Aus­schüt­tun­gen an einen Kom­man­di­tis­ten trotz Ver­lus­ten der KG

Wird an einen Kom­man­di­tis­ten auf der Grund­la­ge einer Ermäch­ti­gung im Gesell­schafts­ver­trag eine Aus­zah­lung geleis­tet, obwohl sein Kapi­tal­an­teil durch Ver­lust unter den auf die bedun­ge­ne Ein­la­ge geleis­te­ten Betrag her­ab­ge­min­dert ist oder durch die Aus­zah­lung unter die­sen Betrag her­ab­ge­min­dert wird, ist der Kom­man­di­tist nur dann zur Rück­zah­lung an die Gesell­schaft ver­pflich­tet, wenn der Gesell­schafts­ver­trag dies vor­sieht.

Aus­schüt­tun­gen an einen Kom­man­di­tis­ten trotz Ver­lus­ten der KG

Allein der Bestim­mung im Gesell­schafts­ver­trag einer Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft, dass eine sol­che Aus­schüt­tung „auf Dar­le­hens­kon­to gebucht wird“ und bei einem Ver­zicht des Gesell­schaf­ters auf die­se Ent­nah­men „die Bil­dung einer Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit“ ent­fällt, lässt sich nicht mit der aus der Sicht eines bei­tre­ten­den Gesell­schaf­ters erfor­der­li­chen Klar­heit ent­neh­men, dass die Aus­schüt­tung unter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung steht.

Ein Rück­zah­lungs­an­spruch ent­steht nicht schon dann, wenn an einen Kom­man­di­tis­ten auf der Grund­la­ge des Gesell­schafts­ver­trags von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeck­te Aus­zah­lun­gen zu Las­ten sei­nes Kapi­tal­an­teils geleis­tet wer­den. Der Gesell­schaf­ter schul­det viel­mehr die Rück­zah­lung nur dann, wenn der Gesell­schafts­ver­trag dies vor­sieht.

Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kom­man­di­tist nur einen Anspruch auf Aus­zah­lung des ihm zukom­men­den Gewinns. Er kann auch die Aus­zah­lung des Gewinns nicht for­dern, solan­ge sein Kapi­tal­an­teil durch Ver­lust unter den auf die bedun­ge­ne Ein­la­ge geleis­te­ten Betrag her­ab­ge­min­dert ist oder durch die Aus­zah­lung unter die­sen Betrag her­ab­ge­min­dert wür­de. Es ist aber all­ge­mein aner­kannt, dass auch über die Rege­lung des § 169 Abs. 1 HGB hin­aus Aus­schüt­tun­gen an die Kom­man­di­tis­ten zuläs­sig sind, wenn der Gesell­schafts­ver­trag dies wie hier in § 11 Ziff. 3 vor­sieht oder die Aus­schüt­tung durch das Ein­ver­ständ­nis aller Gesell­schaf­ter gedeckt ist1. Sol­che Aus­schüt­tun­gen kön­nen in der Wei­se ver­ein­bart wer­den, dass sie auch inso­weit zu gewäh­ren und zu belas­sen sind, als sie nicht durch Gewin­ne gedeckt sind, also letzt­lich in Form einer fes­ten Kapi­tal­ver­zin­sung oder garan­tier­ten Min­dest­tan­tie­me zu Las­ten des Kapi­tals gehen2.

Wird eine Aus­zah­lung an den Kom­man­di­tis­ten ent­ge­gen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grund­la­ge einer Ermäch­ti­gung im Gesell­schafts­ver­trag geleis­tet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rück­zah­lungs­pflicht, wenn die Aus­zah­lung des­sen Kapi­tal­an­teil unter die bedun­ge­ne Ein­la­ge her­ab­min­dert oder eine bereits bestehen­de Belas­tung ver­tieft. Sol­che Zah­lun­gen kön­nen zwar zu einer Haf­tung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB füh­ren. Die­se Vor­schrif­ten betref­fen aber aus­schließ­lich die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern im Außen­ver­hält­nis und nicht des­sen Ver­hält­nis zur Gesell­schaft3.

Der Kom­man­di­tist ist im Innen­ver­hält­nis zur Kom­man­dit­ge­sell­schaft ver­pflich­tet, die ver­ein­bar­te Ein­la­ge zu erbrin­gen. Im Außen­ver­hält­nis haf­tet er den Gläu­bi­gern der Gesell­schaft bis zur Höhe sei­ner Ein­la­ge unmit­tel­bar (§ 171 Abs. 1 Halb­satz 1 HGB). Erbringt der Kom­man­di­tist sei­ne Ein­la­ge, erlischt im Innen­ver­hält­nis sei­ne Ein­la­ge­ver­pflich­tung gegen­über der Gesell­schaft. Sei­ne Haf­tung im Außen­ver­hält­nis ent­fällt gem. § 171 Abs. 1 Halb­satz 2 HGB, wenn er einen der ein­ge­tra­ge­nen Haft­sum­me ent­spre­chen­den Wert in das Gesell­schafts­ver­mö­gen geleis­tet und ihn auch dort belas­sen hat. Wird dem Kom­man­di­tis­ten die Ein­la­ge ganz oder teil­wei­se zurück­be­zahlt, gilt sie gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläu­bi­gern der Gesell­schaft gegen­über inso­weit als nicht geleis­tet, d.h. die Außen­haf­tung ent­steht wie­der. Das­sel­be gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschrie­be­ne Wir­kung tritt aber nur gegen­über den Gläu­bi­gern ein, d.h. das Innen­ver­hält­nis zur Gesell­schaft ist davon nicht berührt. Ein Rück­ge­währ­an­spruch der Gesell­schaft ent­steht bei einer Rück­zah­lung der Ein­la­ge somit nicht auto­ma­tisch, son­dern kann sich nur aus ande­ren Rechts­grün­den erge­ben, ins­be­son­de­re aus einer ent­spre­chen­den ver­trag­li­chen Abre­de4.

Es gibt bei der Kom­man­dit­ge­sell­schaft kei­nen im Innen­ver­hält­nis wir­ken­den Kapi­tal­erhal­tungs­grund­satz. Die Gesell­schaf­ter kön­nen ihre Rechts­be­zie­hun­gen im Innen­ver­hält­nis inso­weit unter­ein­an­der und zur Gesell­schaft weit­ge­hend frei gestal­ten. Das schließt die Ent­schei­dung dar­über ein, ob und wie erbrach­te Ein­la­gen zurück­ge­währt wer­den. Auch die Aus­le­gungs­re­gel in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei­zu­tra­gen­de ver­tret­ba­re und ver­brauch­ba­re Sachen im Zwei­fel in das Eigen­tum der Gesell­schaft zu über­tra­gen sind5, recht­fer­tigt nicht die Annah­me, dass im Gesell­schafts­ver­trag aus­drück­lich vor­ge­se­he­ne Kapi­tal­rück­zah­lun­gen der Gesell­schaft im Zwei­fel wie­der zuzu­füh­ren sind6.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall lässt sich dem Gesell­schafts­ver­trag der Kom­man­dit­ge­sell­schaft ein Vor­be­halt der Rück­for­de­rung der auf der Grund­la­ge von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags an die Kom­man­di­tis­ten gezahl­ten Beträ­ge nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs aber gera­de nicht ent­neh­men. Die­se Fest­stel­lung kann der Bun­des­ge­richts­hof selbst tref­fen, weil Gesell­schafts­ver­trä­ge von Publi­kums­ge­sell­schaf­ten nach ihrem objek­ti­ven Erklä­rungs­be­fund aus­zu­le­gen sind7.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs unter­lie­gen die Rege­lun­gen in Gesell­schafts­ver­trä­gen von Publi­kums­ge­sell­schaf­ten unab­hän­gig davon, ob die Bereichs­aus­nah­me des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. ein­greift, einer ähn­li­chen Aus­le­gung und Inhalts­kon­trol­le wie All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen8. Hier­aus folgt in Anleh­nung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zwei­fel bei der Aus­le­gung zu Las­ten des Ver­wen­ders gehen9. Für den einer Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft bei­tre­ten­den Gesell­schaf­ter müs­sen sich die mit dem Bei­tritt ver­bun­de­nen, nicht unmit­tel­bar aus dem Gesetz fol­gen­den Rech­te und Pflich­ten aus dem Gesell­schafts­ver­trag daher klar erge­ben.

Hier­an gemes­sen ent­hält der vor­lie­gen­de Gesell­schafts­ver­trag kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür, dass die Kom­man­di­tis­ten Aus­zah­lun­gen gem. § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags unter dem Vor­be­halt einer Rück­for­de­rung erhal­ten haben.

Das Beru­fungs­ge­richt hat sei­ne gegen­tei­li­ge Annah­me maß­geb­lich aus dem Wort­laut von § 11 Ziff. 3 des Gesell­schafts­ver­trags abge­lei­tet, nach des­sen Satz 1 die Aus­schüt­tung „auf Dar­le­hens­kon­to gebucht” wird und nach des­sen Satz 2 „die Bil­dung einer Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit” unter­bleibt, sofern ein Gesell­schaf­ter auf die­se Ent­nah­me ver­zich­tet. Hier­bei geht das Beru­fungs­ge­richt davon aus, dass es sich um eine Ver­bind­lich­keit des jewei­li­gen Gesell­schaf­ters gegen­über der Gesell­schaft han­delt, ohne dass sich hier­für im Gesell­schafts­ver­trag hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te fin­den las­sen.

Die in § 11 Ziff. 3 und 4 des Gesell­schafts­ver­trags ver­wen­de­ten Begrif­fe „Aus­schüt­tung” und „Ent­nah­me” wei­sen nicht auf einen Vor­be­halt der Rück­for­de­rung hin. Der Begriff der „Aus­schüt­tung” wird im Han­dels­ge­setz­buch im Zusam­men­hang mit der Aus­zah­lung von Gewin­nen ver­wandt (z.B. § 268 Abs. 8 HGB). Dies­be­züg­lich regelt § 169 Abs. 2 HGB, dass der Kom­man­di­tist nicht ver­pflich­tet ist, bezo­ge­nen Gewinn wegen spä­te­rer Ver­lus­te zurück­zu­zah­len. Nach § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags sind die Aus­schüt­tun­gen hier aller­dings unab­hän­gig von einem im Jah­res­ab­schluss aus­ge­wie­se­nen Gewinn oder Ver­lust zu gewäh­ren. Dar­aus kann aber nicht auf eine Ver­pflich­tung zur Rück­zah­lung geschlos­sen wer­den. Viel­mehr spre­chen die Rege­lun­gen des Gesell­schafts­ver­trags zur Ergeb­nis­ver­tei­lung in § 11 Ziff. 1 und zur Zah­lung der gewinn­un­ab­hän­gi­gen Aus­schüt­tun­gen nach § 11 Ziff. 3 gegen die Annah­me, dass die Aus­schüt­tun­gen etwa nur Vor­aus­zah­lun­gen auf künf­ti­ge Gewin­ne dar­stel­len und gege­be­nen­falls erstat­tet wer­den sol­len. Auch eine Ver­rech­nung der nach § 11 Ziff. 3 gezahl­ten Aus­schüt­tun­gen mit spä­te­ren Gewin­nen ist im Gesell­schafts­ver­trag nicht vor­ge­se­hen. Der Gesell­schafts­ver­trag macht die Aus­schüt­tun­gen nach § 11 Ziff. 3 nicht von einem zumin­dest erwar­te­ten und spä­ter end­gül­tig fest­zu­stel­len­den Gewinn abhän­gig. Aus der Ver­wen­dung des Begriffs der „Ent­nah­me” lässt sich gleich­falls kein Anhalts­punkt für ein Rück­for­de­rungs­recht ent­neh­men. Die­ser fin­det in der Über­schrift zu der Vor­schrift des § 122 HGB Ver­wen­dung, die in Absatz 1 Halb­satz 1 gera­de regelt, dass der Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft unter den dort genann­ten Vor­aus­set­zun­gen berech­tigt ist, Geld­be­trä­ge aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen zu sei­nen Las­ten zu erhe­ben, oder Aus­zah­lun­gen in bestimm­ter Höhe zu ver­lan­gen, ohne die­se (gesetz­lich zuläs­si­gen) Ent­nah­men der Gesell­schaft spä­ter erstat­ten zu müs­sen10.

Aus der Ver­wen­dung des Begriffs „Dar­le­hens­kon­to” in § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts gleich­falls nicht ohne wei­te­res dar­auf geschlos­sen wer­den, dass auf die­sem Kon­to Dar­le­hens­ver­bind­lich­kei­ten i.S.d. § 488 BGB gebucht wer­den. Ent­spre­chend legt auch die Ver­wen­dung des Begriffs der „Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit” in § 11 Ziff. 3 Satz 2 des Gesell­schafts­ver­trags ein sol­ches Ver­ständ­nis nicht zwin­gend nahe. Im Übri­gen lie­ße auch die Annah­me einer „Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit” im schuld­recht­li­chen Sin­ne nicht den Schluss zu, dass es sich jeden­falls um eine For­de­rung der Gesell­schaft gegen den Gesell­schaf­ter han­delt. Der vom Beru­fungs­ge­richt allein am Wort­laut ori­en­tier­te Schluss ist feh­ler­haft, weil er denk­ba­re wei­te­re Aus­le­gungs­mög­lich­kei­ten außer Acht lässt.

Das Gesetz ent­hält kei­ne Rege­lun­gen dar­über, ob und gege­be­nen­falls wel­che Kon­ten für die Gesell­schaf­ter geführt und wie die­se bezeich­net wer­den. Die Gesell­schaf­ter kön­nen viel­mehr frei dar­über bestim­men, in wel­cher Wei­se sie ihre Kapi­tal­an­tei­le sowie die wech­sel­sei­ti­gen Ver­bind­lich­kei­ten und For­de­run­gen auf Kon­ten ver­bu­chen11. Die zivil­recht­li­che Bedeu­tung der Kon­ten rich­tet sich dabei nicht nach ihrer Bezeich­nung. Führt eine Kom­man­dit­ge­sell­schaft für die Kom­man­di­tis­ten meh­re­re Kon­ten mit ver­schie­de­nen Bezeich­nun­gen, ist zunächst anhand des Gesell­schafts­ver­trags zu ermit­teln, wel­che zivil­recht­li­che Rechts­na­tur die­se Kon­ten haben12; die ver­ein­bar­te Art der Füh­rung und der Bezeich­nung der Kon­ten ist dabei ledig­lich als ein Gesichts­punkt in die alle rele­van­ten Umstän­de berück­sich­ti­gen­de Aus­le­gung ein­zu­be­zie­hen.

Eine ein­deu­ti­ge Bestim­mung lässt sich inso­weit dem Gesell­schafts­ver­trag im vor­lie­gen­den Fall nicht ent­neh­men. Der Gesell­schafts­ver­trag ent­hält kei­ne abschlie­ßen­de Rege­lung dar­über, wel­che Kon­ten im Ein­zel­nen geführt wer­den und wel­che Buchun­gen für die jewei­li­gen Kon­ten vor­ge­se­hen sind. Das in § 11 Abs. 3 des Gesell­schafts­ver­trags genann­te Dar­le­hens­kon­to wird an ande­rer Stel­le nicht mehr erwähnt. In § 4 Ziff. 7 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags ist bestimmt, dass die Kapi­tal­kon­ten für die Ein­la­ge Fest­kon­ten sind. Bei der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Gestal­tung der Kon­ten­füh­rung in Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten wird neben einem fes­ten Kapi­tal­kon­to, auf dem die ver­ein­bar­te Ein­la­ge ver­bucht wird, regel­mä­ßig ein wei­te­res, varia­bles Kon­to (gewöhn­lich als Kapi­tal­kon­to II bezeich­net) geführt, auf dem Gewinn­an­tei­le, Ver­lus­te und Ent­nah­men gebucht wer­den. Da bei die­ser Form des Kapi­tal­kon­tos II ste­hen gelas­se­ne Gewin­ne mit spä­te­ren Ver­lus­ten ver­rech­net wer­den, wird ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die gesetz­li­che Rege­lung der Ver­lust­ver­tei­lung beim Kom­man­di­tis­ten (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB) häu­fig ein wei­te­res, als Dar­le­hens­kon­to bezeich­ne­tes varia­bles Kon­to geführt, auf dem ent­nah­me­fä­hi­ge Gewin­ne, sons­ti­ge Ein­la­gen und Ent­nah­men gebucht wer­den; die­ses Dar­le­hens­kon­to stellt ein For­de­rungs­kon­to dar, das, wenn es nicht über­zo­gen wird, eine For­de­rung des Gesell­schaf­ters gegen die Gesell­schaft aus­weist13. Das Kapi­tal­kon­to II erfasst dann nur noch die nicht ent­nah­me­fä­hi­gen Gewin­ne sowie die Ver­lus­te.

Über die Buchung der Aus­schüt­tun­gen auf dem Dar­le­hens­kon­to sowie über die Füh­rung sons­ti­ger varia­bler Kon­ten neben den fes­ten Kapi­tal­kon­ten für die Ein­la­ge (§ 4 Ziff. 7) ent­hält der Gesell­schafts­ver­trag kei­ne Rege­lun­gen. Dass die Aus­schüt­tun­gen nach § 11 Ziff. 3 Satz 1 „auf Dar­le­hens­kon­to gebucht” wer­den, besagt nichts dar­über, ob sie ähn­lich wie ent­nah­me­fä­hi­ge Gewin­ne als dem Kom­man­di­tis­ten end­gül­tig ver­blei­ben­de oder als nur vor­läu­fi­ge Zuwei­sun­gen aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen wie etwa Vor­schüs­se auf künf­ti­ge Gewinn­gut­schrif­ten gebucht wer­den sol­len. Eine Aus­schüt­tung, die dem Kom­man­di­tis­ten unent­zieh­bar ver­blei­ben soll, ist, wenn es sich um ein Dar­le­hens­kon­to han­deln soll­te, das ent­nah­me­fä­hi­ge Zuwei­sun­gen an den Kom­man­di­tis­ten und des­sen Ent­nah­men aus­weist, so zu buchen, dass die­ses Kon­to nach der Buchung der (gemäß § 11 Ziff. 3 bei ent­spre­chen­der Liqui­di­täts­la­ge beschlos­se­nen) Aus­schüt­tung im Haben eine ent­spre­chen­de For­de­rung des Kom­man­di­tis­ten gegen die Gesell­schaft aus­weist, die erlischt, wenn der aus­ge­schüt­te­te Betrag an den Kom­man­di­tis­ten gezahlt und die­se Zah­lung als Ent­nah­me im Soll gebucht wird. Eine Ver­bind­lich­keit zuguns­ten der Gesell­schaft wird inso­weit nicht gebil­det. Viel­mehr weist die Buchung der Aus­schüt­tung im Haben des Dar­le­hens­kon­tos gera­de eine Ver­bind­lich­keit des Kom­man­di­tis­ten gegen die Gesell­schaft aus.

Dass die Buchung im vor­lie­gen­den Fall dage­gen in der Wei­se zu erfol­gen hat, dass das Dar­le­hens­kon­to letzt­lich ein Debet und einen dem­entspre­chen­den Anspruch der Gesell­schaft gegen den Kom­man­di­tis­ten aus­weist, lässt sich auch nicht aus dem Zusam­men­hang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Ziff. 3 des Gesell­schafts­ver­trags mit der erfor­der­li­chen Klar­heit ent­neh­men. Das wäre nur der Fall, wenn die Rege­lung in Satz 2, dass für den Gesell­schaf­ter, der im Hin­blick auf das Wie­der­auf­le­ben der (Außen-)Haftung auf die Ent­nah­me ver­zich­tet, die Bil­dung einer Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit ent­fällt, mit dem Beru­fungs­ge­richt dahin ver­stan­den wer­den müss­te, dass mit Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit hier nur die Bil­dung einer Ver­bind­lich­keit zuguns­ten der Gesell­schaft gemeint sein kann. Davon kann jedoch nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die Rege­lung in § 11 Ziff. 3 Satz 2 des Gesell­schafts­ver­trags kann viel­mehr auch dahin ver­stan­den wer­den, dass hier die Bil­dung einer Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit zuguns­ten des Gesell­schaf­ters ange­spro­chen ist. § 11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermög­licht es dem Gesell­schaf­ter für den Fall, dass ihm eine Aus­schüt­tung nach Satz 1 zusteht, im Hin­blick auf das (mög­li­che) Wie­der­auf­le­ben der Außen­haf­tung „auf die­se Ent­nah­me” zu ver­zich­ten. Ein sol­cher Ver­zicht auf die Ent­nah­me könn­te als ein blo­ßes Ste­hen­las­sen des dem Gesell­schaf­ter nach Satz 1 zuste­hen­den Aus­schüt­tungs­be­trags auf dem Dar­le­hens­kon­to ver­stan­den wer­den mit der Fol­ge, dass das Dar­le­hens­kon­to ein ent­spre­chen­des Haben zuguns­ten des Gesell­schaf­ters und dem­ge­mäß eine ent­spre­chen­de Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit der Gesell­schaft zuguns­ten des Gesell­schaf­ters aus­wei­sen wür­de. Auch im Hin­blick auf die vom Gesell­schaf­ter beab­sich­tig­te Fol­ge sei­nes Ver­zichts, die Außen­haf­tung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht wie­der auf­le­ben zu las­sen14, stellt § 11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei die­sem Ver­ständ­nis dann klar, dass für den Gesell­schaf­ter inso­weit die Bil­dung einer Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit ent­fällt.

Bei der Aus­le­gung ist wei­ter zu berück­sich­ti­gen, dass es nahe­lie­gend gewe­sen wäre, im Gesell­schafts­ver­trag die Vor­aus­set­zun­gen zu regeln, unter denen der Gesell­schaf­ter zur Rück­zah­lung der Aus­schüt­tun­gen an die Gesell­schaft ver­pflich­tet sein soll­te, wenn die Aus­zah­lun­gen unter dem Vor­be­halt einer Rück­for­de­rung hät­ten ste­hen sol­len. Das Recht der Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten gewährt kei­nen gesetz­li­chen Anspruch auf Rück­zah­lung von (ver­trag­lich ein­ge­räum­ten) Aus­schüt­tun­gen, auf den man­gels ver­trag­li­cher Rege­lun­gen zurück­ge­grif­fen wer­den könn­te. Ein Rück­griff auf gesetz­li­che Rege­lun­gen des bür­ger­lich­recht­li­chen Dar­le­hens­rechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) wür­de dem im Gesell­schafts­ver­trag zum Aus­druck kom­men­den Wil­len der Gesell­schaf­ter nicht gerecht. Es wäre wider­sprüch­lich, wenn die Gesell­schaf­ter, wie dies § 11 Ziff. 3 des Gesell­schafts­ver­trags vor­sieht, regel­mä­ßig aus Liqui­di­täts­über­schüs­sen Zah­lun­gen von der Gesell­schaft erhal­ten sol­len, ihnen die­se mög­li­cher­wei­se über erheb­li­che Zeit­räu­me hin­weg geleis­te­ten Zah­lun­gen aber ohne beson­de­ren Grund bin­nen einer Frist von drei Mona­ten wie­der ent­zo­gen wer­den könn­ten.

Hin­zu kommt, dass wei­te­re Bestim­mun­gen des Gesell­schafts­ver­trags gegen die Aus­le­gung des Beru­fungs­ge­richts spre­chen. § 4 Ziff. 9 Buchst. c regelt für den Fall der Ver­äu­ße­rung des Schiffs die Rück­zahl­bar­keit eines par­tia­ri­schen Dar­le­hens, das die per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­te­rin in Höhe von 1.000.000 DM auf­zu­neh­men berech­tigt sein soll­te, sowie die Zah­lung gestun­de­ter Zin­sen auf die­ses Dar­le­hen. Dar­über hin­aus wird das Rang­ver­hält­nis zwi­schen den Ver­bind­lich­kei­ten aus dem par­tia­ri­schen Dar­le­hens­ver­trag, nicht gezahl­ten Aus­schüt­tun­gen auf das Kom­man­dit­ka­pi­tal und der Rück­zah­lung des nomi­nel­len Kom­man­dit­ka­pi­tals selbst im Fal­le der Ver­äu­ße­rung des Schiffs fest­ge­legt.

Dabei unter­schei­det der Gesell­schafts­ver­trag zwi­schen der Zah­lung gestun­de­ter Dar­le­hens­zin­sen auf das par­tia­ri­sche Dar­le­hen und nicht gezahl­ter Aus­schüt­tun­gen auf das Kom­man­dit­ka­pi­tal einer­seits und Rück­zah­lun­gen auf das par­tia­ri­sche Dar­le­hen und auf die nomi­nel­len Kapi­tal­an­tei­le ande­rer­seits. Ers­te­re haben unter­ein­an­der rang­gleich, jedoch vor­ran­gig vor etwai­gen Rück­zah­lun­gen auf das Dar­le­hen und auf die nomi­nel­len Kapi­tal­an­tei­le zu erfol­gen. Die­se Rege­lung ist vor dem Hin­ter­grund zu sehen, dass für den Fall feh­len­der Liqui­di­tät nicht nur die Aus­schüt­tun­gen auf das Kom­man­dit­ka­pi­tal gem. § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags zu unter­blei­ben hat­ten, son­dern auch die Zin­sen auf das par­tia­ri­sche Dar­le­hen zins­los gestun­det sein soll­ten (§ 4 Ziff. 9 Buchst. b Satz 3 des Gesell­schafts­ver­trags). Die erfolg­ten Aus­schüt­tun­gen nach § 11 Ziff. 3 des Gesell­schafts­ver­trags wer­den in der Ver­tei­lungs­re­ge­lung nach § 4 Ziff. 9 Buchst. c nicht ange­spro­chen.

Sieht der Gesell­schafts­ver­trag danach aber vor, nicht gezahl­te Aus­schüt­tun­gen vor­ran­gig vor Rück­zah­lun­gen auf die Kapi­tal­an­tei­le und rang­gleich mit den gestun­de­ten Zin­sen auf das par­tia­ri­sche Dar­le­hen nach­zu­ho­len, erschließt sich, dass jeden­falls in der Liqui­da­ti­on bereits erfolg­te Aus­schüt­tun­gen nicht zum Aus­gleich etwai­ger Belas­tun­gen des Kapi­tal­kon­tos her­an­ge­zo­gen wer­den sol­len. Im Gegen­teil lässt sich das in der Bestim­mung des § 4 Ziff. 9 Buchst. c vor­ge­se­he­ne Rang­ver­hält­nis zwi­schen den nicht gezahl­ten Aus­schüt­tun­gen und den gestun­de­ten Dar­le­hens­zin­sen nur wah­ren, wenn den Kom­man­di­tis­ten die aus Liqui­di­täts­über­schüs­sen gewähr­ten gewinn­un­ab­hän­gi­gen Aus­schüt­tun­gen eben­so wie dem Dar­le­hens­ge­ber gezahl­te Dar­le­hens­zin­sen end­gül­tig ver­blei­ben. Soll­ten den Kom­man­di­tis­ten die (gewinn­un­ab­hän­gi­gen) Aus­schüt­tun­gen danach in der Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft ver­blei­ben, ist dies ein gewich­ti­ges Indiz dafür, dass auch in der Pha­se des Betriebs des Schiffs eine Rück­for­de­rung die­ser Aus­schüt­tun­gen nicht gewollt war.

Ist wie auf­ge­zeigt die Beklag­te nach dem Gesell­schafts­ver­trag nicht zur Wie­der­auf­fül­lung ihres Kapi­tal­an­teils ver­pflich­tet, ist der Gesell­schaf­ter­be­schluss vom 25.06.2009 kei­ne taug­li­che Grund­la­ge für das Rück­zah­lungs­ver­lan­gen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft. Die­ser ver­stößt zum einen gegen § 8 Ziff. 4 des Gesell­schafts­ver­trags, nach der die Beklag­te als Kom­man­di­tis­tin nicht gegen ihren Wil­len durch Gesell­schaf­ter­be­schluss ver­pflich­tet wer­den kann, der Gesell­schaft wei­te­re Mit­tel nach­zu­schie­ßen. Eine Rege­lung, nach der die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung beschlie­ßen kann, dass die nach § 11 Ziff. 3 gewähr­ten Aus­schüt­tun­gen zurück­zu­zah­len sind, ent­hält der Gesell­schafts­ver­trag nicht. Unab­hän­gig davon ist der Gesell­schaf­ter­be­schluss einer Per­so­nen­ge­sell­schaft, durch den eine Nach­schuss­ver­pflich­tung begrün­det wird, die im Gesell­schafts­ver­trag kei­ne Grund­la­ge hat, jeden­falls gegen­über dem Gesell­schaf­ter grund­sätz­lich unwirk­sam, der dem Beschluss nicht zuge­stimmt hat (§ 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB)15.

Die Beklag­te kann die Unwirk­sam­keit des Beschlus­ses der auf Zah­lung gestütz­ten Kla­ge der Kom­man­dit­ge­sell­schaft auch dann als Ein­wen­dung ent­ge­gen­hal­ten, wenn nach dem Gesell­schafts­ver­trag Beschluss­män­gel­strei­tig­kei­ten bin­nen einer bestimm­ten Frist ein­ge­lei­tet wer­den müs­sen und die­se Frist abge­lau­fen ist. Denn durch eine ver­fah­rens­recht­li­che Rege­lung im Gesell­schafts­ver­trag darf das mit­glied­schaft­li­che Grund­recht eines Gesell­schaf­ters, nicht ohne sei­ne Zustim­mung mit wei­te­ren Bei­trags­pflich­ten beschwert zu wer­den, nicht aus­ge­he­belt wer­den16. Beschlüs­se, die zu ihrer Wirk­sam­keit der Zustim­mung des betrof­fe­nen Gesell­schaf­ters bedür­fen, unter­fal­len nicht den Anfech­tungs- und Nich­tig­keits­grün­den im Sin­ne des Kapi­tal­ge­sell­schafts­rechts, son­dern die feh­len­de Zustim­mung stellt eine „drit­te Kate­go­rie” von Män­geln des Beschlus­ses dar, die im Wege der all­ge­mei­nen, nicht frist­ge­bun­de­nen Fest­stel­lungs­kla­ge gem. § 256 ZPO oder durch Ein­wen­dung im Pro­zess gel­tend gemacht wer­den kann17. Dass die Beklag­te der Erwei­te­rung der Bei­trags­pflicht zuge­stimmt hat, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Die Kom­man­dit­ge­sell­schaft behaup­tet das auch nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. März 2013 – II ZR 73/​11

  1. BGH, Urteil vom 07.11.1977 – II ZR 43/​76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 05.04.1979 – II ZR 98/​76, WM 1979, 803, 804; Gum­mert in Henssler/​Strohn, GesR, § 169 HGB Rn. 14; von Gerkan/​Haas in Röhricht/​Graf von West­pha­len, HGB, 3. Aufl., § 169 Rn.20; Münch­Komm-HGB/Gru­ne­wald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; Hopt in Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 169 Rn. 7; Oet­ker in Oet­ker, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 15; Geh­ling, BB 2011, 73, 75 f.; Wag­ner, DStR 2008, 563, 564
  2. vgl. BGH, Urteil vom 07.11.1977 – II ZR 43/​76, WM 1977, 1446, 1447
  3. vgl. BGH, Urteil vom 07.11.1977 – II ZR 43/​76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 110/​77, WM 1978, 1228, 1229 f.; Urteil vom 20.06.2005 – II ZR 252/​03, ZIP 2005, 1552, 1553; von Gerkan/​Haas in Röhricht/​Graf von West­pha­len, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn. 18; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 172 Rn. 62
  4. vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005 – II ZR 252/​03, ZIP 2005, 1552, 1553; Strohn in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn.19
  5. vgl. Münch­Komm-BGB/Ul­mer/Schä­fer, § 706 Rn. 9; Ser­va­ti­us in Henssler/​Strohn, GesR, § 706 BGB Rn. 4
  6. aA OLG Köln, Urteil vom 11.08.2003 – 18 U 13/​03; Wei­pert in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 23
  7. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19.07.2011 – II ZR 153/​09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16.10.2012 – II ZR 251/​10, ZIP 2013, 68 Rn. 13
  8. BGH, Urteil vom 27.11.2000 – II ZR 218/​00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/​02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.; Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/​10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32
  9. BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/​02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.
  10. vgl. Ehri­cke in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 122 Rn. 4
  11. v. Falkenhausen/​Schneider in MünchHdbGesR, Bd. 2, 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.
  12. vgl. BFH, Urteil vom 15.05.2008 IV R 46/​05, BFHE 221, 162 Rn. 42 mwN
  13. vgl. BFH, Urteil vom 16.10.2008 – IV R 98/​06, BFHE 223, 149 Rn. 40 ff. mwN
  14. zur Anwend­bar­keit des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwand­lung von Haft­ka­pi­tal in eine Dar­le­hens­for­de­rung vgl. Strohn in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 24 mwN einer­seits und Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, §§ 171, 172 Rn. 72 mwN ande­rer­seits
  15. vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2007 – II ZR 282/​05, ZIP 2007, 766 Rn. 11, 15; Beschluss vom 26.03.2007 – II ZR 22/​06, ZIP 2007, 1368 Rn. 10
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2007 – II ZR 22/​06, ZIP 2007, 1368 Rn. 10; Urteil vom 09.02.2009 – II ZR 231/​07, ZIP 2009, 864 Rn. 16
  17. BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/​08, ZIP 2009, 2289 Rn. 12 mwN