Abtre­tung von Gesell­schaf­ter­dar­lehn in der Kri­se

Tritt der Gesell­schaf­ter eine gegen die Gesell­schaft gerich­te­te Dar­le­hens­for­de­rung bin­nen eines Jah­res vor Insol­venz­an­trag­stel­lung ab und tilgt die Gesell­schaft anschlie­ßend die Ver­bind­lich­keit gegen­über dem Zes­sio­nar, unter­liegt nach Ver­fah­rens­er­öff­nung neben dem Zes­sio­nar auch der Gesell­schaf­ter der Anfech­tung. Zu den gleich­ge­stell­ten For­de­run­gen gehö­ren grund­sätz­lich auch Dar­le­hens­for­de­run­gen von Unter­neh­men, die mit dem Gesell­schaf­ter hori­zon­tal oder ver­ti­kal ver­bun­den sind.

Abtre­tung von Gesell­schaf­ter­dar­lehn in der Kri­se

Ins­be­son­de­re trifft die­se Haf­tung damit auch Gesell­schaf­ter, die ihre (allei­ni­ge) Betei­li­gung über eine Zwi­schen­ge­sell­schaft hal­ten, also auch die Kon­zern­mut­ter­ge­sell­schaft im Ver­hält­nis zur in der Kri­se befind­li­chen Enkel­ge­sell­schaft, die damit Schuld­ne­rin des auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO beru­hen­den Anfech­tungs­an­spruchs ist.

Die von Recht­spre­chung und Schrift­tum zum Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze kön­nen im Streit­fall für die Aus­le­gung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO grund­sätz­lich frucht­bar gemacht wer­den.

Durch den im Zuge des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH­Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) vom 23.10.2008 [1] ein­ge­füg­ten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wur­den die Recht­spre­chungs­re­geln zu den eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Gesell­schaf­ter­dar­le­hen auf­ge­ge­ben, weil nach die­ser Vor­schrift Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und gleich­ge­stell­te Leis­tun­gen nicht mehr wie Stamm­ka­pi­tal zu behan­deln sind. Als Aus­gleich für den Ver­zicht auf das Rechts­in­sti­tut des Kapi­tal­er­sat­zes wur­den zur Ver­mei­dung von Schutz­lü­cken die Novel­len­re­geln der §§ 32a, 32b GmbHG aF [2] in das Insol­venz­recht ver­la­gert und ins­be­son­de­re § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus­ge­baut [3]. Bei der insol­venz­recht­li­chen Behand­lung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen wird nun­mehr – vor dem Hin­ter­grund einer erwei­tern­den Aus­le­gung des Begriffs der kapi­ta­ler­set­zen­den Dar­le­hen durch die Recht­spre­chung, die jedes Gesell­schaf­ter­dar­le­hen als poten­zi­ell kapi­ta­ler­set­zend ein­stuf­te [4] – gene­rell auf das Merk­mal „kapi­ta­ler­set­zend“ ver­zich­tet und jedes Gesell­schaf­ter­dar­le­hen dem Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unter­wor­fen [5]. In Kon­se­quenz die­ser Ände­rung wird durch eine Ver­schär­fung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rück­ge­währ jedes – und nicht nur eines „kapi­ta­ler­set­zen­den“ – Gesell­schaf­ter­dar­le­hens durch die Gesell­schaft bin­nen eines Jah­res vor Antrag­stel­lung von der Insol­venz­an­fech­tung erfasst, ohne dass das bis­he­ri­ge Erfor­der­nis einer „Gesell­schafts­kri­se“ hin­zu­tre­ten muss [6].

Mit Hil­fe der Ein­be­zie­hung „gleich­ge­stell­ter For­de­run­gen“ wird außer­dem der bis­he­ri­ge § 32a GmbHG aF in per­so­nel­ler – durch Ein­be­zie­hung Drit­ter – und sach­li­cher Hin­sicht über­nom­men [7]. Die Vor­schrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unter­stellt die Rück­ge­währ eines Dar­le­hens im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleich­ge­stell­ten For­de­rung der Anfech­tung. Gleich­ge­stell­te For­de­run­gen sind Ver­bind­lich­kei­ten, die einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen. Die Ein­be­zie­hung gleich­ge­stell­ter For­de­run­gen ermög­licht es, den Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und damit die Anfecht­bar­keit auf Dritt­for­de­run­gen zu erstre­cken. Im Blick auf die Reich­wei­te der Rege­lun­gen im Ver­hält­nis zu Drit­ten kann folg­lich auf die zum Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung zurück­ge­grif­fen wer­den [8].

Die Bestim­mung des § 135 InsO knüpft an die soge­nann­ten Novel­len­re­geln der §§ 32a, 32b GmbHG aF an [9]. Im Blick auf die Viel­ge­stal­tig­keit der Sach­ver­hal­te, die der Dar­le­hens­ge­wäh­rung durch einen Gesell­schaf­ter wirt­schaft­lich glei­chen und daher im Inter­es­se des Gläu­bi­ger­schut­zes ent­spre­chen­den Rechts­fol­gen unter­wor­fen wer­den müs­sen, hat der Gesetz­ge­ber bereits bei Ein­füh­rung der Novel­len­re­geln, die für das gel­ten­de Recht Leit­bild­funk­ti­on haben, von dem Ver­such Abstand genom­men, die in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­de im Ein­zel­nen kasu­is­tisch zu regeln. Viel­mehr soll­te die Recht­spre­chung mit Hil­fe der Gene­ral­klau­sel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in den Stand gesetzt wer­den, nicht aus­drück­lich vom Wort­laut des Geset­zes erfass­te, jedoch ver­gleich­ba­re Sach­ver­hal­te gleich zu behan­deln [10]. Die­se Rege­lungs­tech­nik hat das MoMiG in Anleh­nung an § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF durch die Ein­füh­rung des Merk­mals der „gleich­ge­stell­ten For­de­rung“ in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO bei­be­hal­ten [11]. Dar­um ist auch bei der Aus­le­gung des Tat­be­stands der gleich­ge­stell­ten For­de­rung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) in Über­ein­stim­mung mit dem frü­he­ren Recht Vor­sor­ge dage­gen zu tref­fen, dass der Gesell­schaf­ter das mit einer Dar­le­hens­ge­wäh­rung ver­bun­de­ne Risi­ko auf die Gemein­schaft der Gesell­schafts­gläu­bi­ger abwälzt [12].

Im Streit­fall wur­de durch die Zah­lung ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befrie­digt. Die Vor­schrift ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwend­bar, weil die in der Rechts­form einer GmbH & Co. KG geführ­te Schuld­ne­rin kei­ne natür­li­che Per­son als per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter hat [11].

Die Kre­dit­ge­wäh­rung durch die Beklag­te zuguns­ten der Schuld­ne­rin ist anfech­tungs­recht­lich als Gesell­schaf­ter­dar­le­hen zu behan­deln.

Aller­dings war die Beklag­te im Zeit­punkt der Dar­le­hens­ge­wäh­rung nicht selbst Gesell­schaf­te­rin der Schuld­ne­rin. Auch wenn Rechts­hand­lun­gen Drit­ter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht aus­drück­lich erwähnt wer­den, soll­te durch die tat­be­stand­li­che Ein­be­zie­hung gleich­ge­stell­ter For­de­run­gen in die­se Vor­schrif­ten der Anwen­dungs­be­reich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in per­so­nel­ler Hin­sicht über­nom­men wer­den [13]. Von der Neu­re­ge­lung wer­den daher auch Rechts­hand­lun­gen Drit­ter erfasst, wel­che der Dar­le­hens­ge­wäh­rung durch einen Gesell­schaf­ter wirt­schaft­lich ent­spre­chen. Dies gilt ins­be­son­de­re für Dar­le­hen ver­bun­de­ner Unter­neh­men [14].

Eine im Ver­gleich zu dem frü­he­ren Recht ein­schrän­ken­de Aus­le­gung bei der Inan­spruch­nah­me ver­bun­de­ner Unter­neh­men ist sowohl nach dem Wort­laut der Rege­lun­gen als auch nach dem ein­deu­ti­gen gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len nicht ange­zeigt [15].

Eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung, die aus einer ver­meint­li­chen Ände­rung des dem neu­en Recht mit der Inan­spruch­nah­me des Prin­zips der Haf­tungs­be­schrän­kung anstel­le der Finan­zie­rungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung zugrun­de­lie­gen­den Schutz­zwecks her­ge­lei­tet wird [16], wäre mit der tat­be­stand­li­chen Ver­schär­fung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unver­ein­bar, der abwei­chend vom frü­he­ren Recht kri­sen­un­ab­hän­gig die Rück­ge­währ sämt­li­cher und nicht nur eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­der Gesell­schaf­ter­dar­le­hen [17] im Inter­es­se einer Gleich­be­hand­lung sämt­li­cher Gesell­schaf­ter­dar­le­hen [18] vor­schreibt. Da die Rück­zah­lung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen sowohl unge­ach­tet ihres Zwecks als auch unge­ach­tet der wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on der Gesell­schaft anfecht­bar ist [19], kön­nen ver­bun­de­ne Unter­neh­men nicht unter Beru­fung auf eine feh­len­de Finan­zie­rungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung ent­ge­gen dem erklär­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers vom Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrift aus­ge­nom­men wer­den.

Die aus­drück­li­che Bezug­nah­me des Gesetz­ge­bers auf die Novel­len­re­geln ver­bun­den mit der Erläu­te­rung, die Rege­lun­gen zu den Gesell­schaf­ter­dar­le­hen in das Insol­venz­recht ver­la­gert zu haben [3], legt über­dies die Annah­me nahe, dass das durch das MoMiG umge­stal­te­te Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge des frü­he­ren Rechts im Sin­ne einer Finan­zie­rungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung har­mo­niert. Die­se Wür­di­gung ent­spricht der Ziel­set­zung des Gesetz­ge­bers, frag­wür­di­ge Aus­zah­lun­gen an Gesell­schaf­ter in einer typi­scher­wei­se kri­ti­schen Zeit­span­ne einem kon­se­quen­ten Anfech­tungs­re­gime zu unter­wer­fen [20]. Der dar­aus ableit­ba­re anfech­tungs­recht­li­che Rege­lungs­zweck, infol­ge des gesell­schafts­recht­li­chen Nähe­ver­hält­nis­ses über die finan­zi­el­le Lage ihres Betriebs regel­mä­ßig wohl­in­for­mier­ten Gesell­schaf­tern die Mög­lich­keit zu ver­sa­gen, der Gesell­schaft zur Ver­fü­gung gestell­te Kre­dit­mit­tel zu Las­ten der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit zu ent­zie­hen [21], gilt infol­ge der gesell­schafts­recht­li­chen Ver­flech­tung glei­cher­ma­ßen für ver­bun­de­ne Unter­neh­men.

Selbst wenn man im Unter­schied zu vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen dem neu­en Rege­lungs­werk aus rechts­dog­ma­ti­schen Erwä­gun­gen eine ande­re Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge bei­misst, kön­nen mit ihrer Hil­fe kei­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis­se gerecht­fer­tigt wer­den, die von dem Wort­laut des Geset­zes und dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht getra­gen wer­den. Des­we­gen wird die Gren­ze einer zuläs­si­gen Aus­le­gung über­schrit­ten, wenn typi­sche Fäl­le der Finan­zie­rung durch ein Ver­bund­un­ter­neh­men man­gels eines Han­delns mit Mit­teln oder für Rech­nung des Gesell­schaf­ters [22] dem Merk­mal der gleich­ge­stell­ten For­de­rung ent­zo­gen wer­den. Die auf die Ein­rich­tung eines kon­se­quen­ten Anfech­tungs­re­gimes [23] zie­len­de Rege­lung will den Kreis haf­ten­der Drit­ter in Anleh­nung an den bis­he­ri­gen Rechts­zu­stand fest­le­gen. Davon abge­se­hen ist nicht ein­sich­tig, war­um sich ein mit­tel­ba­rer Gesell­schaf­ter das kapi­tal­ge­sell­schaft­li­che Prin­zip der Haf­tungs­be­schrän­kung nicht zunut­ze macht, wenn er ein Dar­le­hen nicht unmit­tel­bar, son­dern über eine von ihm beherrsch­te Gesell­schaft aus­reicht. Die gegen­tei­li­ge Beur­tei­lung wür­de den ver­fehl­ten Anreiz schaf­fen, Kre­dit­mit­tel nach Mög­lich­keit nur über eine zwi­schen­ge­schal­te­te, mit­un­ter eigens zu die­sem Zweck gegrün­de­te (Unternehmer)Gesellschaft zu gewäh­ren.

Das Dar­le­hen eines Drit­ten ist danach als Gesell­schaf­ter­dar­le­hen zu bewer­ten, wenn der Drit­te bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung einem Gesell­schaf­ter gleich­steht. Dies ist zu Las­ten der Beklag­ten infol­ge ihrer mit­tel­ba­ren Betei­li­gung an der Schuld­ne­rin anzu­neh­men.

Der mit­tel­bar an einer Gesell­schaft Betei­lig­te ist hin­sicht­lich sei­ner Kre­dit­hil­fen für die Gesell­schaft wie ein unmit­tel­ba­rer Gesell­schaf­ter zu behan­deln. Dies gilt jeden­falls für den Gesell­schaf­ter­Ge­sell­schaf­ter, also den­je­ni­gen, der an der Gesell­schaf­te­rin der Gesell­schaft betei­ligt ist und auf­grund einer qua­li­fi­zier­ten Anteils­mehr­heit einen beherr­schen­den Ein­fluss auf die Gesell­schaf­te­rin aus­üben kann [24].

Die U. ist sowohl Allein­ge­sell­schaf­te­rin der Kom­ple­men­tä­rin der Schuld­ne­rin als auch deren ein­zi­ge Kom­man­di­tis­tin. Die Beklag­te ist Allein­ge­sell­schaf­te­rin der U. und daher als Gesell­schaf­ter­Ge­sell­schaf­ter der Schuld­ne­rin zu qua­li­fi­zie­ren. Ange­sichts die­ser Betei­li­gungs­ver­hält­nis­se kann dahin­ste­hen, ob – was nahe liegt – auch bereits nach Über­schrei­ten der Klein­be­tei­li­gungs­schwel­le ein von dem Gesell­schaf­ter­Ge­sell­schaf­ter gewähr­tes Dar­le­hen dem Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 unter­liegt [25]. Als mit­tel­ba­re, die Schuld­ne­rin beherr­schen­de Allein­ge­sell­schaf­te­rin ist die Beklag­te wie ein Gesell­schaf­ter zu behan­deln [26]. Dies ent­spricht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, den Gesell­schaf­ter einer GmbH, die ihrer­seits bei einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft als per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­te­rin fun­giert, dem Rege­lungs­werk der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu unter­wer­fen [27].

Die Ein­stu­fung der Kre­dit­hil­fe als Gesell­schaf­ter­dar­le­hen ging nicht durch die Abtre­tung der For­de­rung von der Beklag­ten auf die C. ver­lo­ren.

Der für ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ange­ord­ne­te Nach­rang kann nicht ohne wei­te­res dadurch unter­lau­fen wer­den, dass der Gesell­schaf­ter als Dar­le­hens­ge­ber sei­ne Betei­li­gung an der Gesell­schaft auf­gibt oder die Dar­le­hens­for­de­rung an einen Nicht­ge­sell­schaf­ter abtritt. Das Nach­ran­g­ri­si­ko muss der Zes­sio­nar man­gels der Mög­lich­keit eines gut­gläu­bi­gen ein­re­de­frei­en Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gel­ten las­sen [28]. Der Rück­griff auf § 404 BGB ent­spricht auch der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers, bei der Ein­be­zie­hung Drit­ter die zum Kapi­tal­er­satz­recht ent­wi­ckel­ten Rechts­grund­sät­ze anzu­wen­den [11].

Aller­dings wäre in Fäl­len einer Über­tra­gung der Gesell­schaf­ter­stel­lung oder der Abtre­tung der For­de­rung an einen außen­ste­hen­den Drit­ten ein zeit­lich unbe­grenz­ter Nach­rang der Dar­le­hens­for­de­rung unan­ge­mes­sen. Viel­mehr bleibt auf der Grund­la­ge des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zum Aus­druck kom­men­den Rechts­ge­dan­kens der Nach­rang für ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nur erhal­ten, wenn der Gesell­schaf­ter inner­halb der Jah­res­frist vor Antrag­stel­lung ent­we­der sei­ne Gesell­schaf­ter­po­si­ti­on auf­gibt oder die For­de­rung auf einen Nicht­ge­sell­schaf­ter über­trägt [29].

Soweit bei Abtre­tung der Dar­le­hens­for­de­rung an einen Nicht­ge­sell­schaf­ter inner­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Nach­ran­gig­keit abge­lehnt wird [30], kann die­ser Auf­fas­sung nicht gefolgt wer­den, weil auch nach dem das Ver­ständ­nis des neu­en Rechts prä­gen­den § 32a GmbHG aF [11] der Zes­sio­nar den Eigen­ka­pi­tal­er­satz­cha­rak­ter einer abge­tre­te­nen For­de­rung gegen sich gel­ten las­sen muss­te [31]. Über­dies beugt allein die­se Wür­di­gung nicht bil­li­gens­wer­ten Umge­hungs­ver­su­chen vor, ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen mit Hil­fe einer Abtre­tung vor Antrag­stel­lung dem Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und dadurch im Fal­le einer Befrie­di­gung außer­dem der Anfech­tung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu ent­zie­hen.

Vor die­sem Hin­ter­grund unter­liegt das von der Beklag­ten an die C. abge­tre­te­ne Dar­le­hen dem Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die Zes­si­on bin­nen eines Jah­res vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin ver­ein­bart wur­de. Mit dem Nach­rang ist fol­ge­rich­tig die Anfecht­bar­keit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ver­bun­den. Wegen der eben­falls bin­nen der Jah­res­frist zu ihren Guns­ten bewirk­ten Befrie­di­gung ist die C. als Zes­sio­na­rin auch der Anfech­tung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unter­wor­fen [32].

Wird die For­de­rung aus einem abge­tre­te­nen Gesell­schaf­ter­dar­le­hen von der Gesell­schaft durch Zah­lung an den Zes­sio­nar getilgt, kann die­se Befrie­di­gung ent­ge­gen der Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch gegen­über dem Gesell­schaf­ter ange­foch­ten wer­den. Der Zes­sio­nar und der Gesell­schaf­ter sind Gesamt­schuld­ner der anfecht­ba­ren Leis­tung.

Tritt ein Gesell­schaf­ter die gegen sei­ne GmbH gerich­te­te Dar­le­hens­for­de­rung ab und begleicht die GmbH die Ver­bind­lich­keit gegen­über dem Zes­sio­nar, so wird ver­schie­dent­lich ange­nom­men, dass nur den Zes­sio­nar und nicht auch den Gesell­schaf­ter eine anfech­tungs­recht­li­che Erstat­tungs­pflicht trifft. Zur Begrün­dung wird ange­führt, dass allein der Zes­sio­nar Emp­fän­ger der Leis­tung sei [33]. Dem­ge­gen­über wird über­wie­gend eine gesamt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung von Gesell­schaf­ter und Zah­lungs­emp­fän­ger befür­wor­tet, wenn der Gesell­schaf­ter durch die Abtre­tung der Dar­le­hens­for­de­rung die Zah­lung an den Zes­sio­nar als sei­ne Geheiß­per­son ver­an­lasst hat [34].

Die zuletzt genann­te Auf­fas­sung ist zutref­fend. Sie führt zu einer Inan­spruch­nah­me der Beklag­ten, der die von der Schuld­ne­rin an die C. bewirk­te Zah­lung anfech­tungs­recht­lich zuzu­ord­nen ist. Die Beklag­te ist Ver­pflich­te­te des hier gel­tend gemach­ten Anfech­tungs­an­spruchs, weil sie im Wege von Abtre­tung und For­de­rungs­ver­kauf die Zah­lung der Schuld­ne­rin an die C. ver­an­lasst hat.

Infol­ge der den Gesell­schaf­ter tref­fen­den Finan­zie­rungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung dür­fen die Rechts­fol­gen des zwin­gen­den § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimm­ten recht­li­chen Kon­struk­ti­on auf­ge­weicht oder unter­lau­fen wer­den [35]. Dar­um kann nicht gebil­ligt wer­den, dass ein Gesell­schaf­ter, der sei­ner GmbH Dar­le­hens­mit­tel zuwen­det, die mit ihrer Rück­ge­währ ver­bun­de­nen recht­li­chen Fol­gen einer Anfech­tung durch eine Abtre­tung sei­ner For­de­rung ver­mei­det [36]. Aus die­ser Erwä­gung wer­den ange­sichts der schier uner­schöpf­li­chen Gestal­tungs­fan­ta­sie der Gesell­schaf­ter und ihrer Bera­ter [37] im Rah­men von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Umge­hungs­tat­be­stän­de erfasst [38], denen bereits der allein an objek­ti­ve Merk­ma­le anknüp­fen­de Tat­be­stand des § 135 InsO vor­zu­beu­gen sucht [39]. Des­halb ist auf­grund der im Rah­men die­ser Vor­schrift anzu­stel­len­den wirt­schaft­li­chen Betrach­tungs­wei­se [40] die im Wege einer Abtre­tung eben­so wie die durch eine Anwei­sung [41] bewirk­te Dritt­zah­lung als Leis­tung an den Gesell­schaf­ter zu behan­deln. Ent­schei­dend ist dabei, dass die Zah­lung, auch wenn sie äußer­lich an einen Drit­ten erfolgt, in die­sen Gestal­tun­gen auf eine der Durch­set­zung sei­ner eige­nen wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen gerich­te­te Wil­lens­ent­schlie­ßung des Gesell­schaf­ters zurück­geht und sich dar­um auch als sol­che an ihn dar­stellt.

Könn­te sich der Gesell­schaf­ter durch eine mit dem Ver­kauf der Dar­le­hens­for­de­rung ver­bun­de­ne Abtre­tung ent­haf­ten, wäre ihm die Mög­lich­keit eröff­net, zum eige­nen wirt­schaft­li­chen Vor­teil eine For­de­rung zu ver­wer­ten, die im Insol­venz­ver­fah­ren zum Schutz der Gesell­schafts­gläu­bi­ger dem Ver­mö­gen der GmbH zuge­ord­net blei­ben muss (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dem Gesell­schaf­ter ist es jedoch ver­sagt, durch den Ver­kauf eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens auf dem Rücken der Gläu­bi­ger zu spe­ku­lie­ren und das Anfech­tungs­ri­si­ko auf sie abzu­wäl­zen [42]. Folg­lich ist es ohne Bedeu­tung, ob die Beklag­te infol­ge der Anfecht­bar­keit der Zah­lung der Schuld­ne­rin im Ver­hält­nis zu der C. Rück­griffs­an­sprü­chen aus­ge­setzt war oder sol­che Ansprü­che wegen eines Haf­tungs­aus­schlus­ses nicht zu befürch­ten hat­te [43]. Wür­de auf die Haf­tungs­la­ge abge­stellt, wäre einer miss­bräuch­li­chen Umge­hung der Anfech­tung durch die Mög­lich­keit einer ent­spre­chen­den Ver­trags­ge­stal­tung Tür und Tor geöff­net. Vor allem in Gestal­tun­gen der vor­lie­gen­den – auf ein kol­lu­si­ves Zusam­men­wir­ken hin­deu­ten­den [44] – Art bestün­de die Gefahr, dass durch Ver­kauf und Abtre­tung der For­de­rung an einen ver­mö­gens­lo­sen oder pro­zes­su­al uner­reich­ba­ren Zes­sio­nar die Anfech­tung aus­ge­höhlt wird. Auch zur Ver­mei­dung eines sol­chen Nach­teils ist der Gesell­schaf­ter ver­pflich­tet, die Gesell­schaft von den Fol­gen einer der insol­venz­recht­li­chen Ver­stri­ckung sei­ner Dar­le­hens­for­de­rung wider­spre­chen­den Inan­spruch­nah­me durch den Zes­sio­nar frei­zu­stel­len [45].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Febru­ar 2013 – IX ZR 32/​12

  1. BGBl. I S.2026[]
  2. Fas­sung des Geset­zes vom 04.07.1980, BGBl. I S. 836, 838[]
  3. BT-Drucks. 16/​6140 S. 42[][]
  4. Huber in FS Pries­ter, 2007, S. 259, 273 f[]
  5. BT-Drucks, aaO S. 42, 56; Huber, aaO S. 272[]
  6. BT-Drucks., aaO S. 26, 57; BGH, Urteil vom 28.06.2012 – IX ZR 191/​11, WM 2012, 1874 Rn. 12; Eiden­mül­ler, ZGR 2007, 168, 188; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 752[]
  7. BT-Drucks., aaO S. 56[]
  8. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28.06.2012 – IX ZR 191/​11, BGHZ 193, 378 Rn. 11[]
  9. BT-Drucks., 16/​6140 S. 42; BGH, Urteil vom 21.07.2011 – IX ZR 185/​10, BGHZ 190, 364 Rn. 30; Schrö­der, Die Reform des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts durch das MoMiG, Rn. 345; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153[]
  10. BT-Drucks. 8/​3908 S. 74[]
  11. BT-Drucks. 16/​6140 S. 56[][][][]
  12. BT-Drucks. 8/​1347 S. 39[]
  13. vgl. BT-Drucks., aaO[]
  14. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, BGHZ 188, 363 Rn. 10[]
  15. Schrö­der, aaO Rn. 478; HK-InsO/­Klein­diek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42; Münch­Komm-Anf­G/­Kirch­hof, § 6 Rn. 13; Scholz/​K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nach­trag MoMiG, §§ 32a/​b Rn. 23; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018; Goette/​Kleindiek, Gesell­schaf­ter­fi­nan­zie­rung nach MoMiG und das Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht in der Pra­xis, 6. Aufl., Rn. 265; aA ins­be­son­de­re Haber­sack, ZIP 2008, 2385, 2387 ff; Huber in FS Pries­ter, 2007, S. 259, 279 f[]
  16. Haber­sack, aaO[]
  17. zutref­fend Huber, aaO S. 272; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153[]
  18. Huber, aaO S. 273[]
  19. Huber, aaO S. 276[]
  20. vgl. BT-Drucks., aaO, S. 26[]
  21. Münch­Komm-Anf­G/­Kirch­hof, § 6 Rn. 1 mwN; Klein­diek in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 64 Rn. 115; Tho­le, Gläu­bi­ger­schutz durch Insol­venz­recht, 418 f; Eiden­mül­ler in FS Cana­ris Band II, 2007, S. 49, 61 ff[]
  22. vgl. Haber­sack, aaO 2389[]
  23. BT-Drucks. 16/​6140, aaO[]
  24. BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/​02, WM 2005, 176, 177; vom 21.11.2005 – II ZR 277/​03, WM 2006, 399, 401, inso­weit in BGHZ 165, 106 nicht abge­druckt; vom 05.05.2008 – II ZR 108/​07, WM 2008, 1164 Rn. 9; vom 28.02.2012 – II ZR 115/​11, WM 2012, 843 Rn. 15 ff[]
  25. in die­sem Sin­ne HK-InsO/­Klein­diek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42[]
  26. BGH, Urteil vom 18.11.1996 – II ZR 207/​95, WM 1997, 116[]
  27. BT-Drucks. 16/​6140 S. 56 f[]
  28. Haas, ZIn­sO 2007, 617, 626; Haber­sack, ZIP 2007, 2145, 2149; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46 mwN; Hom­mel­hoff in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 31 Rn. 6; aA, aber durch Bezug auf die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit glei­chem Ergeb­nis etwa Schrö­der, Die Reform des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts durch das MoMiG, Rn. 253[]
  29. BGH, Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/​11, WM 2012, 78 Rn. 14 ff; HK-InsO/­Klein­diek, 6. Aufl., § 39 Rn. 38; Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, 4. Aufl., § 135 Rn. 15, 16; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46; Ahrens in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, § 39 InsO Rn. 32; Haber­sack, ZIP 2007, 2145, 2149[]
  30. Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 30; Hmb­Komm-InsO/Lüd­tke, 4. Aufl., § 39 Rn. 32[]
  31. BGH, Urteil vom 21.03.1988 – II ZR 238/​87, BGHZ 104, 33, 43; vom 02.02.2006 – IX ZR 67/​02, BGHZ 166, 125 Rn. 12; vom 05.12.2007 – XII ZR 183/​05, WM 2008, 162 Rn. 29 ff[]
  32. BGH, Urteil vom 28.09.1981 – II ZR 223/​80, BGHZ 81, 365, 368; Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, aaO; HK-InsO/­Klein­diek, aaO, § 39 Rn. 38; Münch­Komm-Anf­G/­Kirch­hof, § 6 Rn. 51; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 772 f; Alt­mep­pen, NJW 2008, 3601, 3603 f; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., Anh. §§ 32a, b Rn. 30 f; im Ergeb­nis eben­so Kuntz in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18 sowie Münch­Komm-GmbHG/Ek­ken­ga, § 31 Rn. 30 unter Rück­griff auf § 812 BGB; anders aber nun­mehr Ekken­ga in FS Schapp, 2010, 125, 126 ff[]
  33. Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 31 Rn. 11; Rowedder/​SchmidtLeithoff/​Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 8[]
  34. Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn. 26, § 31 Rn. 4; Kuntz in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18; Hachenburg/​Goerdeler/​Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn.20; Haas in Sernetz/​Haas, Kapi­tal­auf­brin­gung und erhal­tung in der GmbH, Rn. 405[]
  35. vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2005 – II ZR 103/​02, WM 2005, 747, 748; Urteil vom 26.06.2006 – II ZR 133/​05, WM 2007, 20 Rn. 10; vom 11.01.2011 – II ZR 157/​09, WM 2011, 314 Rn. 24; Tho­le, Zin­sO 2012, 661, 665[]
  36. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2006 – IX ZR 67/​02, BGHZ 166, 125 Rn. 12[]
  37. Goe­t­te, Die GmbH, 2. Aufl., § 4 Rn. 8[]
  38. BGH, Urteil vom 26.06.2000 – II ZR 21/​99, WM 2000, 1697, 1698[]
  39. vgl. Kro­lop, GmbHR 2009, 397, 399 f; Pentz in FS Hüffer, 2010, 747, 766[]
  40. BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/​08, WM 2009, 1798 Rn. 16; vom 11.01.2011, aaO; vom 11.10.2011 – II ZR 18/​10, WM 2011, 2235 Rn. 18; vom 28.02.2012 – II ZR 115/​11, WM 2012, 843 Rn. 16[]
  41. vgl. BGH, Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 118/​98, WM 2000, 1445, 1449[]
  42. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 171/​83, BGHZ 90, 381, 388; Kuntz in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18[]
  43. vgl. Ulmer/​Habersack, aaO, § 31 Rn. 18; Tho­le, aaO S. 666[]
  44. vgl. BGH, Beschluss vom 20.09.1982 – II ZR 268/​81, WM 1982, 1402; Ulmer/​Habersack, aaO § 31 Rn.19[]
  45. Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2009, § 39 Rn. 57[]