Ände­run­gen im Gesell­schafts­ver­trag durch Abstim­mung

Regelt der Gesell­schafts­ver­trag einer Publi­kums­ge­sell­schaft, dass über bestimm­te Beschluss­ge­gen­stän­de nicht die Mehr­heit der abge­ge­be­nen, son­dern die Mehr­heit der anwe­sen­den Stim­men ent­schei­det, und ergibt die Aus­le­gung des Gesell­schafts­ver­trags, dass die Mehr­heit der anwe­sen­den Stim­men als Mehr­heit aller teil­neh­men­den und nicht als Mehr­heit der mit Ja oder Nein stim­men­den Gesell­schaf­ter zu ver­ste­hen ist, sind bei schrift­li­cher Beschluss­fas­sung mit den „anwe­sen­den“ Gesell­schaf­tern im Regel­fall nicht alle, son­dern nur die Gesell­schaf­ter gemeint, die sich an der schrift­li­chen Abstim­mung betei­li­gen.

Ände­run­gen im Gesell­schafts­ver­trag durch Abstim­mung

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs sind in dem hier vor­lie­gen­den Fall die ange­foch­te­nen Ände­rungs­be­schlüs­se mit der in § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags fest­ge­leg­ten Stim­men­mehr­heit gefasst wor­den.

Die Nich­tig­keit von Beschlüs­sen der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft wird durch Fest­stel­lungs­kla­ge gegen die Mit­ge­sell­schaf­ter gel­tend gemacht, wenn nicht der Gesell­schafts­ver­trag bestimmt, dass der Streit mit der Gesell­schaft aus­zu­tra­gen ist [1]. Dies ist hier aber der Fall – so der Bun­des­ge­richts­hof. Nach § 17 Abs. 7 des Gesell­schafts­ver­trags ist eine Kla­ge gegen die Unwirk­sam­keit eines Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses gegen die Gesell­schaft zu rich­ten.

Die in § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags genann­ten Beschlüs­se sind, wie das Beru­fungs­ge­richt außer­dem mit Recht ange­nom­men hat, einer schrift­li­chen Beschluss­fas­sung zugäng­lich. Nach § 17 Abs. 1 des Gesell­schafts­ver­trags kön­nen Beschlüs­se sowohl in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung als auch in schrift­li­cher Abstim­mung gefasst wer­den. Ob dies auch für die in § 16 Abs. 3 des Gesell­schafts­ver­trags genann­ten Gegen­stän­de (Geneh­mi­gung und Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses, Ver­wen­dung von Jah­res- und Liqui­di­täts­über­schüs­sen) gilt, kann dahin­ste­hen. Jeden­falls kann § 16 des Gesell­schafts­ver­trags nicht ent­nom­men wer­den, dass eine Beschluss­fas­sung in schrift­li­cher Abstim­mung über die Beschluss­ge­gen­stän­de des § 16 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­trags aus­ge­schlos­sen sein soll, die nicht unter § 16 Abs. 3 des Gesell­schafts­ver­trags fal­len. Der Begriff „Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung“ im Sinn von § 16 des Gesell­schafts­ver­trags meint – eben­so wie in § 17 Abs. 3 – nicht die Ver­samm­lung der erschie­ne­nen Gesell­schaf­ter, son­dern die Gesell­schaf­ter als Organ der Gesell­schaft. Andern­falls wäre § 17 Abs. 1 des Gesell­schafts­ver­trags weit­ge­hend bedeu­tungs­los, da § 16 Abs. 1 des Gesell­schafts­ver­trags auch Beschlüs­se über Rechts­ge­schäf­te umfasst, für die der Gesell­schafts­ver­trag die Zustim­mung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung vor­schreibt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts ver­langt jedoch § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags bei schrift­li­cher Abstim­mung über die in § 16 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­trags genann­ten Beschluss­ge­gen­stän­de für das Zustan­de­kom­men eines Beschlus­ses nicht eine ¾‑Mehrheit aller, son­dern ledig­lich eine ¾‑Mehrheit der an der Ab-stim­mung teil­neh­men­den Gesell­schaf­ter, weil unter „anwe­sen­den“ Stim­men im Sin­ne die­ser Vor­schrift nicht sämt­li­che, son­dern die an der schrift­li­chen Abstim­mung teil­neh­men­den Gesell­schaf­ter der Beklag­ten zu ver­ste­hen sind. Das kann der Bun­des­ge­richts­hof selbst fest­stel­len, da der Gesell­schafts­ver­trag der Beklag­ten als Publi­kums­ge­sell­schaft objek­tiv aus­zu­le­gen ist [2].

Das Beru­fungs­ge­richt hat aller­dings zutref­fend ange­nom­men, dass die Mehr­heit der anwe­sen­den Stim­men im Sinn von § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags bei Beschluss­fas­sung in der Ver­samm­lung eben­so wie bei schrift­li­cher Abstim­mung als Mehr­heit aller teil­neh­men­den und nicht als Mehr­heit der mit Ja oder Nein abstim­men­den Gesell­schaf­ter zu ver­ste­hen ist. Die­se Aus­le­gung ist ent­ge­gen der Mei­nung der Revi­si­on nicht des­halb feh­ler­haft, weil nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in einer eher kör­per­schaft­lich struk­tu­rier­ten Publi­kums­ge­sell­schaft mit einer Viel­zahl von Mit­glie­dern nicht nur per­so­nen­ge­sell­schafts­recht­li­che, son­dern auch kapi­tal­ge­sell­schafts­recht­li­che Regeln Anwen­dung fin­den kön­nen, so auch § 47 Abs. 1 GmbHG. Nach die­ser Vor­schrift ist die Mehr­heit nicht nach der Zahl der stimm­be­rech­tig­ten Gesell­schaf­ter, son­dern aus­schließ­lich nach der Zahl der abge­ge­be­nen gül­ti­gen Stim­men unter Außer­acht­las­sung der Ent­hal­tun­gen zu bestim­men [3]. Eben­so wie im unmit­tel­ba­ren Anwen­dungs­be­reich des § 47 Abs. 1 GmbHG [4] kann auch der Gesell­schafts­ver­trag einer Per­so­nen­ge­sell­schaft über die­se Vor­schrift hin­aus­ge­hen­de gestei­ger­te Mehr­heits­er­for­der­nis­se auf­stel­len. Soll jedoch abwei­chend von den gel­ten­den kapi­tal­ge­sell­schafts­recht­li­chen Grund­sät­zen nicht die Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men ent­schei­den, sol­len also nicht nur die Ja- und Nein- Stim­men, son­dern auch die Ent­hal­tun­gen mit der Wir­kung von Nein-Stim­men zäh­len, muss dies aller­dings aus dem Gesell­schafts­ver­trag ein­deu­tig her­vor­ge­hen, weil der­je­ni­ge, der sich der Stim­me ent­hält, sei­ne Unent­schie­den­heit bekun­den und gera­de nicht mit Nein stim­men will [5].

Die­se Vor­aus­set­zung ist hier erfüllt. Nach dem kla­ren Wort­laut des § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags ent­schei­det über die dort genann­ten Beschluss­ge­gen­stän­de – anders als im Anwen­dungs­be­reich des § 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags, der auf die ab-gege­be­nen Stim­men abstellt, zu denen Ent­hal­tun­gen nicht gehö­ren (§ 17 Abs. 3 Satz 2 des Gesell­schafts­ver­trags) – die Mehr­heit der anwe­sen­den Stim­men. Zwar kann die Aus­le­gung des Gesell­schafts­ver­trags trotz eines sol­chen Wort­lauts der Bestim­mung zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass die abge­ge­be­nen Stim­men maß­geb­lich und Stimm­ent­hal­tun­gen nicht mit­zu­zäh­len sind [6]. Anders als in der von der Revi­si­on her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hof [7] bestehen hier aber kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass es sich bei der For­mu­lie­rung in § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags ledig­lich um eine Unge­nau­ig­keit des Aus­drucks han­delt. Viel­mehr spricht alles dafür, dass den unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in § 17 Abs. 3 Satz 1 und § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags eine gewoll­te inhalt­li­che Unter­schei­dung zugrun­de liegt. Abge­se­hen davon, dass § 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags dar­auf hin­weist, dass der Gesell­schafts­ver­trag etwas ande­res bestim­men kann und damit eine abwei­chen­de Rege­lung aus­drück­lich zulässt, han­delt es sich bei den § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags unter­fal­len­den Beschluss­ge­gen­stän­den für die Gesell­schaf­ter um Ange­le­gen­hei­ten von beson­de­rer Bedeu­tung, für die der Gesell­schafts­ver­trag in § 16 Abs. 2 Satz 1 ein höhe­res Mehr­heits­er­for­der­nis auf­stellt als für weni­ger ein­schnei­den­de Beschluss­ge­gen­stän­de.

Ent­ge­gen der Mei­nung des Beru­fungs­ge­richts sind jedoch bei schrift­li­cher Beschluss­fas­sung mit der Mehr­heit der anwe­sen­den Stim­men im Sin­ne von § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags nicht alle, son­dern nur die Gesell­schaf­ter gemeint, die sich an der schrift­li­chen Abstim­mung betei­li­gen. Gegen die vom Beru­fungs­ge­richt für rich­tig gehal­te­ne Aus­le­gung spricht schon, dass § 17 Abs. 2 Satz 2 des Gesell­schafts­ver­trags für die Beschluss­fas­sung in schrift­li­cher Abstim­mung aus­drück­lich eine Teil­nah­me von min­des­tens 10 % aller Gesell­schaf­ter ver­langt. Hät­te der Gesell­schafts­ver­trag auch bei schrift­li­chen Abstim­mun­gen über die in § 16 Abs. 2 genann­ten Beschluss­ge­gen­stän­de eine bestimm­te Mehr­heit aller – und nicht nur der teil­neh­men­den – Gesell­schaf­ter for­dern wol­len, wäre zu erwar­ten, dass die­ser Wil­le in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV eben­so unmiss­ver­ständ­lich Aus­druck gefun­den hät­te wie in dem fol­gen­den § 17 Abs. 2 Satz 2 GV.

Ins­be­son­de­re steht der vom Beru­fungs­ge­richt befür­wor­te­ten Aus­le­gung ent­ge­gen, dass für die in § 16 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­trags genann­ten Beschluss­ge­gen­stän­de im schrift­li­chen Ver­fah­ren ein wesent­lich höhe­res Maß an Zustim­mung gefor­dert wür­de als bei Abstim­mung in der Ver­samm­lung. Wäh­rend es bei der Abstim­mung über einen unter § 16 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­trags fal­len­den Gegen­stand in der Ver­samm­lung für eine posi­ti­ve Beschluss­fas­sung schon genüg­te, dass 3 von 4 erschie­ne­nen Gesell­schaf­tern mit Ja stimm­ten, fehl­te es bei schrift­li­cher Abstim­mung selbst dann an der nach § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags erfor­der­li­chen Mehr­heit, wenn sich – wie hier – mehr als 80 % aller Gesell­schaf­ter an der Abstim­mung betei­li­gen und der Beschluss eine Mehr­heit von über 76 % der teil­neh­men­den Gesell­schaf­ter fin­det.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts las­sen sich die aus sei­nem Ver­ständ­nis des § 16 Abs. 2 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags fol­gen­den gestei­ger­ten Anfor­de­run­gen an eine posi­ti­ve Beschluss­fas­sung bei schrift­li­cher Abstim­mung gegen­über der Beschluss­fas­sung in der Ver­samm­lung weder mit den Risi­ken einer schrift­li­chen Abstim­mung noch mit der Bedeu­tung der in § 16 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­trags genann­ten Gegen­stän­de recht­fer­ti­gen. Viel­mehr läge ein nicht hin­nehm­ba­rer Wer­tungs­wi­der­spruch vor. Der mit jeder schrift­li­chen Beschluss­fas­sung ver­bun­de­nen Beson­der­heit, dass anders als bei einer Abstim­mung in der Ver­samm­lung die Gesell­schaf­ter hier regel­mä­ßig kei­ne Gele­gen­heit haben, das Für und Wider zu erör­tern und so auf den Wil­lens­bil­dungs­pro­zess in der Gesell­schaft Ein­fluss zu neh­men, trägt der Gesell­schafts­ver­trag dadurch Rech­nung, dass er für die Beschluss­fas­sung in schrift­li­cher Abstim­mung ein Teil­nah­me­quo­rum von 10 % aller Gesell­schaf­ter bestimmt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 des Gesell­schafts­ver­trags). Dass § 16 Abs. 2 des Gesell­schafts­ver­trags Beschluss­ge­gen­stän­de von beson­de­rer Bedeu­tung betrifft, erklärt nicht, war­um über die­ses Quo­rum hin­aus für die schrift­li­che Beschluss­fas­sung eine brei­te­re Zustim­mung erfor­der­lich sein soll­te als bei Beschluss­fas­sung in der Ver­samm­lung. Für einen sol­chen Wil­len erge­ben sich aus dem Gesell­schafts­ver­trag kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te. Anders als das Beru­fungs­ge­richt meint, besteht auch bei schrift­li­cher Abstim­mung zwi­schen der Mehr­heit der anwe­sen­den (= teil­neh­men­den) und der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men ein Unter-schied. Auch der­je­ni­ge, der an der schrift­li­chen Abstim­mung teil­nimmt, kann sich der Stim­me ent­hal­ten. Dass Gesell­schaf­ter, die weder mit Ja noch mit Nein stim­men wol­len, mög­li­cher­wei­se schon nicht an der schrift­li­chen Abstim­mung teil­neh­men und sich in die­sem Fall die Mehr­heit der anwe­sen­den Stim­men der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men annä­her­te, genügt hier­für nicht.

Wegen des auf­ge­zeig­ten Rechts­feh­lers unter­liegt das ange­foch­te­ne Urteil der Auf­he­bung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Bun­des­ge­richts­hof dar­auf hin, wenn das Beru­fungs­ge­richt zu dem Ergeb­nis kom­men soll­te, dass die Beschlüs­se mit der nach dem Gesell­schafts­ver­trag erfor­der­li­chen Mehr­heit gefasst wor­den und auch im Übri­gen for­mell wirk­sam sind, wird es auf der zwei­ten Stu­fe den Ein­wand der Klä­ger zu prü­fen haben, die Mehr­heit habe sich mit den bean­stan­de­ten Beschlüs­sen treu­wid­rig über die Rech­te der Min­der­heit hin­weg­ge­setzt [8]. Der Gesell­schafts­ver­trag lässt Ände­run­gen, um die es sich auch bei der Auf­he­bung von § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesell­schafts­ver­trags han­delt, mit ¾‑Mehrheit zu und knüpft die Gel­tung der in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesell­schafts­ver­trags gere­gel­ten erhöh­ten Quo­ren an das Vor­lie­gen bestimm­ter Vor­aus­set-zun­gen. Eine Treu­wid­rig­keit der beschlos­se­nen Ände­rungs­be­schlüs­se kann bei Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de anzu­neh­men sein. Ob sol­che Umstän­de vor­lie­gen, hat das Beru­fungs­ge­richt – von sei­nem Rechts­stand­punkt fol­ge­rich­tig – bis­her nicht fest­ge­stellt. Das Beru­fungs­ge­richt erhält durch die Zurück­ver­wei­sung Gele­gen­heit, auf der Grund­la­ge des Vor­trags der Par­tei­en dazu und zu den übri­gen Rügen die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Juli 2011 – II ZR 209/​09 – KG

  1. BGH, Urteil vom 01.03.2011 – II ZR 83/​09, ZIP 2011, 806 Rn. 19; Urteil vom 27.04.2009 – II ZR 167/​07, ZIP 2009, 1158 Rn. 25 mwN[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19.03.2007 – II ZR 73/​06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 11.01.2011 – II ZR 187/​09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 mwN; Urteil vom 01.03.2011 – II ZR 16/​10, ZIP 2011, 957 Rn. 8[]
  3. BGH, Urteil vom 30.03.1998 – II ZR 20/​97, ZIP 1998, 859, 861; Urteil vom 21.03.1988 – II ZR 308/​87, BGHZ 104, 66, 74 f.[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2004 – II ZR 50/​02, ZIP 2004, 804, 805; Zöll­ner in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 47 Rn. 24[]
  5. BGH, Urteil vom 12.01.1987 – II ZR 152/​86, ZIP 1987, 635, 636 zum Ver­ein[]
  6. BGH, Urteil vom 12.01.1987 – II ZR 152/​86, ZIP 1987, 635, 636; vgl. auch Urteil vom 25.01.1982 – II ZR 164/​81, BGHZ 83, 35, 36 f. zu § 32 Abs. 1 Satz 3 BGB in der bis zum 30. Sep­tem­ber 2009 gel­ten­den Fas­sung[]
  7. BGH, Urteil vom 12.01.1987 – II ZR 152/​86, ZIP 1987, 635 zur Aus­le­gung einer Ver­eins­sat­zung[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2007 – II ZR 245/​05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 f. – OTTO; Urteil vom 24.11.2008 – II ZR 116/​08, BGHZ 179, 13 Rn. 16 f. – Schutz­ge­mein­schafts­ver­trag II[]