die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln verbunden mit der Erläuterung, die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert zu haben³, legt überdies die Annahme nahe, dass das durch das MoMiG umgestaltete Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung harmoniert. Diese Würdigung entspricht der Zielsetzung des Gesetzgebers, fragwürdige Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen²⁰. Der daraus ableitbare anfechtungsrechtliche Regelungszweck, infolge des gesellschaftsrechtlichen Näheverhältnisses über die finanzielle Lage ihres Betriebs regelmäßig wohlinformierten Gesellschaftern die Möglichkeit zu versagen, der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kreditmittel zu Lasten der Gläubigergesamtheit zu entziehen²¹, gilt infolge der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung gleichermaßen für verbundene Unternehmen.

Selbst wenn man im Unterschied zu vorstehenden Ausführungen dem neuen Regelungswerk aus rechtsdogmatischen Erwägungen eine andere Legitimationsgrundlage beimisst, können mit ihrer Hilfe keine Auslegungsergebnisse gerechtfertigt werden, die von dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers nicht getragen werden. Deswegen wird die Grenze einer zulässigen Auslegung überschritten, wenn typische Fälle der Finanzierung durch ein Verbundunternehmen mangels eines Handelns mit Mitteln oder für Rechnung des Gesellschafters²² dem Merkmal der gleichgestellten Forderung entzogen werden. Die auf die Einrichtung eines konsequenten Anfechtungsregimes²³ zielende Regelung will den Kreis haftender Dritter in Anlehnung an den bisherigen Rechtszustand festlegen. Davon abgesehen ist nicht einsichtig, warum sich ein mittelbarer Gesellschafter das kapitalgesellschaftliche Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zunutze macht, wenn er ein Darlehen nicht unmittelbar, sondern über eine von ihm beherrschte Gesellschaft ausreicht. Die gegenteilige Beurteilung würde den verfehlten Anreiz schaffen, Kreditmittel nach Möglichkeit nur über eine zwischengeschaltete, mitunter eigens zu diesem Zweck gegründete (Unternehmer)Gesellschaft zu gewähren.

Das Darlehen eines Dritten ist danach als Gesellschafterdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies ist zu Lasten der Beklagten infolge ihrer mittelbaren Beteiligung an der Schuldnerin anzunehmen.

Der mittelbar an einer Gesellschaft Beteiligte ist hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln. Dies gilt jedenfalls für den GesellschafterGesellschafter, also denjenigen, der an der Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist und aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin ausüben kann²⁴.

Die U. ist sowohl Alleingesellschafterin der Komplementärin der Schuldnerin als auch deren einzige Kommanditistin. Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der U. und daher als GesellschafterGesellschafter der Schuldnerin zu qualifizieren. Angesichts dieser Beteiligungsverhältnisse kann dahinstehen, ob – was nahe liegt – auch bereits nach Überschreiten der Kleinbeteiligungsschwelle ein von dem GesellschafterGesellschafter gewährtes Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 unterliegt²⁵. Als mittelbare, die Schuldnerin beherrschende Alleingesellschafterin ist die Beklagte wie ein Gesellschafter zu behandeln²⁶. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den Gesellschafter einer GmbH, die ihrerseits bei einer Kommanditgesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin fungiert, dem Regelungswerk der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu unterwerfen²⁷.

Die Einstufung der Kredithilfe als Gesellschafterdarlehen ging nicht durch die Abtretung der Forderung von der Beklagten auf die C. verloren.

Der für ein Gesellschafterdarlehen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang kann nicht ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der Gesellschafter als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Das Nachrangrisiko muss der Zessionar mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen²⁸. Der Rückgriff auf § 404 BGB entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, bei der Einbeziehung Dritter die zum Kapitalersatzrecht entwickelten Rechtsgrundsätze anzuwenden¹¹.

Allerdings wäre in Fällen einer Übertragung der Gesellschafterstellung oder der Abtretung der Forderung an einen außenstehenden Dritten ein zeitlich unbegrenzter Nachrang der Darlehensforderung unangemessen. Vielmehr bleibt auf der Grundlage des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens der Nachrang für ein Gesellschafterdarlehen nur erhalten, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt²⁹.

Soweit bei Abtretung der Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Nachrangigkeit abgelehnt wird³⁰, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden, weil auch nach dem das Verständnis des neuen Rechts prägenden § 32a GmbHG aF¹¹ der Zessionar den Eigenkapitalersatzcharakter einer abgetretenen Forderung gegen sich gelten lassen musste³¹. Überdies beugt allein diese Würdigung nicht billigenswerten Umgehungsversuchen vor, ein Gesellschafterdarlehen mit Hilfe einer Abtretung vor Antragstellung dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und dadurch im Falle einer Befriedigung außerdem der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu entziehen.

Vor diesem Hintergrund unterliegt das von der Beklagten an die C. abgetretene Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die Zession binnen eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin vereinbart wurde. Mit dem Nachrang ist folgerichtig die Anfechtbarkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verbunden. Wegen der ebenfalls binnen der Jahresfrist zu ihren Gunsten bewirkten Befriedigung ist die C. als Zessionarin auch der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterworfen³².

Wird die Forderung aus einem abgetretenen Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Befriedigung entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch gegenüber dem Gesellschafter angefochten werden. Der Zessionar und der Gesellschafter sind Gesamtschuldner der anfechtbaren Leistung.

Tritt ein Gesellschafter die gegen seine GmbH gerichtete Darlehensforderung ab und begleicht die GmbH die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, so wird verschiedentlich angenommen, dass nur den Zessionar und nicht auch den Gesellschafter eine anfechtungsrechtliche Erstattungspflicht trifft. Zur Begründung wird angeführt, dass allein der Zessionar Empfänger der Leistung sei³³. Demgegenüber wird überwiegend eine gesamtschuldnerische Haftung von Gesellschafter und Zahlungsempfänger befürwortet, wenn der Gesellschafter durch die Abtretung der Darlehensforderung die Zahlung an den Zessionar als seine Geheißperson veranlasst hat³⁴.

Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Sie führt zu einer Inanspruchnahme der Beklagten, der die von der Schuldnerin an die C. bewirkte Zahlung anfechtungsrechtlich zuzuordnen ist. Die Beklagte ist Verpflichtete des hier geltend gemachten Anfechtungsanspruchs, weil sie im Wege von Abtretung und Forderungsverkauf die Zahlung der Schuldnerin an die C. veranlasst hat.

Infolge der den Gesellschafter treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden³⁵. Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesellschafter, der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet³⁶. Aus dieser Erwägung werden angesichts der schier unerschöpflichen Gestaltungsfantasie der Gesellschafter und ihrer Berater³⁷ im Rahmen von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Umgehungstatbestände erfasst³⁸, denen bereits der allein an objektive Merkmale anknüpfende Tatbestand des § 135 InsO vorzubeugen sucht³⁹. Deshalb ist aufgrund der im Rahmen dieser Vorschrift anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise⁴⁰ die im Wege einer Abtretung ebenso wie die durch eine Anweisung⁴¹ bewirkte Drittzahlung als Leistung an den Gesellschafter zu behandeln. Entscheidend ist dabei, dass die Zahlung, auch wenn sie äußerlich an einen Dritten erfolgt, in diesen Gestaltungen auf eine der Durchsetzung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung des Gesellschafters zurückgeht und sich darum auch als solche an ihn darstellt.

Könnte sich der Gesellschafter durch eine mit dem Verkauf der Darlehensforderung verbundene Abtretung enthaften, wäre ihm die Möglichkeit eröffnet, zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil eine Forderung zu verwerten, die im Insolvenzverfahren zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger dem Vermögen der GmbH zugeordnet bleiben muss (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dem Gesellschafter ist es jedoch versagt, durch den Verkauf eines Gesellschafterdarlehens auf dem Rücken der Gläubiger zu spekulieren und das Anfechtungsrisiko auf sie abzuwälzen⁴². Folglich ist es ohne Bedeutung, ob die Beklagte infolge der Anfechtbarkeit der Zahlung der Schuldnerin im Verhältnis zu der C. Rückgriffsansprüchen ausgesetzt war oder solche Ansprüche wegen eines Haftungsausschlusses nicht zu befürchten hatte⁴³. Würde auf die Haftungslage abgestellt, wäre einer missbräuchlichen Umgehung der Anfechtung durch die Möglichkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung Tür und Tor geöffnet. Vor allem in Gestaltungen der vorliegenden – auf ein kollusives Zusammenwirken hindeutenden⁴⁴ – Art bestünde die Gefahr, dass durch Verkauf und Abtretung der Forderung an einen vermögenslosen oder prozessual unerreichbaren Zessionar die Anfechtung ausgehöhlt wird. Auch zur Vermeidung eines solchen Nachteils ist der Gesellschafter verpflichtet, die Gesellschaft von den Folgen einer der insolvenzrechtlichen Verstrickung seiner Darlehensforderung widersprechenden Inanspruchnahme durch den Zessionar freizustellen⁴⁵.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Februar 2013 – IX ZR 32/12

1. BGBl. I S.2026[↩]
2. Fassung des Gesetzes vom 04.07.1980, BGBl. I S. 836, 838[↩]
3. BT-Drucks. 16/6140 S. 42[↩][↩]
4. Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 273 f[↩]
5. BT-Drucks, aaO S. 42, 56; Huber, aaO S. 272[↩]
6. BT-Drucks., aaO S. 26, 57; BGH, Urteil vom 28.06.2012 – IX ZR 191/11, WM 2012, 1874 Rn. 12; Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 188; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 752[↩]
7. BT-Drucks., aaO S. 56[↩]
8. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28.06.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 11[↩]
9. BT-Drucks., 16/6140 S. 42; BGH, Urteil vom 21.07.2011 – IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 30; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 345; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153[↩]
10. BT-Drucks. 8/3908 S. 74[↩]
11. BT-Drucks. 16/6140 S. 56[↩][↩][↩][↩]
12. BT-Drucks. 8/1347 S. 39[↩]
13. vgl. BT-Drucks., aaO[↩]
14. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10[↩]
15. Schröder, aaO Rn. 478; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 13; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b Rn. 23; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018; Goette/Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG und das Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rn. 265; aA insbesondere Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 ff; Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 279 f[↩]
16. Habersack, aaO[↩]
17. zutreffend Huber, aaO S. 272; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153[↩]
18. Huber, aaO S. 273[↩]
19. Huber, aaO S. 276[↩]
20. vgl. BT-Drucks., aaO, S. 26[↩]
21. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 1 mwN; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 64 Rn. 115; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 418 f; Eidenmüller in FS Canaris Band II, 2007, S. 49, 61 ff[↩]
22. vgl. Habersack, aaO 2389[↩]
23. BT-Drucks. 16/6140, aaO[↩]
24. BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/02, WM 2005, 176, 177; vom 21.11.2005 – II ZR 277/03, WM 2006, 399, 401, insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt; vom 05.05.2008 – II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 9; vom 28.02.2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 15 ff[↩]
25. in diesem Sinne HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42[↩]
26. BGH, Urteil vom 18.11.1996 – II ZR 207/95, WM 1997, 116[↩]
27. BT-Drucks. 16/6140 S. 56 f[↩]
28. Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46 mwN; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 31 Rn. 6; aA, aber durch Bezug auf die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit gleichem Ergebnis etwa Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 253[↩]
29. BGH, Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/11, WM 2012, 78 Rn. 14 ff; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 38; HmbKomm-InsO/Schröder, 4. Aufl., § 135 Rn. 15, 16; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 39 InsO Rn. 32; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149[↩]
30. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 30; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 39 Rn. 32[↩]
31. BGH, Urteil vom 21.03.1988 – II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 43; vom 02.02.2006 – IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12; vom 05.12.2007 – XII ZR 183/05, WM 2008, 162 Rn. 29 ff[↩]
32. BGH, Urteil vom 28.09.1981 – II ZR 223/80, BGHZ 81, 365, 368; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO; HK-InsO/Kleindiek, aaO, § 39 Rn. 38; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 51; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 772 f; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 f; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., Anh. §§ 32a, b Rn. 30 f; im Ergebnis ebenso Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18 sowie MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 30 unter Rückgriff auf § 812 BGB; anders aber nunmehr Ekkenga in FS Schapp, 2010, 125, 126 ff[↩]
33. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 31 Rn. 11; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 8[↩]
34. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn. 26, § 31 Rn. 4; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn.20; Haas in Sernetz/Haas, Kapitalaufbringung und erhaltung in der GmbH, Rn. 405[↩]
35. vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2005 – II ZR 103/02, WM 2005, 747, 748; Urteil vom 26.06.2006 – II ZR 133/05, WM 2007, 20 Rn. 10; vom 11.01.2011 – II ZR 157/09, WM 2011, 314 Rn. 24; Thole, ZinsO 2012, 661, 665[↩]
36. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2006 – IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12[↩]
37. Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 4 Rn. 8[↩]
38. BGH, Urteil vom 26.06.2000 – II ZR 21/99, WM 2000, 1697, 1698[↩]
39. vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 399 f; Pentz in FS Hüffer, 2010, 747, 766[↩]
40. BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/08, WM 2009, 1798 Rn. 16; vom 11.01.2011, aaO; vom 11.10.2011 – II ZR 18/10, WM 2011, 2235 Rn. 18; vom 28.02.2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 16[↩]
41. vgl. BGH, Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 118/98, WM 2000, 1445, 1449[↩]
42. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 388; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18[↩]
43. vgl. Ulmer/Habersack, aaO, § 31 Rn. 18; Thole, aaO S. 666[↩]
44. vgl. BGH, Beschluss vom 20.09.1982 – II ZR 268/81, WM 1982, 1402; Ulmer/Habersack, aaO § 31 Rn.19[↩]
45. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 39 Rn. 57[↩]