Beur­kun­dungs­er­for­der­nis­se in der Haupt­ver­samm­lung einer AG

Wenn auf einer Haupt­ver­samm­lung ein Beschluss gefasst wird, für den das Gesetz eine Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit bestimmt und der damit stets durch eine nota­ri­ell auf­ge­nom­me­ne Nie­der­schrift zu beur­kun­den ist, muss ein ande­rer, nicht die­sen Mehr­heits­er­for­der­nis­sen unter­lie­gen­der Beschluss nicht in der vom Notar auf­ge­nom­me­nen Nie­der­schrift beur­kun­det sein, son­dern genügt dafür eine vom Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den unter­zeich­ne­te Nie­der­schrift.

Beur­kun­dungs­er­for­der­nis­se in der Haupt­ver­samm­lung einer AG

Nach § 241 Nr. 2 AktG ist ein Beschluss der Haupt­ver­samm­lung nur dann nich­tig, wenn er nicht nach § 130 Abs. 1 und 2 Satz 1 und Abs. 4 AktG beur­kun­det ist. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jeder Beschluss der Haupt­ver­samm­lung durch eine über die Ver­hand­lung nota­ri­ell auf­ge­nom­me­ne Nie­der­schrift zu beur­kun­den. Bei nicht­bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten reicht eine vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zu unter­zeich­nen­de Nie­der­schrift aus, soweit kei­ne Beschlüs­se gefasst wer­den, für die das Gesetz eine Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit bestimmt (§ 130 Abs. 1 Satz 3 AktG).

Wenn auf einer Haupt­ver­samm­lung ein Beschluss gefasst wird, für den das Gesetz eine Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit bestimmt und der damit stets durch eine nota­ri­ell auf­ge­nom­me­ne Nie­der­schrift zu beur­kun­den ist, muss ein ande­rer, nicht die­sen Mehr­heits­er­for­der­nis­sen unter­lie­gen­der Beschluss nicht in der vom Notar auf­ge­nom­me­nen Nie­der­schrift beur­kun­det sein, son­dern genügt dafür eine vom Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den unter­zeich­ne­te Nie­der­schrift.

Es ist strei­tig, ob bei nicht­bör­sen­no­tier­ten Akti­en­ge­sell­schaf­ten nach § 130 Abs. 1 AktG dann, wenn in der Haupt­ver­samm­lung ein Beschluss gefasst wird, der nach dem Gesetz eine qua­li­fi­zier­te Mehr­heit vor­aus­setzt, die gesam­te Nie­der­schrift von einem Notar beur­kun­det wer­den muss 1 oder ob die Nie­der­schrift in nota­ri­ell beur­kun­de­te und in vom Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den unter­zeich­ne­te Abschnit­te teil­bar ist 2.

Die Aus­le­gung des Geset­zes ergibt, dass die Nie­der­schrift im Sin­ne der letzt­ge­nann­ten Ansicht teil­bar ist.

Teil­bar­keit des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls legt zunächst der Wort­laut von § 130 Abs. 1 AktG nahe. Satz 1 ist aller­dings nicht ein­deu­tig. Danach muss jeder Beschluss durch eine über die Ver­hand­lung auf­ge­nom­me­ne Nie­der­schrift beur­kun­det wer­den. Wird betont, dass "jeder Beschluss" beur­kun­det wer­den muss, spricht das für Teil­bar­keit. Wird her­vor­ge­ho­ben, dass über die Ver­hand­lung eine Nie­der­schrift auf­ge­nom­men wer­den soll, lie­gen eine ein­heit­li­che Pro­to­kol­lie­rung und das Ver­ständ­nis von "eine" als Zahl­wort nahe.

Der Wort­laut von § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG, dass eine pri­vat­schrift­li­che Nie­der­schrift aus­reicht, soweit kei­ne Beschlüs­se gefasst wer­den, für die das Gesetz eine Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit bestimmt, belegt aber, dass die Nie­der­schrift durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den sich auf den ein­zel­nen Beschluss bezieht, weil es andern­falls "sofern" hei­ßen müss­te.

Für Trenn­bar­keit der Nie­der­schrift in nota­ri­ell beur­kun­dungs­be­dürf­ti­ge Beschlüs­se und in Beschlüs­se, bei denen die Nie­der­schrift durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den genügt, und gegen eine ein­heit­li­che Pro­to­kol­lie­rung der gesam­ten Haupt­ver­samm­lung spricht die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Geset­zes. Sie bezeugt den Wil­len des Gesetz­ge­bers, das Erfor­der­nis der nota­ri­el­len Beur­kun­dung bei der nicht­bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaft auf ein­zel­ne Beschlüs­se zu beschrän­ken. Der Ent­wurf eines Geset­zes für klei­ne Akti­en­ge­sell­schaf­ten und zur Dere­gu­lie­rung des Akti­en­rechts sah zunächst vor, dass eine pri­vat­schrift­li­che Nie­der­schrift des Vor­stands bei nicht­bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten aus­reicht, "sofern" kei­ne Grund­la­gen­be­schlüs­se gefasst wer­den 3. In der Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses wur­den die Wör­ter "sofern" durch "soweit" und "Grund­la­gen­be­schlüs­se" durch "Beschlüs­se, für die das Gesetz kei­ne Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit bestimmt" ersetzt 4. Die­se Ände­rung wur­de in der Beschluss­emp­feh­lung S. 9 wie folgt begrün­det: "Der Rechts­aus­schuss hat die Befrei­ung von der nota­ri­el­len Beur­kun­dung jetzt aus­drück­lich auf Beschlüs­se beschränkt, für die das Gesetz kei­ne Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit bestimmt. Die Begrün­dung des Ent­wurfs führt die­se Grund­la­gen­be­schlüs­se im Ein­zel­nen auf. Im Übri­gen bleibt es auch der nicht­bör­sen­no­tier­ten Akti­en­ge­sell­schaft immer unbe­nom­men, die Haupt­ver­samm­lung ins­ge­samt von einem Notar pro­to­kol­lie­ren zu las­sen. "Schon durch den Ersatz von "sofern" durch "soweit", aber erst recht durch den Hin­weis, dass die Befrei­ung von der nota­ri­el­len Beur­kun­dung auf bestimm­te Beschlüs­se beschränkt wer­de, wird klar­ge­stellt, dass die Pro­to­kol­lie­rungs­form auf die jewei­li­gen Beschlüs­se, nicht auf die gesam­te Haupt­ver­samm­lung bezo­gen ist. Wenn wei­ter aus­ge­führt wird, dass auch die nicht­bör­sen­no­tier­te Akti­en­ge­sell­schaft frei sei, die Haupt­ver­samm­lung ins­ge­samt von einem Notar pro­to­kol­lie­ren zu las­sen, wird zudem vor­aus­ge­setzt, dass sie auch nur teil­wei­se von einem Notar pro­to­kol­liert wer­den kann.

Dass der Gesetz­ge­ber mit der Geset­zes­än­de­rung die klei­ne Akti­en­ge­sell­schaft durch Erleich­te­run­gen und Dere­gu­lie­rung für mit­tel­stän­di­sche Unter­neh­men attrak­tiv machen, auf For­ma­li­tä­ten wie bei den gro­ßen Publi­kums­ge­sell­schaf­ten ver­zich­ten sowie Kos­ten sen­ken woll­te, besagt dage­gen nichts dazu, ob eine gemisch­te Pro­to­kol­lie­rung mög­lich oder aus­ge­schlos­sen ist. Die Notar­kos­ten sin­ken durch eine par­ti­el­le Beur­kun­dung nicht wesent­lich 5. Dass der Gesetz­ge­ber die klei­ne Akti­en­ge­sell­schaft dem GmbH-Recht anglei­chen woll­te 6 und bei der GmbH grund­sätz­lich kei­ne nota­ri­el­le Beur­kun­dung der Gesell­schaf­ter­be­schlüs­se erfor­der­lich ist, lässt kei­ne Rück­schlüs­se zu. Auch bei der klei­nen Akti­en­ge­sell­schaft ist grund­sätz­lich eine nota­ri­el­le Beur­kun­dung nicht erfor­der­lich. Aller­dings spricht eine beab­sich­tig­te Anglei­chung an das GmbH-Recht für eine Trenn­bar­keit in nota­ri­ell beur­kun­de­te und nicht nota­ri­ell beur­kun­de­te Beschlüs­se, die bei der GmbH all­ge­mein aner­kannt ist, wenn auch wegen der weni­ger auf­wän­di­gen Ein­la­dung und des über­schau­ba­ren Gesell­schaf­ter­krei­ses häu­fig meh­re­re Ver­samm­lun­gen abge­hal­ten wer­den. Dass es bei der Akti­en­ge­sell­schaft geküns­telt wäre, wenn zwei Haupt­ver­samm­lun­gen abge­hal­ten wür­den, eine mit und eine ohne nota­ri­el­le Beur­kun­dung, und dies zudem wegen der dop­pel­ten Ein­la­dung kos­ten­in­ten­si­ver als eine Haupt­ver­samm­lung ins­ge­samt mit nota­ri­el­lem Pro­to­koll wäre, ist kein Argu­ment gegen eine ein­heit­li­che Pro­to­kol­lie­rung.

Sys­te­ma­tisch kann für eine Beschrän­kung der Pflicht zur nota­ri­el­len Beur­kun­dung auf die ein­zel­nen Beschlüs­se, für die das Gesetz eine Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit bestimmt, ange­führt wer­den, dass Satz 3 zunächst gene­rell die pri­vat­schrift­li­che Nie­der­schrift erlaubt und es sich bei der nota­ri­el­len Pro­to­kol­lie­rung von Beschlüs­sen mit qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit daher inner­halb der Rege­lung des Sat­zes 3 zur nicht­bör­sen­no­tier­ten Akti­en­ge­sell­schaft um eine Aus­nah­me han­delt. § 130 Abs. 5 AktG spricht nicht ein­deu­tig dafür, dass die gesam­te Haupt­ver­samm­lung ein­heit­lich beur­kun­det wer­den muss. Zwar sieht Absatz 5 als Regel­fall die Ein­rei­chung einer öffent­lich beglau­big­ten Abschrift der Nie­der­schrift vor, wäh­rend nur im Fall des Absat­zes 1 Satz 3 eine vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats unter­zeich­ne­te Abschrift genügt. Wenn eine gemisch­te Pro­to­kol­lie­rung durch Notar und Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den mög­lich ist, lässt sich das aber auch dahin ver­ste­hen, dass eine öffent­lich beglau­big­te Abschrift ein­zu­rei­chen ist, soweit nota­ri­ell beur­kun­det ist, und im Übri­gen, näm­lich für alle Beschlüs­se, die von Absatz 1 Satz 3 erfasst wer­den, eine vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats unter­zeich­ne­te Abschrift. Dass ins­ge­samt nur eine Abschrift der Nie­der­schrift ein­zu­rei­chen ist, "eine" also als Zahl­wort und nicht als unbe­stimm­ter Arti­kel zu ver­ste­hen ist, lässt sich § 130 Abs. 5 AktG nicht ent­neh­men.

Der Zweck der nota­ri­el­len Nie­der­schrift, bei Beschlüs­sen mit qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit für eine erhöh­te Rechts­si­cher­heit zu sor­gen, sagt eben­falls wenig dar­über aus, ob eine ein­heit­li­che Beur­kun­dung erfor­der­lich ist oder nicht. Es gibt kei­nen Grund, auch die "ein­fa­chen" Beschlüs­se von der erhöh­ten Rechts­si­cher­heit der nota­ri­el­len Nie­der­schrift pro­fi­tie­ren zu las­sen, nur weil sie in der­sel­ben Haupt­ver­samm­lung gefasst wer­den.

Die durch eine dop­pel­te Pro­to­kol­lie­rung mög­li­cher­wei­se auf­tre­ten­den Schwie­rig­kei­ten sind in der Regel über­wind­bar und kön­nen genau­so bei der Beur­kun­dung durch einen oder meh­re­re Nota­re auf­tre­ten. Es gibt kein Ver­bot, eine Haupt­ver­samm­lung mehr­fach zu beur­kun­den 7.

Wenn erst nach der Beschluss­fest­stel­lung Wider­sprü­che "gesam­melt" wer­den, ist zwar grund­sätz­lich eine Zuord­nung von Erklä­run­gen bzw. Wider­sprü­chen zum Beschluss­ge­gen­stand erfor­der­lich. Das führt aber nicht dazu, dass Erklä­run­gen und Wider­sprü­che auch in der­sel­ben Form wie der dazu­ge­hö­ri­ge Beschluss pro­to­kol­liert sein müs­sen. Die Pro­to­kol­lie­rung eines – grund­sätz­lich an kei­ne Form gebun­de­nen 8 – Wider­spruchs kann eben­so wie die von Fra­gen bzw. Aus­kunfts­ver­wei­ge­rungs­grün­den auch der pri­vat­schrift­li­chen Nie­der­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den über­las­sen blei­ben, weil es sich nicht um die Beschluss­fas­sung im enge­ren Sinn han­delt. Auch eine nur vom Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den unter­zeich­ne­te Nie­der­schrift muss Fra­gen, Aus­kunfts­ver­wei­ge­rungs­grün­de und Wider­sprü­che doku­men­tie­ren; es ist kein Grund ersicht­lich, war­um er sie nicht auch dann pro­to­kol­lie­ren kann, wenn der Beschluss, auf den sich die Fra­ge oder der Wider­spruch bezieht, nota­ri­ell beur­kun­det wer­den muss.

Wenn aus der Nie­der­schrift selbst der Tages­ord­nungs­punkt nicht erkenn­bar ist, zu dem eine Fra­ge oder ein Wider­spruch auf­ge­nom­men ist, kann eine Zuord­nung erschwert oder ver­hin­dert wer­den. Sol­che Zuord­nungs­pro­ble­me kön­nen sich aber auch in aus­schließ­lich vom Notar gefer­tig­ten Pro­to­kol­len stel­len. Sie sind kei­ne Fol­ge der getrenn­ten Pro­to­kol­lie­rung, son­dern einer unzu­rei­chen­den Pro­to­kol­lie­rung. Die mög­li­cher­wei­se höhe­re Gefahr einer man­gel­haf­ten Pro­to­koll­füh­rung bei Nie­der­schrif­ten, die nur vom Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den unter­zeich­net wer­den, hat der Gesetz­ge­ber mit der Öff­nung der Beur­kun­dung für die nicht spe­zi­ell dafür aus­ge­bil­de­ten Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in Kauf genom­men.

Auch bei der Pro­to­kol­lie­rung von Ver­fah­rens­be­schlüs­sen wie der Abset­zung oder Ver­ta­gung von Tages­ord­nungs­punk­ten oder über einen Debat­ten­schluss ent­ste­hen kei­ne beson­de­ren Schwie­rig­kei­ten durch eine gemisch­te Nie­der­schrift. Ver­fah­rens­be­schlüs­se bedür­fen grund­sätz­lich nicht der­sel­ben (qua­li­fi­zier­ten) Mehr­heit wie Sach­be­schlüs­se, auf die sie sich bezie­hen, son­dern kön­nen mit ein­fa­cher Mehr­heit gefasst wer­den 9. Sie sind daher nicht schon des­halb nota­ri­ell zu pro­to­kol­lie­ren, weil sie einem Beschluss zuzu­ord­nen sind, für den eine Drei­vier­tel- oder grö­ße­re Mehr­heit vor­ge­schrie­ben ist. Wenn wegen der ver­schie­de­nen Urkun­den eine ein­deu­ti­ge Zuord­nung der Ver­fah­rens­be­schlüs­se nicht mehr sinn­voll mög­lich ist, liegt dies nicht an der Beur­kun­dung durch ver­schie­de­ne Per­so­nen, son­dern an einer unkla­ren Beschluss­fest­stel­lung durch den Ver­samm­lungs­lei­ter oder einer unkla­ren Pro­to­kol­lie­rung.

Etwai­ge durch eine ein­an­der wider­spre­chen­de Pro­to­kol­lie­rung von Fra­gen bzw. Ant­wort­ver­wei­ge­rungs­grün­den oder eines Wider­spruchs im Fal­le ver­schie­de­ner Nie­der­schrif­ten des Notars und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ent­ste­hen­de Beweis­pro­ble­me sind lös­bar. Sie kön­nen auch bei der voll­stän­di­gen Pro­to­kol­lie­rung in nota­ri­el­ler Form auf­tre­ten, ohne dass dabei die Wirk­sam­keit der Pro­to­kol­lie­rung in Fra­ge gestellt ist. Die Pro­to­kol­lie­rung der Fra­gen und Ant­wort­ver­wei­ge­rung bei § 131 Abs. 5 AktG und des Wider­spruchs bei § 245 Nr. 1 AktG dient Beweis­zwe­cken und ist nicht Vor­aus­set­zung für die Rechts­fol­gen, die sich aus der Nicht­be­ant­wor­tung einer vom Aktio­när gestell­ten Fra­ge erge­ben 10, oder für die Wirk­sam­keit eines Wider­spruchs 11. Zwar ist die Beweis­wir­kung der ein­ge­reich­ten Nie­der­schrif­ten ein­ge­schränkt, wenn zwei Pro­to­kol­le gefer­tigt wer­den und in einem Pro­to­koll eine Fra­ge oder ein Wider­spruch ent­hal­ten sind, im ande­ren aber nicht. Aber auch bei einem aus­schließ­lich von einem Notar gefer­tig­ten Pro­to­koll kann der Aktio­när bewei­sen, dass ent­ge­gen dem Schwei­gen der Nie­der­schrift eine Fra­ge gestellt oder ein Wider­spruch zur Nie­der­schrift erklärt, aber nicht auf­ge­nom­men wor­den ist 12. Inso­weit erleich­tert es dem Aktio­när sogar den Beweis des zu Pro­to­koll erklär­ten Wider­spruchs oder der gestell­ten und nicht beant­wor­te­ten Fra­ge, wenn sie in einer Nie­der­schrift bei Schwei­gen des ande­ren Pro­to­kolls ent­hal­ten sind.

Unter­schied­li­che Fest­stel­lun­gen zu den gefass­ten Beschlüs­sen und eine unter­schied­li­che Wie­der­ga­be des Inhalts der Bele­ge über die Ein­be­ru­fung nach § 130 Abs. 3 AktG füh­ren eben­falls nicht zu unüber­wind­ba­ren Schwie­rig­kei­ten bei der Beweis­füh­rung. Dem nota­ri­el­len Pro­to­koll kommt nach § 415 Abs. 1 ZPO beson­de­re Beweis­kraft zu 13, wäh­rend das pri­vat­schrift­li­che Pro­to­koll durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den grund­sätz­lich der frei­en Beweis­wür­di­gung gemäß § 286 ZPO unter­liegt 14, so dass mit einem ande­ren Inhalt der pri­vat­schrift­li­chen Nie­der­schrift allein kein Gegen­be­weis gegen den Inhalt der vom Notar gefer­tig­ten Nie­der­schrift geführt ist (§ 415 Abs. 2 ZPO). Eine Beweis­wür­di­gung zum Beschlus­s­in­halt kann auch bei einem aus­schließ­lich nota­ri­ell geführ­ten Pro­to­koll einer Haupt­ver­samm­lung erfor­der­lich wer­den, wenn – wie nicht sel­ten – neben dem nota­ri­el­len Pro­to­koll eine pri­vat­schrift­li­che Auf­zeich­nung gefer­tigt wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Mai 2015 – II ZR 176/​14

  1. so Münch­Komm-Akt­G/Ku­bis, 3. Aufl., § 130 Rn. 30; Hüffer/​Koch, AktG, 11. Aufl., § 130 Rn. 14c; Hölters/​Drinhausen, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 24; Grigoleit/​Herrler, AktG, § 130 Rn. 29; Liebs­cher in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 2. Aufl., § 130 AktG Rn. 12; Wach­ter, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 29; Wicke in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 40; Zie­mons in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 37; Reger in Bürgers/​Körber, AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 33; Flick, NJW 2010, 20, 21; Fass­ben­der, Rhein­NotZ 2009, 425, 428 f.[]
  2. so Noack/​Zetzsche in KK-AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 153 ff.; Wür­thwein in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn.190; Reul in Gärt­ner/​Rose/​Reul, Anfech­tungs- und Nich­tig­keits­grün­de im Akti­en­recht, 2. Aufl., Teil B Rn. 742; Seibert/​Köster/​Kiem, Die klei­ne AG, 3. Aufl., Rn. 165; Blan­ke, BB 1995, 681, 682; Lut­ter, AG 1994, 429, 440; Reul/​Zetzsche, AG 2007, 561, 566[]
  3. BT-Drs. 12/​6721, S. 3[]
  4. BT-Drs. 12/​7848 S. 5[]
  5. Hüffer/​Koch, AktG, 11. Aufl., § 130 Rn. 14c[]
  6. BT-Drs. 12/​6721 S. 5 f., S. 9[]
  7. BGH, Urteil vom 16.02.2009 – II ZR 185/​07, BGHZ 180, 9 Rn. 8 – Kirch/​Deutsche Bank[]
  8. vgl. Noack/​Zetzsche in KK-AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 247 mwN[]
  9. Rieckers in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 133 Rn. 32; Münch­Komm-Akt­G/­Schrö­er, 3. Aufl., § 133 Rn. 31[]
  10. Hüffer/​Koch, AktG, 11. Aufl., § 131 Rn. 43[]
  11. Münch­Komm-Akt­G/Hüffer, 3. Aufl., § 245 Rn. 39 mwN; vgl. RGZ 53, 291, 293[]
  12. vgl. Münch­Komm-Akt­G/Hüffer, 3. Aufl., § 245 Rn. 39 mwN; Dörr in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 245 Rn. 29[]
  13. BGH, Urteil vom 16.02.2009 – II ZR 185/​07, BGHZ 180, 9 Rn. 12 – Kirch/​Deutsche Bank[]
  14. Wicke in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 1[]