Auf­lö­sung einer Publi­kums-GbR – und die bereits aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gun­gen

Wird eine Publi­kums­ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts nach einer Kün­di­gung vor Ein­tritt der Kün­di­gungs­wir­kung auf­ge­löst, schei­det der kün­di­gen­de Gesell­schaf­ter, sofern dem Gesell­schafts­ver­trag nichts ande­res ent­nom­men wer­den kann, nicht aus, son­dern ver­bleibt in der Liqui­da­ti­ons­ge­sell­schaft.

Auf­lö­sung einer Publi­kums-GbR – und die bereits aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gun­gen

Dies ergibt sich aller­dings nicht schon aus einer ana­lo­gen Anwen­dung von § 65 Abs. 4 GenG auf Publi­kums­ge­sell­schaf­ten bür­ger­li­chen Rechts.

Nach § 65 Abs. 4 Satz 1 GenG endet die Mit­glied­schaft nicht, wenn die Genos­sen­schaft vor dem Zeit­punkt, zu dem die Kün­di­gung wirk­sam gewor­den wäre, auf­ge­löst wird. Die­se Bestim­mung ist Teil einer Gesamt­re­ge­lung des Ver­hält­nis­ses von Kün­di­gung und Auf­lö­sung im Genos­sen­schafts­recht. Nach § 75 GenG bleibt die Mit­glied­schaft eines kün­di­gen­den Genos­sen sogar dann bestehen, wenn erst nach dem (vor­läu­fi­gen) Aus­schei­den inner­halb von sechs Mona­ten die Auf­lö­sung beschlos­sen wird.

Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung die­ser Gesamt­re­ge­lung auf Publi­kums­ge­sell­schaf­ten bür­ger­li­chen Rechts kommt nicht in Betracht. Auch eine auf § 65 Abs. 4 Satz 1 GenG beschränk­te Ana­lo­gie lässt sich nicht recht­fer­ti­gen. Der Gesetz­ge­ber hat die Genos­sen­schaf­ten einem detail­lier­ten und weit­ge­hend unab­ding­ba­ren (§ 18 Satz 2 GenG) Regel­werk unter­wor­fen, das auf ande­re, stär­ker durch den Grund­satz der Ver­trags­frei­heit gepräg­te Gesell­schafts­for­men grund­sätz­lich nicht, auch nicht teil­wei­se, über­tra­gen wer­den kann. Zudem ent­hält § 73 GenG beson­de­re Bestim­mun­gen zur Aus­ein­an­der­set­zung mit einem aus­ge­schie­de­nen Mit­glied und der Berech­nung des Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens, wäh­rend abwei­chend davon der aus einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts Aus­schei­den­de grund­sätz­lich so zu stel­len ist, wie er im Fall der Aus­ein­an­der­set­zung nach Auf­lö­sung der Gesell­schaft ste­hen wür­de (§ 738 Abs. 1 BGB).

Der Auf­lö­sungs­be­schluss hat die mit den Kün­di­gun­gen ange­streb­te Wir­kung des Aus­schei­dens und die damit ver­bun­de­ne Begrün­dung eines Abfin­dungs­an­spruchs gleich­wohl ent­fal­len las­sen.

Ein kün­di­gungs­be­ding­tes Aus­schei­den aus einer wer­ben­den Gesell­schaft, wie es die hier gesell­schafts­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Fort­set­zungs­klau­sel vor­sieht, dient in Abgren­zung zu der nach dem Gesetz an sich ein­tre­ten­den Auf­lö­sungs­wir­kung der Fort­füh­rung der Gesell­schaft unter den ver­blei­ben­den Mit­glie­dern. Ange­sichts des­sen ver­liert die Aus­schei­dens­wir­kung einer Kün­di­gung im Regel­fall ihren Gel­tungs­grund durch die mit einem Auf­lö­sungs­be­schluss ein­tre­ten­de Ände­rung des Gesell­schafts­zwecks, wel­cher anstel­le auf eine Fort­füh­rung der Unter­neh­mung nun­mehr auf die Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft und die anteils­ge­mä­ße Betei­li­gung der Gesell­schaf­ter am Liqui­da­ti­ons­er­lös gerich­tet ist.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat für eine Publi­kums-Kom­man­dit­ge­sell­schaft bereits ent­schie­den, dass eine Kün­di­gung der Betei­li­gung aus wich­ti­gem Grund, etwa wegen arg­lis­ti­ger Täu­schung, in der Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft aus­ge­schlos­sen ist 1. Er hat dies u.a. damit begrün­det, dass es das Inter­es­se an der rei­bungs­lo­sen und zügi­gen Liqui­da­ti­on ver­bie­te, einem ein­zel­nen Gesell­schaf­ter ein geson­der­tes Aus­schei­den noch wäh­rend des Aus­ein­an­der­set­zungs­ver­fah­rens zu gestat­ten.

In einer wei­te­ren Ent­schei­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof zur Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts aus­ge­führt, dass durch eine Fort­set­zungs­klau­sel nach § 736 BGB im Kün­di­gungs­fall gera­de der Fort­be­stand der Gesell­schaft zwi­schen den übri­gen Teil­neh­mern gesi­chert wer­den soll, und dass die Vor­schrif­ten der §§ 736 ff. BGB von dem Wei­ter­be­stehen der wer­ben­den Gesell­schaft aus­ge­hen. Ein Aus­tritt im Abwick­lungs­sta­di­um sei weder gesetz­lich vor­ge­se­hen noch wäre er geeig­net, für den aus­schei­den­den Gesell­schaf­ter ande­re Rechts­fol­gen aus­zu­lö­sen als die, die bei einer Auf­lö­sung der Gesell­schaft ohne­hin ein­trä­ten 2.

Die­se Erwä­gun­gen gel­ten grund­sätz­lich auch für das Zusam­men­tref­fen einer Aus­schei­dens­kün­di­gung mit einem wäh­rend der Kün­di­gungs­frist gefass­ten und wirk­sam gewor­de­nen Auf­lö­sungs­be­schluss. Der Liqui­da­ti­ons­zweck einer­seits und die in § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB gere­gel­te Anbin­dung des Abfin­dungs­an­spruchs an ein fik­ti­ves Liqui­da­ti­ons­er­geb­nis ande­rer­seits schlie­ßen jeden­falls bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft das Aus­schei­den des kün­di­gen­den Gesell­schaf­ters und sei­ne geson­der­te Abfin­dung grund­sätz­lich aus, sofern dem Gesell­schafts­ver­trag nichts ande­res ent­nom­men wer­den kann.

Die­ser Ein­schät­zung steht das Urteil des Bun­des­ge­richts­hof vom 13.07.1967 3 nicht ent­ge­gen.

Zwar kann die Gestal­tungs­wir­kung einer Kün­di­gung nach deren Erklä­rung nicht gegen den Wil­len des Kün­di­gen­den durch einen Mehr­heits­be­schluss der Gesell­schaf­ter geän­dert wer­den 4. Eine unzu­läs­si­ge Ände­rung der Kün­di­gungs­wir­kung in die­sem Sin­ne liegt aber nicht vor, wenn der auf das Aus­schei­den aus einer wer­ben­den Gesell­schaft gerich­te­ten Kün­di­gung durch einen wäh­rend der Kün­di­gungs­frist gefass­ten Auf­lö­sungs­be­schluss ihre recht­li­che Grund­la­ge genom­men wird. Dem­entspre­chend ist für eine Kün­di­gung mit auf­lö­sen­der Wir­kung bereits ent­schie­den wor­den, dass die Kün­di­gung ihre auf­lö­sen­de Kraft ver­liert, wenn wäh­rend der Kün­di­gungs­frist ein sofort wir­ken­der Auf­lö­sungs­grund ein­tritt, nach dem sich dann auch wei­te­re gesell­schafts­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Fol­gen rich­ten 5.

Ein Gesell­schaf­ter erwirbt mit sei­nem Bei­tritt auch kei­ne gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on im Sin­ne einer Anwart­schaft auf eine Abfin­dung anstel­le einer Betei­li­gung an einem etwai­gen Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben. Viel­mehr rich­tet sich der Abfin­dungs­an­spruch, der als sol­cher erst mit dem Aus­schei­den des Gesell­schaf­ters ent­steht 6, nach dem Gesetz auf das, was der Gesell­schaf­ter im Fall der Aus­ein­an­der­set­zung erhal­ten wür­de (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem­entspre­chend umfasst die gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on des Gesell­schaf­ters einen Anspruch auf Zah­lung der Abfin­dung oder des Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens 7.

Aus dem Gesell­schafts­ver­trag der GbR ergab sich im hier ent­schie­de­nen Fall dem­ge­gen­über nicht, dass eine Aus­tritts­kün­di­gung hier aus­nahms­wei­se auch dann zum Aus­schei­den des kün­di­gen­den Gesell­schaf­ters führt, wenn die Gesell­schaft wäh­rend der Kün­di­gungs­frist auf­ge­löst wird.

Die gesell­schafts­ver­trag­li­che Rege­lung, die im Kün­di­gungs­fall den nicht kün­di­gen­den Gesell­schaf­tern die Mög­lich­keit gibt, bin­nen drei Mona­ten die Auf­lö­sung der Gesell­schaft her­bei­zu­füh­ren, ist inso­weit uner­gie­big. Denn dort wird, wie bereits aus­ge­führt, eine beson­de­re Gestal­tungs­mög­lich­keit der nicht kün­di­gen­den Gesell­schaf­ter vor­ge­se­hen, aus der sich für das Auf­lö­sungs­recht der Gesell­schaf­ter­ge­samt­heit, ins­be­son­de­re des­sen Vor­aus­set­zun­gen, Beschrän­kun­gen und Trag­wei­te, kei­ne Schlüs­se zie­hen las­sen.

Auch aus den gesell­schafts­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen zum Abfin­dungs­an­spruch erschließt sich kei­ne vom Regel­fall abwei­chen­de Kün­di­gungs­wir­kung.

Im Gesell­schafts­ver­trag ist vor­lie­gend die Berech­nung des Abfin­dungs­an­spruchs unter Berück­sich­ti­gung antei­li­ger stil­ler Reser­ven jeweils zum Ende des vor­an­ge­gan­ge­nen Geschäfts­jah­res im Ein­zel­nen gere­gelt. Grund­la­ge die­ser Berech­nung ist eine gut­ach­ter­li­che Bewer­tung der Immo­bi­lie, der drei Jah­re Gül­tig­keit zuge­ord­net wer­den. Mit die­sen Berech­nungs­vor­ga­ben weicht der Gesell­schafts­ver­trag von der gesetz­li­chen Grund­re­gel ab, nach der ein aus­schei­den­der Gesell­schaf­ter das bean­spru­chen kann, was er im Fall der Aus­ein­an­der­set­zung erhal­ten wür­de (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aus die­sen Abwei­chun­gen ergibt sich aber kei­ne Bes­ser­stel­lung des kün­di­gen­den Gesell­schaf­ters, die ihm auch im Fall der Auf­lö­sung erhal­ten blei­ben müss­te.

Um die Fort­füh­rung der wer­ben­den Gesell­schaft nach dem kün­di­gungs­be­ding­ten Aus­schei­den eines Gesell­schaf­ters zu gewähr­leis­ten, wer­den Abfin­dungs­re­ge­lun­gen nicht sel­ten im Inter­es­se der Kapi­tal­erhal­tung restrik­tiv aus­ge­stal­tet. Die ver­trag­li­che Abfin­dung bleibt dann hin­ter dem Betrag zurück, den der Aus­schei­den­de nach § 738 BGB bzw. im Fall der Liqui­da­ti­on erhal­ten wür­de. Die­se Schlech­ter­stel­lung des kün­di­gen­den Gesell­schaf­ters ver­liert ihre Gel­tungs­be­rech­ti­gung, wenn die Gesell­schaft nicht wei­ter­ge­führt, son­dern wäh­rend der Kün­di­gungs­frist auf­ge­löst wird. Der kün­di­gen­de Gesell­schaf­ter ist dann pro­por­tio­nal am Liqui­da­ti­ons­er­lös zu betei­li­gen 8.

Im Streit­fall sieht der Gesell­schafts­ver­trag zwar kei­ne der­ar­ti­gen Abfin­dungs­be­schrän­kun­gen im Inter­es­se der Kapi­tal­erhal­tung vor. Dem Aus­schei­den­den wer­den aber ande­rer­seits auch kei­ne Ver­güns­ti­gun­gen gewährt, die ihm ihrem Sinn und Zweck nach selbst bei einer Auf­lö­sung der Gesell­schaft erhal­ten blei­ben müss­ten. Viel­mehr die­nen die gesell­schafts­ver­trag­li­chen Abwei­chun­gen von der gesetz­li­chen Rege­lung einer ver­ein­fach­ten, stan­dar­di­sier­ten und kos­ten­ge­rech­ten Ermitt­lung des Abfin­dungs­an­spruchs. Das Aus­schei­den eines Gesell­schaf­ters soll die Gesell­schaft nicht mit der Ermitt­lung eines fik­ti­ven Liqui­da­ti­ons­wer­tes belas­ten und es soll auf bereits vor­lie­gen­de Bewer­tun­gen zurück­ge­grif­fen wer­den kön­nen. Dafür wer­den Unge­nau­ig­kei­ten, die etwa mit der Ver­wen­dung eines bis zu drei Jah­re alten Wert­gut­ach­tens ver­bun­den sein kön­nen, in Kauf genom­men.

Auch die­ser Ver­ein­fa­chungs­zweck ent­fällt indes voll­stän­dig, wenn die Gesell­schaft ohne­hin liqui­diert wird und im Zuge die­ses Aus­ein­an­der­set­zungs­ver­fah­rens der im recht­li­chen Aus­gangs­punkt maß­ge­ben­de Betrag ermit­telt wird. Eben­so wie dies für eine restrik­ti­ve Abfin­dungs­re­ge­lung anzu­neh­men ist, ist auch unter den hier vor­lie­gen­den Umstän­den ein Anpas­sungs­be­darf gege­ben, wenn die für die Ermitt­lung eines Abfin­dungs­an­spruchs vor­ge­se­he­nen Berech­nungs­er­leich­te­run­gen infol­ge eines vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist gefass­ten Liqui­da­ti­ons­be­schlus­ses ihren Zweck ver­lie­ren. Es ist nicht gerecht­fer­tigt, an den mit der ver­ein­fach­ten Berech­nung ver­bun­de­nen Nach­tei­len, gleich ob sie sich je nach den kon­kre­ten Umstän­den (mehr oder min­der zufäl­lig) zuguns­ten oder zulas­ten des kün­di­gen­den Gesell­schaf­ters aus­wir­ken, gleich­wohl fest­zu­hal­ten.

Infol­ge­des­sen bleibt es auch unter Berück­sich­ti­gung des vor­lie­gen­den Gesell­schafts­ver­trags bei der jeden­falls für Publi­kums­ge­sell­schaf­ten anzu­neh­men­den all­ge­mei­nen Regel, dass die Kün­di­gen­den, deren Kün­di­gung vor einem Auf­lö­sungs­be­schluss noch kei­ne Wirk­sam­keit erlangt hat, nicht geson­dert abzu­fin­den, son­dern am Liqui­da­ti­ons­ver­fah­ren zu betei­li­gen sind.

Auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen gibt der Streit­fall kei­nen Anlass zur abschlie­ßen­den Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Wie­der­auf­le­ben der durch die Auf­lö­sung gehin­der­ten Aus­schei­dens­wir­kung oder ein außer­or­dent­li­ches Kün­di­gungs­recht der betrof­fe­nen Gesell­schaf­ter in Betracht zu zie­hen ist, wenn nach dem Auf­lö­sungs­be­schluss die Liqui­da­ti­on nicht ernst­haft betrie­ben oder sogar die Fort­set­zung der Gesell­schaft beschlos­sen wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Febru­ar 2018 – II ZR 1/​16

  1. BGH, Urteil vom 11.12 1978 – II ZR 41/​78, WM 1979, 160, 161 = NJW 1979, 765; Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/​80, BGHZ 79, 337, 347; Urteil vom 28.06.2004 – II ZR 373/​00, ZIP 2004, 1543, 1544; Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, S. 22 unter e[]
  2. BGH, Urteil vom 20.12 1962 – VII ZR 264/​60, WM 1963, 728, 730[]
  3. BGH, Urteil vom 13.07.1967 – II ZR 72/​67, BGHZ 48, 251[]
  4. BGH, Urteil vom 13.07.1967 – II ZR 72/​67, BGHZ 48, 251, 254 f.; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 132 Rn.19; Staub/​Schä­fer, HGB, 5. Aufl., § 132 Rn. 40[]
  5. vgl. RGZ 93, 54, 55; 95, 32 f.; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 132 Rn. 23[]
  6. BGH, Urteil vom 17.05.2011 – II ZR 285/​09, ZIP 2011, 1359 Rn. 18 mwN[]
  7. BGH, Urteil vom 11.07.1988 – II ZR 281/​87, ZIP 1988, 1545, 1546; Urteil vom 09.03.2000 – IX ZR 355/​98, ZIP 2000, 757, 759[]
  8. Staub/​Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 132 Rn. 42; zurück­hal­ten­der Lorz in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., § 132 Rn. 21[]