Das an einen Treu­hän­der über­tra­ge­ne Akti­en­pa­ket – und sei­ne Ver­wer­tung in der Insol­venz

Der Insol­venz­ver­wal­ter ist nicht zur Ver­wer­tung von Inha­ber­ak­ti­en, die vom Schuld­ner an einen Drit­ten ver­pfän­det wor­den und in einer in Ver­wah­rung einer Wert­pa­pier­sam­mel­bank befind­li­chen Sam­mel­ur­kun­de ver­brieft sind, berech­tigt, wenn der Schuld­ner zwar zunächst Inha­ber der ver­brief­ten Mit­glied­schafts­rech­te geblie­ben war und der Akti­en­be­sitz eine Unter­neh­mens­be­tei­li­gung reprä­sen­tier­te, er die Mit­glied­schafts­rech­te aber wegen ihrer Über­tra­gung auf einen Treu­hän­der nicht wahr­neh­men kann und darf, und die Über­tra­gung auch bei Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens Bestand hat.

Das an einen Treu­hän­der über­tra­ge­ne Akti­en­pa­ket – und sei­ne Ver­wer­tung in der Insol­venz

Die Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Treu­ge­bers bleibt ohne Ein­fluss auf die Wirk­sam­keit einer dop­pel- oder mehr­sei­ti­gen Treu­hand­ver­ein­ba­rung, wenn dies zur Wah­rung der Rech­te eines Dritt­be­güns­tig­ten erfor­der­lich ist.

Eine Treu­hand­ver­ein­ba­rung mit schüt­zen­der Dritt­wir­kung ist anzu­neh­men, wenn Kre­dit­ge­ber oder sons­ti­ge Drit­te ihren Bei­trag zu Sanie­rungs- oder Restruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men von der Über­tra­gung der Gesell­schafts­an­tei­le des Treu­ge­bers auf einen Treu­hän­der abhän­gig machen, damit eine vom Ein­fluss des Treu­ge­bers unab­hän­gi­ge Durch­füh­rung der Maß­nah­me gewähr­leis­tet ist.

Dem Insol­venz­ver­wal­ter stand ein Ver­wer­tungs­recht aus § 166 InsO nicht des­halb zu, weil der Schuld­ner an den ver­pfän­de­ten Akti­en auch noch nach Abschluss des Treu­hand­ver­tra­ges mit­tel­ba­ren Besitz hat­te, der mit Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gemäß § 80 InsO auf den Insol­venz­ver­wal­ter über­ging.

Der direk­te Anwen­dungs­be­reich des § 166 Abs. 1 InsO ist aller­dings eröff­net, weil der Schuld­ner mit­tel­ba­rer Besit­zer der streit­ge­gen­ständ­li­chen Akti­en war. Eine ent­spre­chen­de Anwend­bar­keit des § 166 InsO, die ins­be­son­de­re für unver­brief­te und daher den sachen­recht­li­chen Rege­lun­gen nicht unter­fal­len­de Rech­te ange­nom­men wird 1, muss der Bun­des­ge­richts­hof des­halb nicht in Erwä­gung zie­hen.

Sei­nem Wort­laut nach setzt § 166 Abs. 1 InsO den Besitz des Insol­venz­ver­wal­ters vor­aus. Dar­un­ter fällt grund­sätz­lich auch der mit­tel­ba­re Besitz 2. Vor der Ver­pfän­dung der Akti­en war der Schuld­ner mit­tel­ba­rer Eigen­be­sit­zer zwei­ter Stu­fe. Durch die Ver­pfän­dung nach den §§ 1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB hat sich die Besitz­po­si­ti­on des Schuld­ners nicht ver­än­dert. Er ist mit­tel­ba­rer Eigen­be­sit­zer zwei­ter Stu­fe geblie­ben 3.

Den mit­tel­ba­ren Eigen­be­sitz hat der Schuld­ner auch nicht dadurch ver­lo­ren, dass er die Akti­en durch Treu­hand­ver­trag vom 14.11.2002 an einen Treu­hän­der zu Eigen­tum über­tra­gen hat. Durch die Abtre­tung der Her­aus­ga­be­an­sprü­che gegen die Gläu­bi­ger­ban­ken und die unwi­der­ruf­li­che Anwei­sung an die­se, die Depot­kon­ten auf den Treu­hän­der umzu­schrei­ben, hat er zwar sei­ne Besitz­po­si­ti­on auf den Treu­hän­der über­tra­gen. Der Treu­hand­ver­trag vom 14.11.2002 stellt jedoch sei­ner­seits ein Ver­hält­nis der in § 868 BGB bezeich­ne­ten Art dar 4. Im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Schuld­ners waren dem­nach die Gläu­bi­ger­ban­ken mit­tel­ba­re Fremd­be­sit­zer ers­ter Stu­fe, der Treu­hän­der mit­tel­ba­rer Fremd­be­sit­zer zwei­ter Stu­fe und der Schuld­ner mit­tel­ba­rer Eigen­be­sit­zer drit­ter Stu­fe (§ 871 BGB). Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Treu­hän­der neben den Inter­es­sen des Schuld­ners (und der wei­te­ren Treu­ge­be­rin) auch die Inter­es­sen wei­te­rer an der Sanie­rung der AG Betei­lig­ter zu wah­ren hat­te. Des­sen unge­ach­tet mit­tel­te der Treu­hän­der allein dem Schuld­ner (und der wei­te­ren Treu­ge­be­rin) den Besitz. Die­se blie­ben wirt­schaft­li­che Eigen­tü­mer der Akti­en (Geschäfts­grund­la­ge des Ver­trags) und hat­ten allein einen Anspruch auf Rück­über­tra­gung der Akti­en im Fal­le einer Been­di­gung des Treu­hand­ver­trags.

Die Rege­lung des § 166 Abs. 1 InsO soll den Gläu­bi­gern den Zugriff auf die wirt­schaft­li­che Ein­heit des Schuld­ner­un­ter­neh­mens ver­weh­ren. Vor­han­de­ne Chan­cen für eine zeit­wei­li­ge oder dau­ern­de Fort­füh­rung des Unter­neh­mens sol­len so erhal­ten und dem Ver­wal­ter dar­über hin­aus ermög­licht wer­den, durch eine gemein­sa­me Ver­wer­tung zusam­men­ge­hö­ri­ger, aber für unter­schied­li­che Gläu­bi­ger belas­te­ter Gegen­stän­de einen höhe­ren Ver­wer­tungs­er­lös zu erzie­len 5. Ein Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 166 Abs. 1 InsO ist danach dann anzu­neh­men, wenn die beweg­li­che Sache im maß­geb­li­chen Zeit­punkt zur wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­un­ter­neh­mens gehört. Der Gesetz­ge­ber hat davon abge­se­hen, die­ses Erfor­der­nis unmit­tel­bar als Tat­be­stands­vor­aus­set­zung zu regeln, und statt­des­sen an den Besitz ange­knüpft. Nach dem Wort­laut des § 166 Abs. 1 InsO wür­de ein jeg­li­cher Besitz das Ver­wer­tungs­recht begrün­den. Der Gesetz­ge­ber ist aber selbst davon aus­ge­gan­gen, dass es mit­tel­ba­re Besitz­la­gen gibt, die ein Ver­wer­tungs­recht nicht begrün­den, etwa den vom Siche­rungs­gläu­bi­ger ver­mit­tel­ten Besitz 6. Der Anwen­dungs­be­reich des § 166 Abs. 1 InsO ist daher nach dem Sinn und Zweck der Vor­schrift zu begren­zen. Im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit ist dabei nach Mög­lich­keit auf eine typi­sie­ren­de Betrach­tung abzu­stel­len 7.

Die erfor­der­li­che Begren­zung des Anwen­dungs­be­reichs des § 166 Abs. 1 InsO führt vor­lie­gend dazu, dass der auf den Insol­venz­ver­wal­ter gemäß § 80 InsO über­ge­gan­ge­ne mit­tel­ba­re Eigen­be­sitz drit­ter Stu­fe das Ver­wer­tungs­recht nicht für sich genom­men gegen­über den Gläu­bi­ger­ban­ken als mit­tel­ba­ren Fremd­be­sit­zern ers­ter Stu­fe begrün­de­te.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Ver­wer­tungs­recht des Ver­wal­ters bei nur mit­tel­ba­rem Besitz jeden­falls dann anzu­neh­men, wenn der Schuld­ner eine siche­rungs­über­eig­ne­te Sache gewerb­lich ver­mie­tet oder ver­least hat 8. Die Ver­mie­tung muss nicht zum Unter­neh­mens­ge­gen­stand des Schuld­ners gehö­ren. Sie kann auch auf einer vor­über­ge­hen­den Redu­zie­rung des Fahr­zeug­parks beru­hen, die im Bereich typi­scher unter­neh­me­ri­scher Dis­po­si­ti­on liegt und damit unmit­tel­bar einen betriebs­be­zo­ge­nen Cha­rak­ter auf­weist 9. Ande­rer­seits hat der Bun­des­ge­richts­hof ein Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters trotz mit­tel­ba­ren Besit­zes ver­neint, wenn der Abson­de­rungs­be­rech­tig­te selbst unmit­tel­ba­rer Besit­zer ist 10.

Die Anwen­dung des § 166 Abs. 1 InsO auf ver­pfän­de­te Inha­ber­ak­ti­en, die in einer in Ver­wah­rung einer Wert­pa­pier­sam­mel­bank befind­li­chen Sam­mel­ur­kun­de ver­brieft sind, hat besitz­recht­li­che Beson­der­hei­ten zu berück­sich­ti­gen.

Der Umstand der Sam­mel­ver­wah­rung mit der damit ein­her­ge­hen­den beson­de­ren Besitz­la­ge unter Ein­be­zie­hung der Wert­pa­pier­sam­mel­bank kann das Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters weder begrün­den noch hin­dern. Auf der Sam­mel­ver­wah­rung beruht, dass der Pfand­gläu­bi­ger im Regel­fall mit­tel­ba­rer Fremd­be­sit­zer ers­ter Stu­fe bleibt (Ver­pfän­dung an die Depot­bank nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) oder mit­tel­ba­rer Fremd­be­sit­zer zwei­ter Stu­fe wird (Ver­pfän­dung an einen Drit­ten nach § 1205 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). Befän­den sich die Akti­en dage­gen als ein­zel­ne Wert­pa­pie­re in der Hand des Akti­en­in­ha­bers, wür­den Bank oder sons­ti­ger Drit­ter jeweils unmit­tel­ba­rer Fremd­be­sit­zer und es ergä­be sich die Besitz­la­ge, die ein Ver­wer­tungs­recht nach § 166 Abs. 1 InsO aus­schließt 11. Dass es dazu auf­grund der Sam­mel­ver­wah­rung nicht kommt, kann ein Ver­wer­tungs­recht nicht begrün­den.

Ein Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters hät­te sich aller­dings erge­ben kön­nen, wenn die durch die Akti­en ver­brief­ten Mit­glied­schafts­rech­te beim Schuld­ner ver­blie­ben wären und von die­sem auch nach Ver­pfän­dung wei­ter­hin hät­ten aus­ge­übt wer­den kön­nen, nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens durch den Insol­venz­ver­wal­ter.

Durch die Ver­pfän­dung begibt sich der Akti­en­in­ha­ber grund­sätz­lich nicht der ver­brief­ten Mit­glied­schafts­rech­te 12. Der Pfand­gläu­bi­ger ist regel­mä­ßig nur zur Befrie­di­gung aus dem Pfand­ge­gen­stand nach Ein­tritt der Pfand­rei­fe berech­tigt, nicht zur Aus­übung der Mit­glied­schafts­rech­te 13. Dies kann es recht­fer­ti­gen, die Akti­en wei­ter­hin der wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­un­ter­neh­mens zuzu­rech­nen und des­halb ein Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters anzu­neh­men.

Im Schrift­tum wird erwo­gen, das Ver­wer­tungs­recht davon abhän­gig zu machen, ob das ver­pfän­de­te Akti­en­pa­ket bes­ser durch den Ver­wal­ter zu ver­wer­ten ist 14. Ange­knüpft wird dabei an die Grö­ße des Akti­en­pa­kets, die im Ein­zel­fall mit Blick auf das Ver­wer­tungs­recht zu bewer­ten 15 oder nach typi­sie­ren­der Betrach­tung bei Errei­chen der 5 v.H.-Grenze des § 21 WpHG gege­ben sein soll 16. Dem ist nur inso­weit zuzu­stim­men, als nicht der mit­tel­ba­re Besitz einer ein­zel­nen Aktie das Ver­wer­tungs­recht aus § 166 Abs. 1 InsO begrün­den kann. Zusätz­lich erfor­der­lich ist, dass die Akti­en­be­tei­li­gung im Zeit­punkt der Ver­fah­rens­er­öff­nung 17 der wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­ver­mö­gens zuzu­rech­nen ist.

Regel­mä­ßig rich­tet sich die Zuge­hö­rig­keit einer beweg­li­chen Sache zur wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­ver­mö­gens zwar nach den Besitz­ver­hält­nis­sen. Ohne eine Besitz­po­si­ti­on, die auf eine Zuge­hö­rig­keit des Gegen­stands zur wirt­schaft­li­chen Ein­heit schlie­ßen lässt, kann ein Ver­wer­tungs­recht des Ver­wal­ters nicht ange­nom­men wer­den. Hier steht aber die Her­lei­tung des Ver­wer­tungs­rechts bei ledig­lich mit­tel­ba­rem Besitz wegen der erfor­der­li­chen ein­schrän­ken­den Aus­le­gung des § 166 Abs. 1 InsO gegen­über dem ein bes­se­res Besitz­recht aus­üben­den Pfand­gläu­bi­ger über die dem Akti­en­in­ha­ber trotz Ver­pfän­dung ver­blei­ben­den Mit­glied­schafts­rech­te in Rede. Gelangt man zu einem Ver­wer­tungs­recht nur über die zusätz­lich zum mit­tel­ba­ren Besitz ver­blie­be­nen Mit­glied­schafts­rech­te, ist eine Ver­wer­tungs­be­fug­nis des Ver­wal­ters durch Sinn und Zweck des § 166 Abs. 1 InsO nicht gedeckt, wenn der frag­li­che Akti­en­be­sitz gar nicht durch die Mit­glied­schafts­rech­te geprägt ist, son­dern allein der Ver­mö­gens­an­la­ge dient. Die dem Akti­en­in­ha­ber ver­blie­be­nen Mit­glied­schafts­rech­te sind dann für den kon­kre­ten Akti­en­be­sitz ohne Bedeu­tung.

Die­se Wer­tung ergibt sich auch aus dem sons­ti­gen Rege­lungs­zu­sam­men­hang.

Gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 2 InsO kann der Ver­wal­ter die Erfül­lung eines Wert­pa­pier­ge­schäfts nicht ver­lan­gen, wenn nicht der Erwerb einer Betei­li­gung an einem Unter­neh­men zur Her­stel­lung einer dau­ern­den Ver­bin­dung zu die­sem Unter­neh­men beab­sich­tigt ist. Der Gesetz­ge­ber unter­schei­det auch hier aus­drück­lich zwi­schen einem Finanz­ge­schäft und dem Erwerb eines Unter­neh­mens­an­teils 18. Auf die­sem Wege sol­len Kurs­spe­ku­la­tio­nen durch den Ver­wal­ter ver­hin­dert wer­den 19. Dies stützt die Ableh­nung eines Ver­wer­tungs­rechts des Insol­venz­ver­wal­ters mit Blick auf einen nur der Ver­mö­gens­an­la­ge die­nen­den Akti­en­be­sitz. Zur Mög­lich­keit einer Kurs­spe­ku­la­ti­on darf auch das Ver­wer­tungs­recht nach § 166 Abs. 1 InsO nicht ver­hel­fen.

Des­halb kann auf die von § 104 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 InsO getrof­fe­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Finanz­ge­schäft und Erwerb eines Unter­neh­mens­an­teils auch für die Fra­ge des Ver­wer­tungs­rechts zurück­ge­grif­fen wer­den. Ein Ver­wer­tungs­recht kann danach ange­nom­men wer­den, wenn der Akti­en­be­sitz eine Unter­neh­mens­be­tei­li­gung reprä­sen­tiert. Eine bestimm­te Anteils­quo­te ist grund­sätz­lich nicht erfor­der­lich. Aller­dings gel­ten nach § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB im Zwei­fel als Betei­li­gung Antei­le an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, die ins­ge­samt den fünf­ten Teil des Nenn­ka­pi­tals die­ser Gesell­schaft über­schrei­ten. Die­se Zwei­fels­re­gel kann auch für das Ver­wer­tungs­recht nach § 166 Abs. 1 InsO her­an­ge­zo­gen wer­den 20. Die­se Gren­ze ist im vor­lie­gen­den Fall über­schrit­ten. Gelang­te man nicht schon auf die­sem Wege zur Annah­me einer Unter­neh­mens­be­tei­li­gung, spiel­ten neben der Anteils­quo­te wei­te­re Fak­to­ren eine Rol­le, etwa eine über den blo­ßen Akti­en­be­sitz hin­aus­ge­hen­de Ver­bin­dung des Schuld­ners zu der Akti­en­ge­sell­schaft.

Im Streit­fall schei­det ein Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 166 Abs. 1 InsO trotz der Höhe der Unter­neh­mens­be­tei­li­gung des Schuld­ners aus, weil die­ser durch Treu­hand­ver­trag und damit noch vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens die ihm trotz der Ver­pfän­dung ver­blie­be­nen Mit­glied­schafts­rech­te auf einen Treu­hän­der über­tra­gen hat­te und die­ser bei der Aus­übung der Mit­glied­schafts­rech­te grund­sätz­lich kei­nen Wei­sun­gen des Schuld­ners unter­lag. Damit fehl­te es in sei­ner Per­son an dau­er­haf­ten Mit­glied­schafts­rech­ten, die ein Ver­wer­tungs­recht des Ver­wal­ters hät­ten begrün­den kön­nen.

Die in Aus­sicht genom­me­ne Sanie­rung der AG sah die Über­nah­me von Ver­bind­lich­kei­ten der AG in Höhe von rund sie­ben Mil­li­ar­den Euro durch die T. vor, fer­ner die Gewäh­rung eines Sanie­rungs­kre­dits in Höhe von 112 Mil­lio­nen Euro durch ein aus der KfW und den Gläu­bi­ger­ban­ken bestehen­des Kon­sor­ti­um, für den sich die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und das Land Schles­wig-Hol­stein ver­bür­gen soll­ten. Vor­aus­set­zung die­ser Sanie­rung war der Abschluss des Treu­hand­ver­trags, mit­tels des­sen sich der Schuld­ner und sei­ne Ehe­frau der Mög­lich­keit mit­glied­schafts­recht­li­cher Ein­fluss­nah­men auf die AG bega­ben. Zif­fer III. 2. des Ver­trags sah zudem die Ver­pflich­tung für Treu­ge­ber und Treu­hän­der vor, dafür zu sor­gen, dass weder der Schuld­ner noch sei­ne Ehe­frau Mit­glied des Auf­sichts­rats oder des Vor­stands der AG wer­den oder eine sons­ti­ge Manage­ment­funk­ti­on in einem Unter­neh­men der M. über­neh­men oder erhal­ten. Die Mög­lich­kei­ten des Schuld­ners und sei­ner Ehe­frau zur Ein­fluss­nah­me auf die AG wur­den fer­ner dadurch beschnit­ten, dass der Treu­hän­der grund­sätz­lich kei­nen Wei­sun­gen der Treu­ge­ber unter­lag (Zif­fer II. 3. des Ver­trags) und – mit Aus­nah­me einer Mög­lich­keit zur Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund mit abschlie­ßend auf­ge­zähl­ten Kün­di­gungs­grün­den (Zif­fer VII. des Ver­tra­ges) – eine vor­zei­ti­ge Been­di­gung des Treu­hand­ver­trags nur mit schrift­li­cher Zustim­mung aller kre­dit­ge­ben­den Ban­ken, der öffent­li­chen Hand und der T. mög­lich war (Zif­fer VI. des Ver­trags).

Durch den Treu­hand­ver­trag wur­de dem­nach eine vom Ein­fluss des Schuld­ners und sei­ner Ehe­frau unab­hän­gi­ge Sanie­rung der AG durch den Treu­hän­der als neu­tra­lem Drit­ten ermög­licht. Unge­ach­tet der ihm ver­spro­che­nen Ver­gü­tung han­del­te der Treu­hän­der fremd­nüt­zig und hat­te dabei die "wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­sen" der Treu­ge­ber wahr­zu­neh­men, aber auch die Inter­es­sen der Dritt­be­güns­tig­ten – der kre­dit­ge­ben­den Ban­ken und der öffent­li­chen Hand (der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und des Lan­des Schles­wig-Hol­stein). Inso­weit war der Treu­hand­ver­trag ein Ver­trag zuguns­ten Drit­ter (§ 328 BGB) 21.

Das Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters hät­te aller­dings noch ent­ste­hen kön­nen, wenn der Treu­hand­ver­trag mit Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­ren gemäß §§ 115, 116 InsO erlo­schen wäre. Dies schied aber wegen sei­nes dritt­schüt­zen­den Cha­rak­ters aus.

Im Schrift­tum wird ange­nom­men, dass der­ar­ti­ge, als Sanie­rungs- oder Restruk­tu­rie­rungs­treu­hand bezeich­ne­te Ver­trä­ge Ele­men­te sowohl einer Ver­wal­tungs­treu­hand als auch einer Siche­rungs­treu­hand auf­wie­sen 22. Die Ver­wal­tungs­treu­hand wird dar­in erblickt, dass der Treu­hän­der die Gesell­schafts­an­tei­le der Treu­ge­ber zum Zwe­cke der Sanie­rung oder Restruk­tu­rie­rung der Gesell­schaft über­neh­me. Siche­rungs­cha­rak­ter kom­me der Sanie­rungs­treu­hand zu, weil der Treu­hän­der bei Ein­tritt eines im Ver­trag gere­gel­ten Siche­rungs­falls berech­tigt sein sol­le, die Gesell­schafts­an­tei­le zuguns­ten der dritt­be­güns­tig­ten Gläu­bi­ger zu ver­wer­ten 23. Der Treu­hän­der wer­de Voll­rechts­in­ha­ber von Antei­len an der zu sanie­ren­den Gesell­schaft und sei sowohl gegen­über den Gesell­schaf­tern als auch gegen­über den Dritt­be­güns­tig­ten gebun­den. Die Bin­dung gegen­über den Dritt­be­güns­tig­ten wird teil­wei­se aus einem von allen Sei­ten unter­zeich­ne­ten Treu­hand­ver­trag abge­lei­tet 24, mehr­heit­lich wird ein Ver­trag zuguns­ten Drit­ter zwi­schen dem Treu­ge­ber als Ver­spre­chens­emp­fän­ger und dem Treu­hän­der als Ver­spre­chen­dem für mög­lich gehal­ten 25.

Ein dritt­schüt­zen­der Treu­hand­ver­trag ist auch dann anzu­neh­men, wenn es an einer ver­trag­li­chen Rege­lung fehlt, die den Treu­hän­der zur Ver­wer­tung des Treu­guts zuguns­ten der Dritt­be­güns­tig­ten berech­tigt. Wer eine Sanie­rungs- oder Restruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me durch Kre­di­te unter­stützt oder sons­ti­ge Bei­trä­ge leis­tet, dem fehlt zuwei­len das Ver­trau­en in die Füh­rungs­kraft der Gesell­schaf­ter, die oft zugleich Geschäfts­lei­ter sind 26. Auch wird befürch­tet, die bis­he­ri­gen Gesell­schaf­ter könn­ten den Restruk­tu­rie­rungs­pro­zess beein­träch­ti­gen oder gar gefähr­den 27. Dann kann das Inter­es­se der Kre­dit­ge­ber und sons­ti­gen Betei­lig­ten an einer vom Ein­fluss der bis­he­ri­gen Gesell­schaf­ter unab­hän­gi­gen Durch­füh­rung der Maß­nah­me vor­dring­lich sein. Schon die Ver­wal­tung der Gesell­schafts­an­tei­le durch den Treu­hän­der liegt des­halb im Inter­es­se der Dritt­be­güns­tig­ten und begrün­det die Mehr­sei­tig­keit der Treu­hand. Dabei muss sich das Inter­es­se der Dritt­be­güns­tig­ten nicht auf den Erhalt oder die Stei­ge­rung des Werts der Gesell­schafts­an­tei­le zur Erzie­lung eines mög­lichst hohen Ver­wer­tungs­er­lö­ses bezie­hen 28. Im Fal­le einer erfolg­rei­chen Sanie­rung der Gesell­schaft muss der Ver­wer­tungs­fall gera­de nicht ein­tre­ten; die Gesell­schaft wird viel­mehr in die Lage ver­setzt, etwai­ge Sanie­rungs­kre­di­te und sons­ti­ge Schul­den selbst zurück­zu­füh­ren. Mit Akti­en der Gesell­schaft besi­cher­te, von den Gesell­schaf­tern auf­ge­nom­me­ne Dar­le­hen kön­nen dadurch wie­der aus­rei­chend gesi­chert sein. Das Inter­es­se an der Erzie­lung eines Ver­wer­tungs­er­lö­ses kann des­halb nach­ran­gig sein. Es kann gänz­lich feh­len, wenn der Dritt­be­güns­tig­te bereits aus­rei­chend gesi­chert ist oder der Bei­trag zur Sanie­rung oder Restruk­tu­rie­rung nicht in der Begrün­dung einer siche­rungs­fä­hi­gen Schuld, son­dern in einem Schul­den­er­lass oder der Über­nah­me einer Ver­bind­lich­keit ohne Rück­griff auf die Gesell­schaft besteht. Des­halb ist eine Sanie­rungs­treu­hand im mehr­sei­ti­gen Inter­es­se schon dann anzu­neh­men, wenn Kre­dit­ge­ber oder sons­ti­ge Betei­lig­te ihren Bei­trag zur Sanie­rung oder Restruk­tu­rie­rung der Gesell­schaft von der Über­tra­gung der Gesell­schafts­an­tei­le auf einen Treu­hän­der abhän­gig machen, um eine vom Ein­fluss des Treu­ge­bers unab­hän­gi­ge Durch­füh­rung der Sanie­rungs- oder Restruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me zu gewähr­leis­ten 29. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lagen hier vor, wie oben im Ein­zel­nen aus­ge­führt wur­de.

Durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Schuld­ners hat sich die­se Lage nicht ent­schei­dend ver­än­dert. Der Treu­hand­ver­trag vom 14.11.2002 ist des­halb nicht gemäß den §§ 115, 116 InsO erlo­schen. Des­halb gehör­ten die Akti­en wei­ter­hin nicht zur wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­ver­mö­gens.

Für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob ein Treu­hand­ver­trag in der Insol­venz des Treu­ge­bers gemäß den §§ 115, 116 InsO erlischt, wird im Aus­gangs­punkt danach unter­schie­den, ob es sich um eine fremd­nüt­zi­ge Ver­wal­tungs­treu­hand oder eine eigen­nüt­zi­ge Siche­rungs­treu­hand han­delt 30. Der Treu­hand­ver­trag erlischt, wenn der Treu­hän­der das Treu­gut, wie etwa im Fal­le der Inkas­s­o­zes­si­on, im Inter­es­se des Treu­ge­bers hält 31. In die­sem Fall kann der Insol­venz­ver­wal­ter die Auf­ga­ben des Treu­hän­ders zuguns­ten des Schuld­ners als Treu­ge­ber wahr­neh­men, zwei­er Treu­hän­der bedarf es nicht.

Der Ver­trag bleibt dage­gen wirk­sam, wenn der Treu­hän­der als Siche­rungs­gläu­bi­ger im eige­nen Inter­es­se han­delt. Des­halb begrün­den die §§ 115, 116 InsO kein Ver­wer­tungs­recht des Ver­wal­ters nach § 166 Abs. 1 InsO, wenn der abson­de­rungs­be­rech­tig­te Gläu­bi­ger das Siche­rungs­gut treu­hän­de­risch für den Schuld­ner hält 32.

Hält ein Drit­ter einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand treu­hän­de­risch sowohl für den spä­te­ren Schuld­ner als auch für einen oder meh­re­re Dritt­be­güns­tig­te, ste­hen die §§ 115, 116 InsO jeden­falls nicht einer ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ver­wer­tung des Ver­mö­gens­ge­gen­stands durch den Treu­hän­der zuguns­ten des oder der Dritt­be­güns­tig­ten ent­ge­gen 33. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Kon­kurs- bezie­hungs­wei­se Insol­venz­fes­tig­keit von dop­pel- oder mehr­sei­ti­gen Treu­hand­ver­ein­ba­run­gen im Ver­hält­nis zum Dritt­be­güns­ti­gen mehr­fach bestä­tigt 34. Dar­an ist fest­zu­hal­ten, und zwar unab­hän­gig davon, ob die mehr­sei­ti­ge Treu­hand auf einem mehr­sei­ti­gen Ver­trag oder einem Ver­trag zuguns­ten Drit­ter gemäß § 328 BGB zwi­schen Treu­ge­ber und Treu­hän­der beruht. Die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen blei­ben wirk­sam, soweit dies zur Wah­rung der Rech­te der Dritt­be­güns­tig­ten erfor­der­lich ist.

Dies gilt auch, wenn sich das Siche­rungs­in­ter­es­se des Dritt­be­güns­tig­ten – wie im Streit­fall – in der Durch­füh­rung einer Sanie­rungs- oder Restruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me ohne Ein­fluss des Schuld­ners als (Haupt)Gesellschafter erschöpft. Das Ver­trau­en die­ses Dritt­be­güns­tig­ten in den sei­ne Rech­te wah­ren­den Fort­be­stand der Treu­hand­ver­ein­ba­rung ist nicht weni­ger schutz­wür­dig als das Ver­trau­en des­je­ni­gen, dem ein Recht an dem Erlös aus der Ver­wer­tung des Treu­guts zusteht. In jedem Fall macht der Dritt­be­güns­tig­te sei­ne Betei­li­gung an der Maß­nah­me – sei es durch Gewäh­rung eines Sanie­rungs­dar­le­hens, sei es durch einen sons­ti­gen Bei­trag – von dem Abschluss und der Auf­recht­erhal­tung der Treu­hand­ver­ein­ba­rung abhän­gig. Die­ser Umstand begrün­det schon allei­ne die Schutz­wür­dig­keit des Ver­trau­ens. Bei einer enge­ren Sicht müss­te einem jeden Dritt­be­güns­tig­ten der Erlös aus der Ver­wer­tung des Treu­guts oder ein Anteil an die­sem ver­spro­chen sein, was eine zusätz­li­che Belas­tung für die Mas­se in der Insol­venz des Treu­ge­bers begrün­den könn­te. Die übri­gen Gläu­bi­ger des Treu­ge­bers wer­den dadurch nicht recht­los gestellt. Dem Ver­wal­ter kön­nen mit Blick auf den Treu­hand­ver­trag schuld­recht­li­che Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten eröff­net sein. Fer­ner kann das Treu­gut durch einen insol­venz­an­fech­tungs­recht­li­chen Rück­ge­währ­an­spruch zur Mas­se zu zie­hen sein.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2015 – IX ZR 272/​13

  1. vgl. hier­zu Häcker, Abge­son­der­te Befrie­di­gung aus Rech­ten, 2001, Rn. 1055 f; Hir­te in Fest­schrift Gero Fischer, 2008, S. 239; Bitter/​Alles, KTS 2013, 113, 138 ff[]
  2. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – IX ZR 144/​10, BGHZ 189, 299 Rn. 31; vgl. auch Münch­Komm-InsO/­Tetzlaff, 3. Aufl., § 166 Rn. 14 ff; Uhlenbruck/​Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 166 Rn. 14 ff[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 22.04.1997, aaO; Bitter/​Alles, aaO S. 118[]
  4. vgl. Münch­Komm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 868 Rn. 81; Groß­Komm-BGB/­Götz, Stand 1.06.2015, § 868 Rn. 84.49; vgl. auch BGH, Urteil vom 02.05.1979 – VIII ZR 207/​78, WM 1979, 758, 759[]
  5. BT-Drs. 12/​2443 S. 178[]
  6. BT-Drs. 12/​2443, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 05.05.2011 – IX ZR 144/​10, BGHZ 189, 299 Rn. 31[]
  7. vgl. Bitter/​Alles, KTS 2013, 113, 122, 144[]
  8. BGH, Urteil vom 16.02.2006 – IX ZR 26/​05, BGHZ 166, 215 Rn. 24[]
  9. BGH, Urteil vom 16.11.2006 – IX ZR 135/​05, WM 2007, 172 Rn. 7 f[]
  10. BGH, Urteil vom 05.05.2011, aaO[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011, aaO[]
  12. Bamberger/​Roth/​Sosnitza, BGB, 3. Aufl., § 1293 Rn. 3; Bitter/​Alles, KTS 2013, 113, 132 f; Hoff­mann, WM 2007, 1547, 1553 f; Münch­Komm-BGB/­Damrau, 6. Aufl., § 1293 Rn. 8; Nodous­ha­ni, WM 2007, 289, 290[]
  13. vgl. RGZ 139, 224, 228; 157, 52, 54 f; BGH, Urteil vom 13.07.1992 – II ZR 251/​91, BGHZ 119, 191, 194 f; jeweils für den GmbH-Anteil[]
  14. Bitter/​Alles, aaO S. 146, 148, 149; Hirte/​Knof, WM 2008, 49, 54 f[]
  15. so Hirte/​Knof, aaO S. 56[]
  16. so Bitter/​Alles, aaO S. 148 ff[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2006 – IX ZR 26/​05, BGHZ 166, 215 Rn. 27; vom 16.11.2006 – IX ZR 135/​05, WM 2007, 172 Rn. 9; jeweils zu den Aus­wir­kun­gen einer spä­te­ren Ver­än­de­rung der Ver­hält­nis­se[]
  18. BT-Drs. 12/​7302 S. 168[]
  19. vgl. BT-Drs. 12/​7302 S. 167 f[]
  20. vgl. Häcker, Abge­son­der­te Befrie­di­gung aus Rech­ten, 2001, Rn. 439[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 12.10.1989 – IX ZR 184/​88, BGHZ 109, 47, 52[]
  22. Bork, NZI 1999, 337; Bit­ter in Fest­schrift Gan­ter, 2010, S. 101, 103; Tho­le, KTS 2014, 45, 46 f; Münch­Komm-InsO/Gan­ter, 3. Aufl., § 47 Rn. 388e; Stad­ler, NZI 2009, 878, 879; Hagebusch/​Schiller, Bank­Prak­ti­ker 2008, 342, 346; Und­ritz, ZIP 2012, 1153, 1157[]
  23. vgl. Bit­ter, aaO; Tho­le, aaO; Münch­Komm-InsO/Gan­ter, aaO[]
  24. Bit­ter, aaO[]
  25. Tho­le, aaO S. 45 ff; Stad­ler, aaO S. 879; Und­ritz, aaO S. 1153; Hagebusch/​Schiller, aaO[]
  26. vgl. Bit­ter, aaO[]
  27. vgl. Und­ritz, aaO S. 1154[]
  28. so wohl Tho­le, aaO S. 56[]
  29. aA Wil­helm in Fest­schrift Wehr, 2012, S. 81, 92 ff[]
  30. Uhlenbruck/​Sinz, InsO, 14. Aufl., §§ 115, 116 Rn. 3; Schmidt/​Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 116 Rn. 11; Flöther/​Wehner in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 116 Rn. 5[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, BGHZ 193, 129 Rn. 12; Beschluss vom 12.07.2012 – IX ZR 213/​11, WM 2012, 1496 Rn. 12[]
  32. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – IX ZR 144/​10, BGHZ 189, 299 Rn. 31[]
  33. vgl. Bork, NZI 1999, 337, 341; Tho­le, KTS 2014, 45, 51 ff; Bit­ter in Fest­schrift Gan­ter, 2010, S. 101, 127 f; Gan­ter, NZI 2013, 769, 773; Und­ritz, ZIP 2012, 1153, 1159; Stad­ler, NZI 2009, 878, 879; Hagebusch/​Schiller, Bank­Prak­ti­ker 2008, 342, 346; aA mit Blick auf eine als Ver­trag zuguns­ten Drit­ter aus­ge­stal­te­te Dop­pel­treu­hand Wil­helm in Fest­schrift Wehr, 2012, S. 81, 91[]
  34. vgl. BGH, Urteil vom 12.10.1989 – IX ZR 184/​88, BGHZ 109, 47, 53 f; vom 24.05.2007 – IX ZR 105/​05, WM 2007, 1221 Rn. 15[]