Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters im Insol­venz­ver­fah­ren

Der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ist im Insol­venz­ver­fah­ren allen­falls dann als nach­ran­gig zu behan­deln, wenn er im letz­ten Jahr vor dem Eröff­nungs­an­trag oder nach die­sem Antrag aus­ge­schie­den ist.

Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters im Insol­venz­ver­fah­ren

Die For­de­rung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters auf Rück­zah­lung sei­nes Dar­le­hens war durch­setz­bar. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs führ­te ein eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­des Dar­le­hen zu einer Sper­re für die Durch­setz­bar­keit des Rück­zah­lungs­an­spruchs im Sinn einer Stun­dung 1. Da die Recht­spre­chungs­re­geln zum Eigen­ka­pi­ta­ler­satz mit Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen vom 23.10.2008 (MoMiG) 2 am 1.11.2008 auf­ge­ho­ben wur­den (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG), konn­ten die Gesell­schaf­ter und erst recht gesell­schafts­frem­de Drit­te wie der Klä­ger, der kein Gesell­schaf­ter mehr war, die Rück­zah­lung ihrer eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Dar­le­hen ab die­sem Zeit­punkt durch­set­zen.

Dem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter ste­hen auch die Zin­sen zu. Rück­stän­de auf Zin­sen kön­nen gel­tend gemacht wer­den, wenn die Bin­dung eines Dar­le­hens als Eigen­ka­pi­ta­ler­satz ent­fällt 3. Da die Bin­dung mit Inkraft­tre­ten des MoMiG ent­fiel, konn­ten auch die Zin­sen aus der Ver­gan­gen­heit gel­tend gemacht wer­den.

Der Beklag­te könn­te nach Fort­set­zung des Rechts­streits auch nicht erfolg­reich ein­wen­den, dass die For­de­rung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters nach § 174 Abs. 3 Satz 1, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wegen eines Nach­rangs nicht zur Tabel­le fest­zu­stel­len ist. Dabei kann offen blei­ben, ob und inwie­weit der Beklag­te den Nach­rang nach Auf­nah­me des Ver­fah­rens gel­tend machen kann. Die For­de­rung ist nicht als nach­ran­gig zu behan­deln, da der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter frü­her als ein Jahr vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus der Schuld­ne­rin aus­ge­schie­den ist.

Der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ist im Insol­venz­ver­fah­ren allen­falls dann als nach­ran­gig zu behan­deln, wenn er im letz­ten Jahr vor dem Eröff­nungs­an­trag oder nach die­sem Antrag aus­ge­schie­den ist. Die Nach­ran­gig­keit beur­teilt sich nach § 39 InsO in der Fas­sung des MoMiG, weil das Insol­venz­ver­fah­ren nach dem 1. NOvem­ber 2008 eröff­net wur­de (Art. 103d Satz 1 EGIn­sO) 4.

In der Lite­ra­tur besteht im Ergeb­nis Einig­keit, dass ein Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters nicht unab­hän­gig vom Zeit­punkt des Aus­schei­dens als nach­ran­gig anzu­se­hen ist und inso­weit § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ent­spre­chend anwend­bar ist. Dabei kann dahin­ste­hen, ob eine nach § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO nach­ran­gi­ge For­de­rung beim Aus­schei­den des Gläu­bi­gers aus der Gesell­schaft den Nach­rang behält. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist in die­sem Fall ent­spre­chend anzu­wen­den, ent­we­der weil der Wech­sel in der Gesell­schaf­ter­stel­lung inso­weit einer Befrie­di­gung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gleich­steht 5 oder weil ein zeit­lich unbe­grenz­ter Nach­rang gegen­über einer Per­son, die die per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht mehr erfüllt, nicht zu recht­fer­ti­gen ist 6. Da im Gegen­satz zum frü­he­ren Recht dem Beginn und dem Ende der Kri­se kei­ne begren­zen­de Funk­ti­on mehr zukommt und das MoMiG statt des­sen in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf ein zeit­li­ches Kon­zept umge­stellt hat, ist dies auch auf die per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Nach­ran­gig­keit zu über­tra­gen. Dem Alt­ge­sell­schaf­ter kann es nicht zum Nach­teil gerei­chen, dass er trotz des Aus­schei­dens aus der Gesell­schaft das Dar­le­hen belas­sen und nicht zurück­ge­for­dert hat. Nach­ran­gig ist die For­de­rung danach nur, wenn der Gläu­bi­ger inner­halb der Anfech­tungs­frist Gesell­schaf­ter war.

Zum sel­ben Ergeb­nis gelangt man auch, wenn § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dahin ver­stan­den wird, dass bereits nach dem Weg­fall der Gesell­schaf­ter­stel­lung kein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen mehr vor­liegt. Zum Schutz vor einer Umge­hung der Regel von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durch einen kurz­fris­ti­gen Gesell­schaf­ter­wech­sel soll dann der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter noch für eine zeit­lich begrenz­te Frist der Sub­or­di­na­ti­on unter­wor­fen wer­den, wozu die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO her­an­ge­zo­gen wird 7.

Der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter hat im hier vom BGH ent­schie­de­nen Fall sei­nen Geschäfts­an­teil weit frü­her als ein Jahr vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens abge­tre­ten. Selbst wenn wegen einer bis zum Inkraft­tre­ten des MoMiG fort­be­stehen­den Ver­stri­ckung des Dar­le­hens der 1. Novem­ber 2008 der maß­ge­ben­de Zeit­punkt wäre, läge er frü­her als ein Jahr vor dem Insol­venz­an­trag.

Auf die Fra­ge, ob der Geschäfts­füh­rer die Zah­lung an den aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter seit Inkraft­tre­ten des MoMiG nach § 64 Satz 3 GmbHG ver­wei­gern durf­te, kommt es nach Insol­venz­eröff­nung nicht mehr an. Im Übri­gen war der Klä­ger nicht mehr Gesell­schaf­ter und wur­de daher von der Vor­schrift nicht erfasst.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Novem­ber 2011 – II ZR 6/​11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2004 – II ZR 300/​02, ZIP 2005, 82, 84[]
  2. BGBl. I S.2026[]
  3. BGH, Urteil vom 08.11.2004 – II ZR 300/​02, ZIP 2005, 82, 84; Urteil vom 15.02.1996 – IX ZR 245/​94, ZIP 1996, 538, 540[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, ZIP 2011, 575 Rn. 8[]
  5. Haber­sack in Goette/​Habersack, Das MoMiG in Wis­sen­schaft und Pra­xis, 2009, Rn.05.27; Habersack/​Ulmer, GmbHG, Ergän­zungs­band MoMiG, § 30 Rn. 46; Hir­te in Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46[]
  6. Gehr­lein, BB 2008, 846, 850; Goette/​Kleindiek, Gesell­schaf­ter­fi­nan­zie­rung nach MoMiG, 6. Aufl., Rn. 241; Klein­diek in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. § 64 Rn. 119; Scholz/​K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nach­trag MoMiG §§ 32a/​b a.F. Rn. 21; Hueck/​Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Anh. Rn. 29; Thies­sen in Bork/​Schä­fer, GmbHG, Anh. zu § 30 Rn. 31; HkGmbHG/​Kolmann, Anh. § 30 Rn. 78; i.E. auch Haas, ZIn­sO 2007, 617, 626; Alt­mep­pen, NJW 2008, 3601, 3603[]
  7. so HambKomm/​Lüdtke, 3. Aufl., § 39 InsO Rn. 32[]