Beson­de­rer Ver­tre­ter bei der Publi­kums-KG

Die Gesell­schaf­ter einer Per­so­nen­ge­sell­schaft kön­nen zum Zwe­cke der Durch­set­zung von Ersatz­an­sprü­chen gegen ihren organ­schaft­li­chen Ver­tre­ter in ent­spre­chen­der Anwen­dung von §§ 46 Nr. 8 Halbs. 2 GmbHG, 147 Abs. 2 Satz 1 AktG einen beson­de­ren Ver­tre­ter bestel­len. Als ein sol­cher beson­de­rer Ver­tre­ter kann der Bei­rat einer Publi­kums-Kom­man­dit­ge­sell­schaft bestellt wer­den.

Beson­de­rer Ver­tre­ter bei der Publi­kums-KG

In dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall konn­te die kla­gen­den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten durch kei­nen per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter ver­tre­ten wer­den. Die Beklag­te ist als ver­klag­te Kom­ple­men­tä­rin wegen des Ver­bots eines Insich­pro­zes­ses von der organ­schaft­li­chen Pro­zess­ver­tre­tung gegen sich selbst aus­ge­schlos­sen [1].

Die Klä­ge­rin­nen konn­ten auch nicht jeweils durch die zwei­te per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­te­rin ver­tre­ten wer­den. Aller­dings führt das Aus­schei­den eines von zwei Kom­ple­men­tä­ren grund­sätz­lich dazu, dass der ver­blei­ben­de Kom­ple­men­tär ver­tre­tungs­be­rech­tigt ist, und zwar selbst dann, wenn bei­de nach dem Gesell­schafts­ver­trag nur gesamt­ver­tre­tungs­be­rech­tigt waren [2]. Dies kann aber im Streit­fall nicht gel­ten.

Es kann nicht erwar­tet wer­den, dass der­je­ni­ge Ansprü­che ver­folgt, der selbst Gefahr läuft, dass in dem ent­spre­chen­den Ver­fah­ren etwai­ge eige­ne Ver­säum­nis­se oder Ver­säum­nis­se der dem Ersatz­pflich­ti­gen kol­le­gi­al oder geschäft­lich ver­bun­de­nen Per­so­nen auf­ge­deckt wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof sieht des­halb den Grund für die Rege­lung des § 46 Nr. 8 GmbHG dar­in, dass in einem Pro­zess mit einem von meh­re­ren vor­han­de­nen Geschäfts­füh­rern jeden­falls häu­fig, wenn auch nicht immer, die übri­gen Geschäfts­füh­rer nicht unvor­ein­ge­nom­men genug sei­en, die Inter­es­sen der Gesell­schaft im Pro­zess mit dem nöti­gen Nach­druck wahr­zu­neh­men [3]. § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG lässt des­halb die Bestel­lung eines Pro­zess­ver­tre­ters grund­sätz­lich auch dann zu, wenn die gesetz­li­che Ver­tre­tung der Gesell­schaft in einem ent­spre­chen­den Pro­zess durch wei­te­re Geschäfts­füh­rer mög­lich wäre [4]. Eine ent­spre­chen­de gesetz­li­che Wer­tung lässt sich § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG ent­neh­men, wonach die Aktio­nä­re trotz der grund­sätz­li­chen Ver­tre­tung der AG durch den Auf­sichts­rat (§ 112 AktG) einen beson­de­ren Ver­tre­ter für die Gel­tend­ma­chung von Ersatz­an­sprü­chen gegen den Vor­stand bestel­len kön­nen.

Recht­fer­tigt bereits eine poten­ti­el­le Inter­es­sen­kol­li­si­on die Zuläs­sig­keit einer Ver­tre­ter­be­stel­lung trotz Vor­han­den­sein eines zwei­ten per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ters, gilt dies erst recht unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Streit­falls: Aus den ein­ge­reich­ten Regis­ter­aus­zü­gen ist ersicht­lich, dass Geschäfts­füh­rer der zwei­ten Kom­ple­men­tä­rin jeweils der­sel­be ist, der auch ein­zel­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer der Kom­ple­men­tä­rin der Beklag­ten ist. Damit liegt der näm­li­che Inter­es­sen­kon­flikt auch im Hin­blick auf die zwei­te per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­te­rin vor.

Auch die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen einer wirk­sa­men Bestel­lung der Bei­rä­te als Pro­zess­ver­tre­ter der Klä­ge­rin­nen sind gege­ben: Die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lun­gen der Klä­ge­rin­nen haben am 15. Febru­ar 2007 beschlos­sen, den Bei­rä­ten der Klä­ge­rin­nen den unein­ge­schränk­ten Auf­trag zu ertei­len, die Rück­zah­lungs­an­sprü­che für die Jah­re 2005 und 2006 im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gel­tend zu machen. Die Beschlüs­se wur­den mit einer hin­rei­chen­den Mehr­heit von 93,49 % der abge­ge­be­nen Stim­men gefasst.

Bei den Abstim­mun­gen war die Beklag­te jeweils nicht stimm­be­rech­tigt [5]. Die Mehr­heits­ent­schei­dun­gen waren aus­rei­chend. § 116 Abs. 2 HGB ist abding­bar [6] und wur­de im Gesell­schafts­ver­trag auch abbe­dun­gen, das ent­spricht den vom Bun­des­ge­richts­hof auf­ge­stell­ten Erfor­der­nis­sen [7].

Die Bei­rä­te kom­men auch als beson­de­rer Pro­zess­ver­tre­ter in Betracht. Als sol­cher kann ein Gesell­schaf­ter, aber auch ein Drit­ter bestellt wer­den [8], so dass es hier offen blei­ben kann, ob sämt­li­che Bei­rats­mit­glie­der auch Kom­man­di­tis­ten waren.

Der Grund­satz der Selbst­or­gan­schaft steht der Über­tra­gung der Pro­zess­ver­tre­tung auf Drit­te eben­falls nicht ent­ge­gen [9]. Die­ser Grund­satz ist Aus­druck eines grund­sätz­lich gleich­ge­rich­te­ten Gesell­schaf­ter­in­ter­es­ses und gilt – wie § 146 Abs. 1 HGB zeigt – dann nicht, wenn ein sol­ches Inter­es­se nicht (mehr) besteht. Auch außer­halb der Liqui­da­ti­ons­si­tua­ti­on kann der Grund­satz der Selbst­or­gan­schaft für die wer­ben­de Per­so­nen­ge­sell­schaft aus­ge­setzt sein, näm­lich in „liqui­da­ti­ons­ähn­li­chen Son­der­la­gen“ [10]. So liegt es auch bei einem Pro­zess der KG gegen den per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter, weil inso­weit gleich­ge­rich­te­te Inter­es­sen der Gesell­schaf­ter gera­de nicht gege­ben sind.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Juni 2010 – II ZR 210/​09

  1. BGHZ 179, 344 Tz. 20 – SANITARY m.w.Nachw.; Staub/​Habersack, HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 41[]
  2. BGHZ 41, 367, 369; Staub/​Habersack, HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 43 m.w.Nachw.[]
  3. BGH, Urteil vom 24.02.1992 – II ZR 79/​91, NJW-RR 1992, 993[]
  4. BGH, Urteil vom 24.02.1992 – II ZR 79/​91, NJW-RR 1992, 993; Kar­rer aaO Sei­te 209 m.w.Nachw.[]
  5. dazu BGH, Urti­el vom 09.05.1974 – II ZR 84/​72, NJW 1974, 1555, 1556; BGHZ 97, 28, 34; BGHZ 116, 353, 358[]
  6. Hopt in Baumbach/​Hopt, HGB 34. Aufl. § 116 Rdn. 11[]
  7. BGHZ 179, 13 Tz. 13 ff. – Schutz­ge­mein­schafts­ver­trag II[]
  8. Zöll­ner in Baumbach/​Hueck, GmbHG 19. Aufl. § 46 Rdn. 69 m.w.Nachw.[]
  9. vgl. Kar­rer aaO Sei­te 210 m.w.Nachw.[]
  10. vgl. dazu BGHZ 33, 105 = NJW 1960, 1997, 1998 f.; Staub/​Habersack, HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 8 m.w.Nachw.[]