Aktienrechtliche Sonderprüfung bei einer börsennotierte Aktiengesellschaft – und die amerikanischen Funds

Das Bundesverfassungsgericht hat zwei Verfassungsbeschwerden einer börsennotierten Aktiengesellschaft stattgegeben, die sich jeweils gegen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle¹ richteten. Die amerikanischen Funds des Ausgangsverfahrens – drei „Funds“ amerikanischen Rechts mit Sitz in New York – begehrten die Durchführung einer aktienrechtlichen Sonderprüfung bei der Aktiengesellschaft.

Das Oberlandesgericht Celle hatte im Jahr 2017 eine solche Sonderprüfung angeordnet und einen Sonderprüfer bestellt, hierbei jedoch unter mehrfacher Verletzung des rechtlichen Gehörs der Aktiengesellschaft die Beteiligtenfähigkeit der antragstellenden amerikanischen Funds des Ausgangsverfahrens angenommen. Auch als es im Jahr 2020 den zunächst bestellten Sonderprüfer durch einen anderen ersetzte, hat das Oberlandesgericht unter mehrfachem Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs der Aktiengesellschaft sowie unter Verstoß gegen das Willkürverbot die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds bejaht. Überdies verletzte das Oberlandesgericht die Aktiengesellschaft in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter, als es die Rechtsbeschwerde gegen seine im Jahr 2020 ergangene Entscheidung nicht zuließ. Das Bundesverfassungsgericht hat die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle – im ersten Fall als gehörsrechtswidrig, im zweiten Fall als willkürlich – aufgehoben und die Verfahren an dieses zurückverwiesen:

Die Anordnung der Sonderprüfung²

Das Oberlandesgericht hat unter mehrfachem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds angenommen. Die Handhabung des Oberlandesgerichts deutet auf eine grobe Verkennung des Grundrechtsschutzes und auf einen leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen hin³. Daher kann dahinstehen, ob weitere Grundrechte verletzt sind.

Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen⁴. Art. 103 Abs. 1 GG ist nur verletzt, wenn sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls klar ergibt, dass das Gericht diesen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist⁵. Hierzu müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen eines Verfahrensbeteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist⁶.

Im Übrigen ist das Gericht nach Art. 103 Abs. 1 GG zwar grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, müssen die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen. Es kann aber im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte⁷. Namentlich ein Rechtsmittelgericht hat, beabsichtigt es, von der rechtlichen Sicht des Erstgerichts abzuweichen, hierauf rechtzeitig hinzuweisen⁸.

Nach diesen Maßstäben ist der Anspruch der Aktiengesellschaft auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) hier in mehrfacher Hinsicht von dem Oberlandesgericht verletzt worden.

Das Oberlandesgericht hat in seiner angegriffenen Entscheidung vom 08.11.2017, mit der es die Sonderprüfung angeordnet hat, unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Aktiengesellschaft angenommen, weder sie noch ihr Aufsichtsrat hätten „bezweifelt“, „dass die amerikanischen Funds in erheblichem Umfang insoweit Rechte und Pflichten innehaben können, als sie Aktien erwerben konnten“.

Das ist mit dem von der Aktiengesellschaft gehaltenen Vorbringen schlechterdings unvereinbar, was nur damit erklärt werden kann, dass das Oberlandesgericht dieses Vorbringen nicht zur Kenntnis nahm.

Die Aktiengesellschaft hatte bereits in ihrer erstinstanzlichen Antragserwiderung ausdrücklich in Abrede gestellt, dass die amerikanischen Funds „Träger von Rechten und Pflichten“ sein könnten, und zwar insbesondere deshalb, weil es sich lediglich um unselbstständige Untereinheiten eines größeren Sondervermögens handle. Die Aktiengesellschaft ist sodann im weiteren Fortgang des fachgerichtlichen Verfahrens unter ausdrücklichem Verweis auf dieses frühere Vorbringen dem aus einer Depotbestätigung von den amerikanischen Funds gezogenen Rückschluss darauf entgegengetreten, diese seien Inhaber von Aktieneigentum und dividendenberechtigt.

Mit ihrem Vorbringen hat die Aktiengesellschaft demnach ausdrücklich und unmissverständlich geltend gemacht, die amerikanischen Funds seien nicht Inhaberinnen von Aktieneigentum und könnten dies aus rechtlichen Gründen auch nicht sein.

Davon abgesehen hat das Oberlandesgericht Art. 103 Abs. 1 GG auch dadurch verletzt, dass es einen nach dieser Vorschrift erforderlichen Hinweis an die Aktiengesellschaft unterlassen hat.

Das Oberlandesgericht hat in seiner Entscheidung, mit der es die Sonderprüfung angeordnet hat, die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds anders beurteilt, als dies das Landgericht getan hatte. Dieses hatte die Parteien darauf hingewiesen, dass es die Ansicht der Aktiengesellschaft teile, nach der die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds nicht nachgewiesen sei. Diese Sicht hat das Landgericht in seiner Entscheidung, mit der es die gestellten Anträge zurückwies, ausdrücklich bekräftigt, und es ist von ihr auch in seinem Nichtabhilfebeschluss nicht abgewichen. Das Oberlandesgericht hingegen beurteilte die rechtliche Lage im Ergebnis anders, und es interpretierte hierfür – wie ausgeführt gehörswidrig – Parteivorbringen der Aktiengesellschaft in einer Weise, wie dies das Landgericht offenbar nicht getan hatte.

Vor diesem Hintergrund war das Oberlandesgericht nach Art. 103 Abs. 1 GG gehalten, insbesondere die Aktiengesellschaft rechtzeitig auf seine für sie nachteilige Beurteilung der Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds und auf seine Annahme hinzuweisen, weder die Aktiengesellschaft noch ihr Aufsichtsrat hätten „bezweifelt“, „dass die amerikanischen Funds in erheblichem Umfang insoweit Rechte und Pflichten innehaben können, als sie Aktien erwerben konnten“. Ein solcher Hinweis ist unterblieben. Unzureichend war insbesondere der im Laufe des Verfahrens den Parteien von dem Oberlandesgericht erteilte schriftliche Hinweis, auf den sich das Oberlandesgericht in seinem die Anhörungsrüge der Aktiengesellschaft zurückweisenden Beschluss bezogen hat. Dieser wies nur allgemein auf mögliche Erfolgsaussichten der Beschwerde hin und ging konkret lediglich auf die Frage der Verhältnismäßigkeit der Sonderprüfung ein. Das genügte nicht.

Die – von der Aktiengesellschaft mit der Anhörungsrügeschrift geltend gemachte – Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG ist im Anhörungsrügeverfahren nicht geheilt worden⁹. Im Gegenteil hat das Oberlandesgericht in seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss vom 23.11.2017 das rechtliche Gehör der Aktiengesellschaft erneut verletzt. Es komme maßgeblich auf eine „am Tatsächlichen“ orientierte „Auslegung des Beteiligtenbegriffs“ an. Die Aktiengesellschaft habe jedoch nicht dazu vorgetragen, „wem sie in den Hauptversammlungen die Ausübung der Aktionärsrechte aus den Aktienpaketen, aus denen die amerikanischen Funds vorgehen, gestattet“ habe, und es habe an „Ausführungen“ der Aktiengesellschaft „zur eigenen tatsächlichen Handhabung hinsichtlich der Hauptversammlungen“ gemangelt. Das Oberlandesgericht konnte dementsprechend nur unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Aktiengesellschaft davon ausgehen, „dass die Aktionärsrechte jedoch tatsächlich ausgeübt werden“ und die Aktiengesellschaft „kraft dieser Umstände tatsächliche Erkenntnisse darüber hat, mit Hilfe welcher von wem aufgestellter Nachweise sie die Stimmrechtsausübung in ihren Hauptversammlungen geschehen lässt“.

Die Aktiengesellschaft hatte – in Erwiderung auf Gegenvorbringen, es sei rechtsmissbräuchlich, die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds in Zweifel zu ziehen, nachdem der die Sonderprüfung betreffende Antrag der amerikanischen Funds auf Ergänzung der Tagesordnung ohne weiteres zur Beschlussfassung in der Hauptversammlung geführt habe – bereits in erster Instanz des fachgerichtlichen Verfahrens vorgetragen, derartige Ergänzungsanträge würden von ihr angesichts bestehenden Zeitdrucks nicht vertieft tatsächlich und rechtlich geprüft, sondern zur Vermeidung von Beschlussmängelrisiken im Zweifel zugelassen, was gängiger aktienrechtlicher Praxis entspreche.

Zu der Feststellung, es habe an „Ausführungen“ der Aktiengesellschaft „zur eigenen tatsächlichen Handhabung hinsichtlich der Hauptversammlungen“ gemangelt, konnte das Oberlandesgericht vor diesem Hintergrund nur gelangen, wenn es dieses Vorbringen nicht zur Kenntnis nahm. Auch seine Annahme, die Aktiengesellschaft habe nicht dazu vorgetragen, „wem sie in den Hauptversammlungen die Ausübung der Aktionärsrechte aus den Aktienpaketen, aus denen die amerikanischen Funds vorgehen, gestattet“, ist allein damit erklärlich. Dies gilt selbst dann, wenn – obwohl nahe lag, dass dasjenige, was offenbar angesichts des Gegenvorbringens ausdrücklich lediglich in Bezug auf Ergänzungsverlangen vorgetragen war, auf sämtliche Aktionärsrechte entsprechend übertragen werden konnte und sollte – das Vorbringen der Aktiengesellschaft allein auf die ausdrücklich thematisierten Ergänzungsverlangen zu beziehen gewesen sein sollte. Zumindest nämlich hatte das Oberlandesgericht – nahm es das Vorbringen überhaupt zur Kenntnis – auf diesen Gesichtspunkt in seiner Begründung ausdrücklich einzugehen. Dass dies unterblieben ist, lässt sich bei dieser Sachlage allein damit erklären, dass es das einschlägige Vorbringen gänzlich übergangen hat.

Davon abgesehen scheidet eine Heilung hier aus, weil das Oberlandesgericht in seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss in dem entscheidenden Gesichtspunkt eine rechtliche Beurteilung angestellt hat, die sich mit derjenigen in dem die Sonderprüfung anordnenden Beschluss zumindest nicht vollständig deckte¹⁰. Während das Oberlandesgericht dort in Abrede gestellt hatte, dass die Aktiengesellschaft das Aktieneigentum der amerikanischen Funds bezweifelt habe, hält es der Aktiengesellschaft hier vor, sie habe zu ihrer tatsächlichen Handhabung in der Hauptversammlung nicht vorgetragen.

Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf den gehörswidrig getroffenen Feststellungen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer anderen Entscheidung geführt hätte¹¹.

Die auch aus Sicht des Oberlandesgerichts in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende¹² Beteiligtenfähigkeit ist hier, sollte nicht schon § 8 Nr. 1 FamFG eingreifen, nach § 8 Nr. 2 FamFG gegeben, soweit den amerikanischen Funds ein Recht zustehen kann, sie also Zuordnungssubjekte eines Rechtssatzes sind¹³. Hier ist – wovon das Oberlandesgericht an sich ausgeht – insoweit U.S.-amerikanisches Recht maßgebend, und zwar dasjenige des Gründungsstaates¹⁴, zu dem von Amts wegen Ermittlungen anzustellen sind¹⁵. Feststellungen hierzu hat das Oberlandesgericht bisher nicht getroffen¹⁶. Daher erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Oberlandesgericht die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds auch im Ergebnis anders beurteilt hätte, hätte es nicht Parteivorbringen der Aktiengesellschaft gehörswidrig übergangen beziehungsweise verfassungsrechtlich gebotene Hinweise unterlassen.

Die angegriffenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts sind demnach gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und das Verfahren ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Der Austausch des Sonderprüfers¹⁷

Das Oberlandesgericht hat auch insoweit unter mehrfachem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG sowie unter Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds angenommen. Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht verletzt die Aktiengesellschaft in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Handhabung des Oberlandesgerichts deutet auf eine grobe Verkennung des Grundrechtsschutzes und auf einen leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen hin³. Daher kann dahinstehen, ob weitere Grundrechte verletzt sind.

Das Oberlandesgericht hat unter mehrfachem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG¹⁸ die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds angenommen.

Das Oberlandesgericht hat in seiner Entscheidung, mit der es einen neuen Sonderprüfer bestellt hat, unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG in mehrfacher Hinsicht Parteivorbringen der Aktiengesellschaft übergangen.

Das gilt zum einen für Vorbringen der Aktiengesellschaft zur Fähigkeit der amerikanischen Funds, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, sowie zu deren Innehabung von Aktien an der Aktiengesellschaft.

Das Oberlandesgericht hat seine Erwägungen zur Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds, die das Gericht im „Ausgangsverfahren“ – also in seiner Entscheidung über die Anordnung der Sonderprüfung und die Bestellung des ursprünglichen Sonderprüfers, die von der Kammer mit Beschluss vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17 aufgehoben worden ist – angestellt hatte, wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich festgehalten. Insbesondere ist dieser Passage der früheren Entscheidung des Oberlandesgerichts zu entnehmen, weder die Aktiengesellschaft noch der Aufsichtsrat hätten „bezweifelt“, „dass die amerikanischen Funds in erheblichem Umfang insoweit Rechte und Pflichten innehaben können, als sie Aktien erwerben konnten“. Damit verletzte das Oberlandesgericht den Anspruch der Aktiengesellschaft auf rechtliches Gehör¹⁸.

Indem es die Erwägungen aus seinem damaligen Beschluss wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich und die Entscheidung tragend festgehalten hat, hat das Oberlandesgericht das Recht auf Gehör auch in diesem Verfahren verletzt. Sämtliches im „Ausgangsverfahren“ gehaltenes Parteivorbringen der Aktiengesellschaft war von dem Oberlandesgericht auch in dem Verfahren, in dem es den Sonderprüfer ausgewechselt hat, bereits deshalb nach Maßgabe von Art. 103 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, weil es hierzu seine Erwägungen aus der Entscheidung im „Ausgangsverfahren“ wörtlich wiederholt hat, die inhaltlich auf das (frühere) Vorbringen in diesem „Ausgangsverfahren“ bezogen sind. Im Übrigen nimmt das Oberlandesgericht in seiner Entscheidung, mit der es den Sonderprüfer ausgewechselt hat, ausdrücklich Bezug auf einschlägiges Vorbringen der Aktiengesellschaft in der im „Ausgangsverfahren“ erhobenen Gehörsrüge, sieht also selbst das seinerzeitige Vorbringen als auch in dem Verfahren über den Austausch des Sonderprüfers maßgeblich an.

Hinzu kommt schließlich, dass die Aktiengesellschaft auch im Verfahren über den Austausch des Sonderprüfers insbesondere vorgetragen hatte, die amerikanischen Funds seien „nicht Träger von Rechten und Pflichten und deshalb auch nicht Inhaber von Aktien“ der Aktiengesellschaft. Sie hat zudem im weiteren Verlauf dieses Verfahrens nochmals klargestellt, sie habe bereits mehrfach „hervorgehoben“, dass die amerikanischen Funds „keine Träger von Rechten und Pflichten sein könnten und deshalb selbstverständlich auch nicht Inhaber von Aktien“ der Aktiengesellschaft. Ihr in dem Verfahren über den Austausch des Sonderprüfers gehaltener Vortrag deckt sich in dem hier interessierenden Aspekt demnach ohnehin auch inhaltlich mit demjenigen, den sie bereits im „Ausgangsverfahren“ gehalten hatte.

Unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen hat das Oberlandesgericht zum anderen Vorbringen der Aktiengesellschaft zur (tatsächlichen) Handhabung in ihren Hauptversammlungen etwaige Aktionärsrechte der amerikanischen Funds betreffend.

Das Oberlandesgericht hat auch in diesem Zusammenhang seine Erwägungen aus dem „Ausgangsverfahren“ – diejenigen in dem Beschluss, mit dem es in diesem Verfahren die Anhörungsrüge der Aktiengesellschaft zurückwies – in seiner hier angegriffenen Abänderungsentscheidung wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich festgehalten. Insbesondere ist dieser Passage der früheren Entscheidung des Oberlandesgerichts zu entnehmen, die Aktiengesellschaft habe nicht dazu vorgetragen, „wem sie in den Hauptversammlungen die Ausübung der Aktionärsrechte aus den Aktienpaketen, aus denen die amerikanischen Funds vorgehen, gestattet“. Es habe an „Ausführungen“ der Aktiengesellschaft „zur eigenen tatsächlichen Handhabung hinsichtlich der Hauptversammlungen“ gemangelt und das Bundesverfassungsgericht sei davon ausgegangen, „dass die Aktionärsrechte jedoch tatsächlich ausgeübt werden“ und die Aktiengesellschaft „kraft dieser Umstände tatsächliche Erkenntnisse darüber hat, mit Hilfe welcher von wem aufgestellter Nachweise sie die Stimmrechtsausübung in ihren Hauptversammlungen geschehen lässt“. Damit hat das Oberlandesgericht von der Aktiengesellschaft in dem „Ausgangsverfahren“ gehaltenes Vorbringen übergangen und dadurch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt¹⁸.

Indem es die Erwägungen aus dem damaligen Beschluss wörtlich wiedergegeben und an ihnen tragend festgehalten hat, hat das Oberlandesgericht das Recht auf Gehör in diesem Verfahren ebenfalls verletzt. Auch in diesem Zusammenhang sieht das Oberlandesgericht in seiner Abänderungsentscheidung insbesondere selbst das in dem „Ausgangsverfahren“ von der Aktiengesellschaft Vorgebrachte als auch in dem Verfahren über den Austausch des Sonderprüfers maßgeblich an, wenn es heißt, die Aktiengesellschaft trage „weiterhin nichts“ zu dem hier interessierenden Aspekt vor.

Die Verfassungsverstöße sind im Anhörungsrügeverfahren nicht geheilt worden⁹.

Eine Heilung scheidet hier jedenfalls deshalb aus, weil das Oberlandesgericht in seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss vom 29.05.2020 in dem entscheidenden Gesichtspunkt eine rechtliche Beurteilung angestellt hat, die sich mit derjenigen in dem den Sonderprüfer auswechselnden Beschluss zumindest nicht vollständig deckte¹⁹. Während das Oberlandesgericht dort – ohne dass sich nachvollziehbar aus seinen Darlegungen ergäbe, dass es darauf nicht ankomme – in Abrede gestellt hatte, dass die Aktiengesellschaft das Aktieneigentum der amerikanischen Funds bezweifelt habe, geht es in dem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss davon aus, auf dieses Bestreiten komme es „nicht an“.

Soweit es in dem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss ferner heißt, es sei (und bleibe) „maßgeblich“, inwieweit die Aktiengesellschaft die amerikanischen Funds als Aktionäre behandle, ist ebenfalls zumindest unklar, ob das Oberlandesgericht damit nicht von der von ihm noch in der mit der Anhörungsrüge angegriffenen Entscheidung vertretenen Rechtsansicht abgewichen ist. Während das Oberlandesgericht in jener Entscheidung noch auf angeblich fehlendes Vorbringen der Aktiengesellschaft zu tatsächlichen Erkenntnissen im Zusammenhang mit der Überprüfung der Stimmberechtigung sowie auf angeblich fehlende Ausführungen der Aktiengesellschaft zu ihrer tatsächlichen Handhabung abgestellt hatte, ohne dass abschließend deutlich geworden wäre, welche genaue rechtliche Bedeutung das Oberlandesgericht dieser tatsächlichen Handhabung durch die Aktiengesellschaft aus seiner (zivilrechtlichen) Sicht beilegte, sieht das Oberlandesgericht in der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung die amerikanischen Funds möglicherweise allein schon aufgrund des (von der Aktiengesellschaft vorgetragenen) reinen Faktums, dass die Aktiengesellschaft die Ausübung von Aktionärsrechten durch die amerikanischen Funds in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig an. Ob und inwiefern darin eine Abweichung von der noch in dem den Sonderprüfer auswechselnden Beschluss von dem Oberlandesgericht vertretenen Rechtsansicht liegt, erscheint allein schon angesichts der erwähnten inhaltlichen Unklarheit dieses Beschlusses zweifelhaft. Auch dies steht einer Heilung des Gehörsverstoßes entgegen, der dem Oberlandesgericht unterlaufen ist.

Die Abänderungsentscheidung beruhte aus den Gründen, die das Bundesverfassungsgericht bereits in ihrer Entscheidung in dem anderen Verfahren zur Anordnung der Sonderprüfung¹⁸ ausgeführt hat und die hier entsprechend gelten, auf den gehörswidrig getroffenen Feststellungen. Auf den Inhalt der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung kommt es insoweit schon deshalb nicht an, weil nicht feststeht, ob und gegebenenfalls inwieweit das Oberlandesgericht in diesem Beschluss eine rechtliche Sicht vertreten hat, die von derjenigen abwich, die der mit der Anhörungsrüge beanstandeten Entscheidung zugrunde lag.

Sollte das Oberlandesgericht die amerikanischen Funds allein schon aufgrund des reinen Faktums, dass die Aktiengesellschaft die Ausübung von Aktionärsrechten durch die amerikanischen Funds in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig angesehen haben, hätte es damit gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen.

Die von der Aktiengesellschaft erhobene Willkürrüge greift durch, weil sich insbesondere vor dem Hintergrund der Ausführungen des Oberlandesgerichts in der die Anhörungsrüge der Aktiengesellschaft zurückweisenden Entscheidung zumindest nicht ausschließen lässt, dass es eine solche Sicht in dieser Entscheidung über die Anhörungsrüge wie auch schon in seinem – inhaltlich insoweit nicht abschließend klaren – den Sonderprüfer auswechselnden Beschluss tragend²⁰ vertreten hat. Das Oberlandesgericht wäre möglicherweise zu einer anderen Beurteilung der Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds gelangt, hätte es geprüft, ob beziehungsweise inwieweit den amerikanischen Funds ein Recht zustehen kann, sie also Zuordnungssubjekte eines Rechtssatzes sind¹⁸.

Willkürlich ist ein Richterspruch dann, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht²¹.

So verhält es sich hier. Die amerikanischen Funds allein schon aufgrund des reinen Faktums, dass die Aktiengesellschaft die Ausübung von Aktionärsrechten durch die amerikanischen Funds in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig anzusehen, ist unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar und rechtfertigt unter den hier gegebenen Umständen den Rückschluss auf sachfremde Erwägungen.

Selbst unter dem Aspekt des von dem Oberlandesgericht offenbar für einschlägig erachteten § 8 Nr. 2 FamFG – ohnehin versteht sich dies für § 8 Nr. 1 FamFG, für den sich ein Anknüpfen an reine Faktizität offensichtlich verbietet – kommt es bereits ausweislich des Wortlauts der Bestimmung für die Beteiligtenfähigkeit einer Vereinigung, Personengruppe oder Einrichtung darauf an, ob ihr „ein Recht zustehen kann“. Dementsprechend ist nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur zum Fachrecht für die Beteiligtenfähigkeit nach § 8 Nr. 2 FamFG maßgebend, ob die in Frage stehende Vereinigung, Personengruppe oder Einrichtung Zuordnungssubjekt eines Rechtssatzes ist¹³, wobei insoweit – wie hier²² – ausländisches Recht maßgebend sein kann.

Die amerikanischen Funds trotz deren bestrittener Aktionärseigenschaft im Zuge einer „am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligtenbegriffs“ allein aufgrund des reinen Faktums, dass die Aktiengesellschaft die Ausübung von Aktionärsrechten durch die amerikanischen Funds in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig anzusehen, verlässt diesen einhellig anerkannten, im insoweit klaren Wortlaut der Vorschrift des § 8 Nr. 2 FamFG zum Ausdruck kommenden Ausgangspunkt. Eine solche Sicht erachtete nicht mehr die gegebenenfalls festzustellende Möglichkeit der Rechtsträgerschaft der amerikanischen Funds als für die Beteiligtenfähigkeit rechtlich maßgebend, sondern den rein tatsächlichen Umgang der Aktiengesellschaft mit ihnen in der Hauptversammlung.

Eine solche Sicht ist unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar. Dass und warum für die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds maßgebend sein soll, „inwieweit“ die Aktiengesellschaft diese rein tatsächlich (in den Hauptversammlungen) „als Aktionäre behandelt“ habe, ist nicht nachvollziehbar. Den Entscheidungen des Oberlandesgerichts ist hierfür keine plausible Begründung zu entnehmen. Die erwähnte Faktizität lässt – jedenfalls wenn die in Rede stehende Handhabung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen erfolgte – keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Rechtsträgerschaft der amerikanischen Funds zu. Mögliche Aktionäre ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen in der Hauptversammlung zuzulassen, in einem späteren Verfahren um die Anordnung einer Sonderprüfung beziehungsweise die Bestellung eines Sonderprüfers hingegen deren Beteiligtenfähigkeit in Abrede zu stellen, steht zueinander nicht in Widerspruch. Davon abgesehen, dass eine andere Sicht eine Art vorangehende Rügeobliegenheit in die einschlägigen Vorschriften über die Sonderprüfung (§ 142 AktG) implementierte, für die eine Grundlage nicht ersichtlich ist, können für ein solches Vorgehen einer Aktiengesellschaft durchaus gewichtige Gründe bestehen²³. Zu all dem ist den Entscheidungen des Oberlandesgerichts nichts zu entnehmen.

Den Rückschluss auf sachfremde Erwägungen des Oberlandesgerichts legen darüber hinaus weitere Umstände nahe.

Das Oberlandesgericht hatte die Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds in seiner Entscheidung, in der es die Sonderprüfung anordnete und den ursprünglichen Sonderprüfer bestellte, maßgebend damit begründet, dass die Aktiengesellschaft das Aktieneigentum der amerikanischen Funds nicht bezweifelt habe. Nachdem es daran in seiner Entscheidung, mit der es den Sonderprüfer auswechselte, ausdrücklich festgehalten hatte, führte das Oberlandesgericht in seinem die dagegen erhobene Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss aus, es habe „zur Kenntnis genommen“, dass die Aktiengesellschaft „die Aktionärseigenschaft der amerikanischen Funds bestreitet“, worauf es aber nicht ankomme. Zwischenzeitlich – in seiner die Anhörungsrüge gegen seinen Beschluss, mit dem es die Sonderprüfung angeordnet und den ursprünglichen Sonderprüfer bestellte, zurückweisenden Entscheidung – hatte das Oberlandesgericht darauf abgestellt, dass die Aktiengesellschaft angeblich nicht zur tatsächlichen Handhabung in der Hauptversammlung vorgetragen habe. Nachdem es in seiner Entscheidung, mit der es den Sonderprüfer auswechselte, erklärt hatte, auch die diesbezüglichen Erwägungen gälten fort, griff das Oberlandesgericht in seiner die dagegen erhobene Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung erstmals Vorbringen der Aktiengesellschaft zu dieser Handhabung auf, das in der zugehörigen Anhörungsrügeschrift, aber auch schon früher gehalten worden ist¹⁸, und beschied die Aktiengesellschaft dahin, dieses Vorbringen streite aufgrund der „am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligungsbegriffs“ … „gegen sie selbst“. Bei all dem ging das Oberlandesgericht stets davon aus, die Beteiligtenfähigkeit sei von ihm von Amts wegen nach § 8 FamFG zu beurteilen, und zwar „nach dem Recht“, nach dem die amerikanischen Funds „gegründet“ worden seien.

Mit diesem eigenen rechtlichen Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts ist indes zumindest ein tragendes Abstellen auf das (von der Aktiengesellschaft vorgetragene) reine Faktum, dass sie die Ausübung von Aktionärsrechten durch die amerikanischen Funds in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, gänzlich unvereinbar. Zu dieser demnach in den von dem Oberlandesgericht getroffenen Entscheidungen selbst angelegten Widersprüchlichkeit treten weitere Widersprüche hinzu. So hat das Gericht in der Gesamtabfolge seiner inzwischen vier, die Sonderprüfung bei der Aktiengesellschaft betreffenden Entscheidungen die beiden ersten von ihm für die Beteiligungsfähigkeit der amerikanischen Funds gegebenen – in der Sache jeweils unzutreffenden – tragenden Begründungen – zunächst das angebliche mangelnde Bestreiten der Aktionärseigenschaft der amerikanischen Funds durch die Aktiengesellschaft, sodann den angeblichen Mangel an Vorbringen der Aktiengesellschaft zur tatsächlichen Handhabung in der Hauptversammlung, ohne dass dessen rechtliche Bedeutung aus Sicht des Gerichts seiner Entscheidung abschließend klar zu entnehmen wäre – fallen gelassen. Dann ist es allerdings in unter keinem Gesichtspunkt vertretbarer und mit seinen eigenen rechtlichen Ausgangspunkten in Widerspruch stehender Weise auf eine reine Faktizität eingegangen, ohne dass allerdings hinreichend deutlich geworden wäre, ob und gegebenenfalls inwiefern genau das Gericht damit von einer zuvor vertretenen rechtlichen Sicht einmal mehr abrückte. Unverändert blieb bei all dem immer lediglich das von dem Gericht erzielte Ergebnis, gelangte es doch stets und ungeachtet aller neuen, von ihm selbst jeweils augenscheinlich für berechtigt gehaltenen Einwände der Aktiengesellschaft gegen die von ihm gegebenen Begründungen zur Beteiligtenfähigkeit der amerikanischen Funds, ohne dass es dafür weiterer Aufklärung bedürfe.

Insgesamt vermittelt das Vorgehen das Oberlandesgerichts den Eindruck, das Bundesverfassungsgericht sei bestrebt gewesen, an dem insoweit von ihm gewünschten Ergebnis unter Vermeidung möglicherweise aufwändiger weiterer Ermittlungen und ungeachtet aller möglicherweise berechtigten Einwände der Aktiengesellschaft festzuhalten, und zwar unter mehrfacher Revision des zuvor eingenommenen Standpunkts, wobei sich das Gericht letztendlich zumindest auf eine unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbare Argumentation stützte. Vor diesem Hintergrund ist die erhobene Willkürrüge berechtigt.

Die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts, mit der der Sonderprüfer ausgetauscht worden ist, unterfällt auch deshalb der Aufhebung durch die Kammer, weil das Oberlandesgericht unter Verletzung jedenfalls von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG von der Zulassung der Rechtsbeschwerde abgesehen hat.

Kommt ein Gericht der gesetzlich vorgesehenen Pflicht zur Zulassung eines Rechtsmittels nicht nach, so verstößt dies gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Entscheidung insoweit sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert²⁴. Hierfür genügt nicht bereits die einfachrechtlich fehlerhafte Handhabung der maßgeblichen Zulassungsvorschriften²⁵. Willkürlich ist ein Richterspruch nur, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht²¹.

Ob die Nichtzulassung eines Rechtsmittels danach gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt, lässt sich insbesondere anhand der in der Entscheidungsbegründung wiedergegebenen Erwägungen überprüfen²⁶. Der Annahme einer willkürlichen Entscheidung steht es entgegen, wenn sich das Gericht mit der Rechtslage eingehend auseinandergesetzt hat und seine Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes entbehrt²⁷. Hingegen kommen die Feststellung einer mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbaren Handhabung der Zulassungspflicht und die Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht namentlich in Betracht, wenn die Zulassung des Rechtsmittels unterblieben ist, obwohl sie nahe gelegen hätte und die Nichtzulassungsbeschwerde nicht eröffnet ist²⁸.

Gemessen daran liegt eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter vor, soweit das Oberlandesgericht im Hinblick auf die von ihm bejahte Frage, ob § 48 Abs. 1 FamFG die von ihm getroffene Abänderungsentscheidung gestattete, nicht die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alternative 1 FamFG zugelassen hat. Die Zulassungsvoraussetzungen lagen zum insoweit maßgebenden Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen offenkundig vor.

Gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Dies ist der Fall, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt²⁹. Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind³⁰.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG ist geboten, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder jedenfalls verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe („Leitentscheidung“) ganz oder teilweise fehlt (vgl. zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 ZPO: BGHZ 154, 288 <292>). Der Zulassungsgrund deckt sich weitgehend mit dem der Grundsatzbedeutung im Sinne von § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG und setzt ebenso wie dieser eine Vielzahl von künftigen vergleichbaren Fällen voraus (vgl. zu § 543 Abs. 2 ZPO: BGH, Beschluss vom 24.09.2003 – IV ZB 41/02, NJW 2004, S. 289 <290>).

Diese Voraussetzungen waren hier offenkundig erfüllt.

Die Frage, ob der durch gerichtliche Entscheidung nach § 142 Abs. 2 AktG ursprünglich bestellte Sonderprüfer ohne vorangehende erneute Befassung der Hauptversammlung durch eine weitere gerichtliche Entscheidung im Wege der Abänderung der früheren nach § 48 Abs. 1 FamFG gegen einen anderen Sonderprüfer ausgetauscht werden konnte, nachdem er sein Amt aufgrund Ablehnung des Prüfauftrags nicht angetreten hatte, war nach der insofern maßgeblichen fachgerichtlichen Beurteilung des Oberlandesgerichts³¹ entscheidungserheblich.

Ob § 48 Abs. 1 FamFG die von dem Oberlandesgericht getroffene Abänderungsentscheidung gestattete, stellte ersichtlich eine klärungsfähige (vgl. § 72 FamFG) Rechtsfrage dar. Sie war zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen offensichtlich auch klärungsbedürftig, denn ihre Beantwortung war zweifelhaft und zu ihr wurden unterschiedliche Auffassungen vertreten, eine höchstrichterliche Entscheidung lag nicht vor.

Mit seiner von ihm entscheidungstragend vertretenen Ansicht, § 48 Abs. 1 FamFG gestatte – ohne dass es einer weiteren Rechtsgrundlage bedürfe – die gerichtliche Abänderung einer nach § 142 Abs. 2 AktG ergangenen gerichtlichen Entscheidung in Fällen, in denen der zunächst gerichtlich bestimmte Sonderprüfer seine Bestellung ablehnt, befindet sich das Oberlandesgericht zwar – zumindest was die Anwendbarkeit von § 48 Abs. 1 FamFG im Ergebnis angeht – im Einklang mit einer in der Literatur – wenn auch nur vereinzelt – vertretenen Ansicht³², auf die sich das Gericht auch ausdrücklich beruft.

Ganz überwiegend fand dieser Rückgriff auf § 48 Abs. 1 FamFG im Schrifttum allerdings keine Gefolgschaft. Vielmehr verneinte eine in der Literatur vertretene, von dem Oberlandesgericht selbst zitierte Ansicht die Möglichkeit der gerichtlichen Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung über die Bestellung eines Sonderprüfers, der sein Amt insbesondere aufgrund Ablehnung des Prüfauftrags nicht antrat, namentlich angesichts entgegenstehender, sich aus §§ 142, 143 AktG ergebender Wertungen³³. Nach anderer, in der Literatur ebenfalls vertretener und von dem Oberlandesgericht zitierter Ansicht eröffnete hingegen eine Analogie zu § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB die Möglichkeit gerichtlicher Abänderung der gerichtlichen Bestellung eines solchen Sonderprüfers³⁴.

Dementsprechend ist die von dem Oberlandesgericht getroffene Entscheidung in der Literatur teilweise gänzlich auf Ablehnung gestoßen³⁵, wohingegen ein anderer Teil der Literatur die Ansicht des Gerichts (lediglich) im Ergebnis billigte, und zwar unter Rückgriff auf eine Analogie zu § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB³⁶.

In der höchst- und – von den angegriffenen Entscheidungen abgesehen – auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Rechtsfrage nicht behandelt. Das Landgericht Frankfurt am Main beschränkte die Möglichkeit gerichtlicher Ersetzung eines bestellten Sonderprüfers strikt auf die in § 142 Abs. 4 AktG geregelte Konstellation und lehnte insbesondere eine analoge Anwendung von § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB in einem Fall ab, in dem die Hauptversammlung die Bestellung eines nach § 143 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 319 Abs. 4 HGB ausgeschlossenen Sonderprüfers abgelehnt hatte und daraufhin die gerichtliche Bestellung eines anderen Sonderprüfers beantragt war³⁷. Zwar stand dort eine andere Fallgestaltung als die hier dem Oberlandesgericht vorliegende zur Entscheidung. Zumindest aber konnte das Oberlandesgericht dieser instanzgerichtlichen Rechtsprechung kein Argument für seine Sicht entnehmen.

Die aufgeworfene Rechtsfrage kann sich offenbar in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und berührt deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts. Die Fälle, dass ein (gerichtlich bestellter) Sonderprüfer die Annahme des Prüfungsauftrags ablehnt, weggefallen oder an der Durchführung der Sonderprüfung gehindert ist, sind tatsächlich nicht selten oder fernliegend³⁸.

Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht war nicht nur einfachrechtlich fehlerhaft. Sie war willkürlich und führte zu einer unzumutbaren Verkürzung des Rechtswegs für die Aktiengesellschaft.

Das Zulassungserfordernis lag klar zutage. Insbesondere konnte kein Zweifel daran sein, dass zu der aufgeworfenen Rechtsfrage in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten werden und ober- sowie höchstrichterliche Rechtsprechung fehlte. Das Oberlandesgericht war darüber auch selbst nicht im Zweifel. Dass im Zeitpunkt seiner Entscheidungen einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung nicht ergangen war, hat es in seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss selbst erwähnt. Die uneinheitlichen Literaturstimmen hatte es bereits in seinem Beschluss, mit dem es den Sonderprüfer ersetzte, dargestellt und zumindest teilweise zitiert. Der Stand in Rechtsprechung und Literatur konnte ihm im Übrigen allein schon aufgrund des von der Aktiengesellschaft vorgelegten – von dem Oberlandesgericht in seinen Entscheidungen nicht erwähnten – Privatgutachtens zur Rechtslage nicht verborgen geblieben sein, in dem dieser Stand ausführlich aufbereitet ist und das nicht zuletzt die erwähnte Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main wörtlich zitiert, auf die die Aktiengesellschaft in ihrem Vorbringen zudem auch anderweit ausdrücklich verwiesen hat.

Lag die – von der Aktiengesellschaft im Übrigen ausdrücklich begehrte – Zulassung der Rechtsbeschwerde nach allem objektiv nahe, so lässt sich überdies den von dem Oberlandesgericht angestellten Erwägungen nicht auch nur eine ansatzweise genügende Auseinandersetzung mit der Rechtslage beziehungsweise der Zulassungsfrage entnehmen. Vielmehr waren gerade die von ihm angestellten Erwägungen unhaltbar und ist namentlich ihnen zu entnehmen, dass seine Auffassung zur Zulassungsfrage auch im Ergebnis eines sachlichen Grundes entbehrte.

In seinem Beschluss, mit dem das Oberlandesgericht den Sonderprüfer auswechselte und in dem es von Amts wegen über die Zulassung der Rechtsbeschwerde – eine Nichtzulassungsbeschwerde war nicht eröffnet – zu entscheiden und diese bei Vorliegen eines der gesetzlichen Zulassungsgründe zuzulassen hatte, beschränkte sich das Gericht auf den Hinweis, es gehe „lediglich um den Austausch der Person des Sonderprüfers“. Es ist nicht nachvollziehbar, in welchem Sachbezug dieser Hinweis überhaupt zu der aufgeworfenen Zulassungsfrage steht.

Das Oberlandesgericht kommt – was bereits auf die Sachwidrigkeit seiner zunächst angestellten Erwägung hindeutet – auf diesen Hinweis in seiner die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung denn auch nicht mehr zurück, sondern führt hier andere Erwägungen an. Auch diese sind aber offensichtlich unhaltbar.

Dass zu der aufgeworfenen Frage „keine einzige obergerichtliche Entscheidung“ ergangen ist, trifft zwar zu. Es spricht unter den hier gegebenen Umständen aber ersichtlich nicht – wie das Oberlandesgericht indes annimmt – gegen die Klärungsbedürftigkeit der Frage, sondern jedenfalls vor dem Hintergrund des offenbar uneinheitlichen Meinungsbildes in der Literatur maßgeblich für sie, was das Oberlandesgericht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Zulassungsrecht hätte entnehmen müssen, nach der eine Rechtsfrage insbesondere dann klärungsbedürftig ist, wenn sie vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn dazu in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden³⁹. Jedenfalls vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung und dem Umstand, dass das Oberlandesgericht auf diese überhaupt nicht eingeht, ist seine Erwägung sachlich nicht mehr nachvollziehbar. Im Übrigen ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts⁴⁰, dass eine Rechtsfrage klärungsbedürftig ist, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und sie höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Eben das war hier offensichtlich der Fall.

Auch der weitere Hinweis, im Hinblick auf die Rechtsbeschwerdezulassung zur Fortbildung des Rechts (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG) fehle es „an divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen“, ist nicht mehr nachvollziehbar, ist eine solche Divergenz insoweit – anders als hinsichtlich der Rechtsmittelzulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung⁴¹ – doch ohne Bedeutung.

Davon, dass – wie es in der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung des Oberlandesgerichts weiter heißt – die aufgeworfene Rechtsfrage zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen „nur von Einzelstimmen“ dahin beantwortet worden sei, dass eine nach § 142 Abs. 2 AktG ergangene gerichtliche Entscheidung in Fällen, in denen der zunächst gerichtlich bestimmte Sonderprüfer seine Bestellung ablehnt, gerichtlich nicht abgeändert werden könne, kann angesichts des uneinheitlichen Meinungsbildes in der Literatur, das dem Oberlandesgericht bewusst sein musste und offenbar auch bewusst gewesen ist, nicht die Rede sein. Die dahingehende Erwägung entbehrt ebenfalls eines erkennbaren Sachgrundes, und zwar selbst insoweit, wie sie auf die Rechtsbeschwerdezulassung zur Fortbildung des Rechts (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG) bezogen gewesen sein mag.

Die angegriffenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle sind demnach gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und das Verfahren ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Bundesverfassungsgericht, Beschlüsse vom 21. September 2022 – 1 BvR 2754/17 – 1 BvR 1349/20

1. OLG Celle, Beschlüsse vom 08.11.2017 und 23.11.2017 – 9 W 86/17; sowie vom 28.04.2020 und 29.05.2020 – 9 W 69/19[↩]
2. BVerfG – 1 BvR 2754/17[↩]
3. vgl. BVerfGE 90, 22 <25>[↩][↩]
4. vgl. BVerfGE 47, 182 <187> BVerfG, Beschluss vom 28.10.2019 – 2 BvR 1813/18, Rn. 16 m.w.N.; stRspr[↩]
5. vgl. BVerfGE 25, 137 <140> 34, 344 <347> 47, 182 <187> BVerfG, Beschluss vom 28.10.2019 – 2 BvR 1813/18, Rn. 17 m.w.N.; stRspr[↩]
6. vgl. BVerfGE 27, 248 <252> 86, 133 <146> BVerfG, Beschluss vom 28.10.2019 – 2 BvR 1813/18, Rn. 17 m.w.N.; stRspr[↩]
7. vgl. BVerfGE 84, 188 <190> 86, 133 <144 f.> 98, 218 <263>[↩]
8. vgl. BVerfGK 1, 211 <213>[↩]
9. vgl. etwa BVerfGK 15, 116 <119 f.> BVerfG, Beschluss vom 28.10.2019 – 2 BvR 1813/18, Rn. 21[↩][↩]
10. vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 17.04.2020 – 1 BvR 2326/19, Rn. 14 ff.[↩]
11. vgl. BVerfGE 7, 95 <99> 60, 247 <250> 62, 392 <396> 86, 133 <147> BVerfG, Beschluss vom 18.09.2018 – 2 BvR 745/18, Rn. 60 f.[↩]
12. vgl. etwa Pabst, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl.2018, § 8 Rn. 4; Spindler, NZG 2020, S. 841 <847 f. m.w.N. in Fn. 89>[↩]
13. vgl. BVerwG, Zwischenurteil vom 21.01.2004 – 6 A 1/04, NVwZ 2004, S. 887; Pabst, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl.2018, § 8 Rn. 13; Gomille, in: Haußleiter, FamFG, 2. Aufl.2017, § 8 Rn. 8[↩][↩]
14. vgl. für den vorliegenden Fall Spindler, NZG 2020, S. 841 <847> allgemein BGHZ 153, 353 <355 ff.>[↩]
15. vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2017 – V ZB 166/15, NZG 2017, S. 546 <547 Rn. 7> Jacoby, in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 3. Aufl.2018, § 8 Rn. 2[↩]
16. vgl. auch Spindler, NZG 2020, S. 841 <847> Backhaus, jurisPR-HaGesR 1/2018 Anm. 4 unter C; Mock, EWiR 2017, S. 749 <750>[↩]
17. BVerf G – 1 BvR 1394/20[↩]
18. siehe oben zu 1 BvR 2754/17[↩][↩][↩][↩][↩][↩]
19. vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 17.04.2020 – 1 BvR 2326/19, Rn. 16[↩]
20. vgl. etwa BVerfGE 18, 147 <150 f.> 86, 133 <147> 105, 252 <264>[↩]
21. vgl. BVerfGE 96, 189 <203>[↩][↩]
22. (siehe oben zu 1 BvR 2754/17[↩]
23. vgl. Spindler, NZG 2020, S. 841 <847>[↩]
24. vgl. etwa BVerfGE 42, 237 <241> 67, 90 <94 f.> 87, 282 <284 f.> 101, 331 <359 f.> BVerfG, Beschluss vom 07.09.2015 – 1 BvR 1863/12, Rn. 12; entsprechend zu Art.19 Abs. 4 GG: BVerfGE 125, 104 <137> 134, 106 <117 f. Rn. 34>[↩]
25. vgl. etwa BVerfGE 67, 90 <95> 87, 282 <284 f.> 101, 331 <359 f.> BVerfG, Beschluss vom 07.09.2015 – 1 BvR 1863/12, Rn. 12[↩]
26. siehe etwa BVerfGE 101, 331 <360> BVerfG, Beschluss vom 07.09.2015 – 1 BvR 1863/12, Rn. 13[↩]
27. vgl. BVerfGE 89, 1 <13 f.> 96, 189 <203> BVerfG, Beschluss vom 04.05.2015 – 2 BvR 2053/14, Rn. 13; Beschluss vom 23.09.2016 – 2 BvR 2193/15, Rn. 18[↩]
28. vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 07.09.2015 – 1 BvR 1863/12, Rn. 14; Beschluss vom 28.05.2019 – 1 BvR 2006/16, 1 BvR 2029/16, Rn. 17 m.w.N.[↩]
29. vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 28.05.2019 – 1 BvR 2006/16, 1 BvR 2029/16, Rn. 13; zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO: BGHZ 154, 288 <291> zu § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: BGHZ 159, 135 <137>[↩]
30. vgl. BVerfGK 17, 196 <200> BVerfG, Beschluss vom 04.11.2008 – 1 BvR 2587/06, Rn.19; Beschluss vom 20.04.2016 – 1 BvR 2405/14, Rn.19[↩]
31. vgl. BVerfGK 11, 420 <431>[↩]
32. Verse/Gaschler, in: Hirte/Mülbert/Roth, Großkommentar Aktiengesetz, 5. Aufl.2020, § 142 Rn. 313[↩]
33. siehe etwa Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl.2015/4. Aufl.2020, § 142 Rn. 69a; Wilsing/von der Linden, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl.2014, § 142 Rn. 26; von der Linden, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl.2020, § 142 Rn. 23; Rieckers/Vetter, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl.2015, § 142 Rn. 353; eingehend in diesem Sinne inzwischen Spindler, NZG 2020, S. 841 <845 ff.> m.w.N. und auch Arnold, in: Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl.2022, § 142 Rn. 182[↩]
34. siehe etwa Bezzenberger, in: Hopt/Wiedemann, Großkommentar Aktiengesetz, 4. Aufl.2009, § 142 Rn. 70, 89; Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl.2019, § 142 Rn. 220 sowie in: Spindler/Stilz, BeckOGK-AktG, § 142 Rn. 280 ff. [Juli 2022]; Hirschmann, in: Hölters, AktG, 3. Aufl.2017, § 142 Rn. 60; Zwissler, in: Wachter, AktG, 2. Aufl.2014, § 142 Rn.20; Arnold, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl.2018, § 142 Rn. 125; wohl auch Lieder, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 7, 5. Aufl.2016/6. Aufl.2020, § 26 Rn. 155; ablehnend insbesondere Verse/Gaschler, in: Hirte/Mülbert/Roth, Großkommentar Aktiengesetz, 5. Aufl.2020, § 142 Rn. 309, 313[↩]
35. Spindler, NZG 2020, S. 841 <845 ff.> Arnold, in: Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl.2022, § 142 Rn. 183; vgl. auch Johannsen-Roth/Kießling/Raapke, DB Beilage 2020, Nr. 5, S. 15 <20>[↩]
36. so – allerdings unter Ablehnung der Heranziehung von § 48 Abs. 1 FamFG durch das Oberlandesgericht – Mock, AG 2020, S. 536 <538 f.> Mock, in: Spindler/Stilz, BeckOGK-AktG, § 142 Rn. 281, 281.1 [Juli 2022][↩]
37. LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 23.02.2016 – 3-16 O 2/15, NZG 2016, S. 830 <831>[↩]
38. vgl. Mock, in: Spindler/Stilz, BeckOGK-AktG, § 142 Rn. 280.1 [Juli 2022][↩]
39. siehe nur etwa BGH, Beschluss vom 26.09.2018 – XII ZA 10/18, Rn. 3 m.w.N.[↩]
40. etwa BVerfG, Beschluss vom 08.12.2010 – 1 BvR 381/10, Rn. 12[↩]
41. vgl. hierzu nur etwa Krüger, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl.2020, § 543 Rn. 13 ff.[↩]